גישת בתי המשפט היא כי יש לייחס חשיבות רבה לאופן התנהלותם הן של מכרז פנימי והן של מכרז חיצוני ולתקינות הליכיו בכל שלב משלביו. משנסתיימו ההליכים ומשנבחר הזוכה בו, שוב אין להשיב הגלגל לאחור ובדין יש ליתן בידי הזוכה את פרי זכייתו. על אחת כמה וכמה משעה שבמשרה מכהן הזוכה במכרז, שבכך באה לידי מימוש סופי עצם תכליתו של המכרז. ##הקדמה - מטרת דיני המכרזים:## מקובל לחשוב כי דיני המכרזים נועדו ל-3 תכליות: ##(1) ##שמירה על טוהר המידות ומניעת התקשרות בשל משוא פנים, ניגוד אינטרסים או שחיתות. ##(2)## השגת תוצאה אופטימאלית עבור המזמין מבחינת איכות ומחיר. ##(3) ##הענקת זכות שווה לכל אזרח להתקשר עם הרשות המנהלית. לאורן של תכליות אלו נבחנ ות כ לל הוראות דיני המכרזים. גם בחירתו של זוכה במכרז תעשה לאורן של התכליות האמורות. על מנת להבטיח את הבחירה הראויה נדרשים כלי הערכה שונים. לשם כך נדרש לקבוע קריטריונים - אמות מידה - לבחירת הזוכה, לקבוע את משקלה של כל אמת מידה וכדומה. ##באילו מקרים יבוטל מכרז ?## בית המשפט ממעט להתערב במכרזים וביטולו של מכרז לא ייעשה אלא בהתקיים שיקולים כבדי משקל, למשל במקרה שבו נמצא כי נפל פגם מהותי בהליכי המכרז או בהמלצת וועדה, הפגמים צריכים להיות מהותיים וכבדי משקל כלומר פגמים אשר הוגדרו על ידי בית המשפט כפגמים היורדים לשורשו של עניין והפוסלים החלטתה של רשות ציבורית, כגון שיקולים זרים שאינם ממין העניין, כאלה הנגועים בהפליה, או בנגיעה אישית, או בהפרת זכות יסודית, כזכות לשוויון להגינות, או זכות הטיעון, או שנהגו כלפי משתתפים במכרז בניגוד לכללי הצדק הטבעי ושלא בתום לב ובמיוחד כמתחייב מיחסי עבודה ורק במקרה שיש ראיות מספיקות על מנת להוכיח את הפגמים. ## ביטול החלטת ועדת המכרזים:## כלל יסודי בהליך המנהלי הוא כי בית המשפט אינו שם עצמו בנעלי הרשות ואין הוא מעמיד את שיקול דעתו תחת שיקול הדעת המקצועי של הרשות שהוסמכה להחליט, התערבות בית משפט בהחלטות המנהליות של הרשות נעשית במשורה, בעילות מובהקות המצדיקות התערבות במעשה המנהלי, כמו חריגה מסמכות, חוסר תום לב או חריגה קיצונית ממתחם הסבירות. ככל שההליך המנהלי התקיים כסדרו, ככל שההחלטה שניתנה אינה חורגת באופן קיצוני ממתחם הסבירות וככל שהיא התקבלה על יסוד שיקולים עניינים ולא על סמך שיקולים זרים כמו אפליה פסולה וכיוצא באלה - הרי החלטת הרשות תקינה ובית המשפט לא יתערב בה. דברים אלה השתרשו ביתר שאת בסוגיית המכרזים. בית המשפט העליון קבע בעניין עע"מ 3827/10 ‏‏טל אופיר גינון ופיתוח בע"מ נ' עיריית נשר (17.3.11) בקשר עם עתירות מנהליות העוסקות בבחינת החלטה של ועדת מכרזים: "הלכה ברורה ומושרשת היא כי בית המשפט " אינו יושב כ'ועדת מכרזים עליונה' ואינו מחליף את שיקול דעתה של הוועדה בשיקול דעתו" (עמ"מ 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א בע"מ נ' ועדת המכרזים- עירית עפולה, פס' 10 לפסק דינה של השופטת חיות (18.1.2009) (להלן: פרשת רון עבודות עפר)). הביקורת השיפוטית של בית משפט זה מתמקדת בבחינת החלטות ועדת המכרזים בראי כללי המשפט המנהלי, וביניהם, בחינת סמכות הועדה, עקרון הסבירות ושקילת שיקולים ענייניים. בית המשפט צריך לבחון האם נפל בהחלטות ועדת המכרזים פגם