פסילת שופט במשפט פלילי

בית המשפט פסק כי נקודת המוצא והנחת היסוד בנושא פסילת שופט במשפט פלילי הינה, כי שופט מקצועי יוכל להפריד בין הראיה הקבילה לראיה שאינה