שאינו עולה בקנה אחד עם עקרונות דיני המכרז הציבורי כפי שנקבעו בחקיקה ובפסיקה ( פרשת רון עבודות עפר פס' 10 לפסק דינה של השופטת חיות. ראו גם ע"א 4964/92 נשיץ נ' עשת, פ"ד נ(3) 762, 769-768 (1996); ע"א 334/01 מדינת ישראל נ' אבו שינדי, פ"ד נז(1) 883, 895 (2003); עע"מ 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ, פ"ד נח(1) 590, 598-597 (2003); עע"מ 4011/05 דגש סחר חוץ ( ספנות) בע"מ נ' רשות הנמלים, פיסקה 37 (11.2.2008); עע"ם 6242/09 חג'אזי חברה לסיעוד בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (10.11.2009) (להלן: פרשת חג'אזי))." ##אומדן וסמכות ועדת המכרזים בבחירת ההצעות ביחס לאומדן:## התקשרות של רשות ציבורית באמצעות מכרזים נועדה בעיקר לשלוש תכליות; השגת תוצאה יעילה ומ יטיבה עם הרשות, הן מבחינת המחיר והן מבחינת האיכות; הענקת שוויון הזדמנות לציבור להתקשר עם הרשות; מניעת משוא פנים ושחיתות בהליכי ההתקשרות (ראו דפנה ברק-ארז משפט מנהלי – משפט מנהלי כלכלי כרך ג 25 (2013); עומר דקל מכרזים כרך א 9 2 (2004 ); בג"צ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית-שמש, פ"ד לא(1) 505 (1976)). לעתים נועד המכרז גם לקידום תכליות חברתיות, עידוד עסקים מקומיים וכדומה (ראו ברק ארז הנ"ל, עמ' 26). בהליך מכירת נכס על ידי רשות מנהלית, מזמינה הרשות מהציבור הצעות לרכישת הנכס. בדרך כלל אמת המידה לבחירת הזוכה תהיה המחיר. ככל שהמחיר המוצע יהיה גבוה יותר, כך תימצא ההצעה כיעילה יותר וכמיטיבה עם הציבור. עם זאת, קבלת ההצעה הגבוהה ביותר שהוצעה עלולה לעיתים להיות הצעה חסרה, הנופלת מהמחיר הראוי. בחירת הצעה כזו לא רק שלא תיטיב עם הציבור, אלא אף עלולה לפגוע בציבור. בבג"צ 81/85 חסיד נ' מנהל מקרקעי ישראל, פ"ד לט(3) 424, 425 (1985), אומר השופט שמגר: "אין חובה על הציבור להעביר את רכוש הכלל לידים פרטיות בלי לבדוק בדוק היטב, אם הדבר נעשה במחיר ראוי. אין לאף גורם זכות מוקנית לזכות ברכוש הציבור ובודאי לא במחיר נמוך מערכו". לוועדת המכרזים תפקיד חשוב בשמירה על הקופה הציבורית. בית המשפט ציין כי חברי ועדת המכרזים "הם מופקדים על רכוש הציבור ועליהם לנהלו בתבונה, שאם לא כן יימצאו מועלים בתפקידם. בצד תפקידם בשיווק המקרקעין ובעידוד פיתוח בניה וצמיחה עומדת גם החובה להגן על רכוש הציבור ולא למכרו בנזיד עדשים " (עע"מ 4821/10 מינהל מקרקעי ישראל נ' צ.מ.ח. המרמן בע"מ, פסקה כ"ד (17/4/2011)). כדי למלא את חובתה של ועדת המכרזים לשמור על הקופה הציבורית ולהימנע ממכירת רכוש הציבור במחיר הנופל מערכו (וכמובן כך גם במצב ההפוך בעת רכישת שירותים ונכסים), על ועדת המכרזים להעריך את שווי הרכוש נשו א המכרז. הדרך המקובלת לעשות כן היא קבלת אומדן המוכן על ידי בעל מקצוע, מומחה בתחום הדרוש (ראו ברק ארז הנ"ל , עמ' 123 ; עומר דקל הנ"ל , עמ' 385). האומדן מהווה קנה מידה לבחינת סבירות ההצעות המוגשות על ידי המשתתפים והערכת טיבן של ההצעות. האומדן מסייע לוועדת המכרזים לקבל החלטה מושכלת לגבי סכום ההצעות ומאפשר לה לנמק החלטתה ולהסבירה למשתתפים במכרז. כאן נדרשת הערת הבהרה. קבלת אומדן על ידי הוועדה שונה מקביעת "מחיר מינימום" או "מחיר מקסימום" ( "מחיר רצפה" או "מחיר תקרה"). קביעת מחיר מינימום או מקסימום הינו למעשה הוספת תנאי סף למכרז, תנאי סף שאין לסטות ממנו (ראו עע"מ 6546/12 בכר נ' פנינת י.ב.א. בע"מ, פסקה 29 ( 14/7/2013); עע"מ 2398/12 ע.מ.ת ערוצי מדידה ותשתי ות נ' החברה הכלכלית שהם בע"מ (23/4/2012)). לעומת זאת, כאשר נעזרת הוועדה באומדן היא רשאית לסטות ממנו ובלבד שה החלטה לסטות מהאומדן תהא סבירה ומעוגנת בנימוקים ענייניים ( עע"מ 8328/02 ב. יאיר חברה קבלנית לעבודות בניה בע"מ נ' ערים חברה לפיתוח עירוני בע"מ ( 1/10/2013)). כאשר מגיעה ועדת המכרזים למסקנה כי הסטייה מהאומדן אינה סבירה, רשאית היא להחליט על ביטול המכרז ופרסום מכרז חדש. לעיתים , ניתן אף לומר כי חובה על הרשות לבטל את המכ רז ולהימנע מאישורה של הצעה החורגת באופן ניכר מהאומדן, שהרי אם לא כן, החלטתה תביא לפגיעה בתקציב הציבורי (ראו עומר דקל לעיל, כרך ב עמ' 128 ). כך גם מורה תקנה 21(א) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993. גם תקנות העיריות (מכרזים) , התשמ"ח-1987 קובע ות כי ועדת המכרזים לא תמליץ על הצעה החורגת מהאומדן אלא בנסיבות חריגות. וכך נאמר בתקנה 22(ד) לתקנות: "היה נושא המכרז חוזה למכירת מקרקעין או טובין של העיריה, תמליץ הועדה על ההצעה הגבוהה ביותר, כל עוד אינה נמוכה באופן בלתי סביר מן הסכום שנקבע באומדן; אולם הועדה רשאית להמליץ על הצעה שאיננה הגבוהה ביותר אם נוכחה שהדבר הוא לתועלת הציבור; החליטה הועדה כאמור, תרשום בפרוטוקול את הנימוקים להחלטתה". ##תקנות העיריות לגבי מכרזים:## תקנה 11 לתקנות העיריות (מכרזים) מחייבת את העירייה להכין אומדן, ואת יו שב ראש ועדת המכרזים להפקיד את האומדן בתיבת המכרזים, וכך נאמר: (א) לפני תום המועד להגשת ההצעות יפקיד יושב-ראש הוועדה או מי שהוא הסמיך בתיבת המכרזים האמורה בתקנה 14(א), אומדן מפורט של ההוצאות או ההכנסות הכרוכות בחוזה המוצע. (ב) היה נושא המכרז חוזה להעברת מקרקעין, יפקיד יושב-ראש הוועדה או מי שהוא הסמיך בתיבת המכרזים שומת מקרקעין שנערכה על ידי שמאי מקרקעין. (ג) האומדן או שומת המקרקעין (להלן - האומדן) יופקדו בתיבת המכרזים לפני תום המועד להגשת מסמכי המכרז . וועדת המכרזים הבוחרת בזוכה עורכת השוואה בין האומדן לבין ההצעות, ואם לא נמצא פגם באומדן, עליה להשוות בין ההצעות לאומדן. לעיתים רשאי המזמין לקבוע מראש מגבלות לשיקול דעת הוועדה על ידי הוראה כי לא יאושרו הצעות העולות או פוחתות מאחוז מוגדר מהאומדן. הטעם בקביעה שכזו הוא לצמצם את שיקול דעת הוועדה העורכת את ההשוואה, ולהודיע מראש למשתתפים כי רק הצעות שמחירן קרוב לאומדן יוכלו לזכות (ראו עע"מ 6203/11 הנ"ל, דקל הנ"ל, בעמוד 386). כאן נזכיר, כי בתי משפט קבעו שגם באותם מקרים בהם לא קבע המזמין מראש מגבלות סטייה מהאומדן, רשאית וועדת המכרזים שלא להכריז על זוכה שהצעתו היא הנמוכה ביותר אם מצאה שהפער בין ההצעה לאומדן אינו סביר (ראו בג"ץ 187/71 רמט בע"מ נ' החברה לשיקום ולפיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה, פ"ד כו (1) 118, 126 (1971); עע"מ 8328/02 יאיר חברה קבלנית לעבודות בנייה בע"מ נ' ערים חברה לפיתוח עירוני בע"מ פד נח (1) 145 (2003); ע. דקל, מכרזים כרך ב' 128 (2006)). מכרזביטול מכרז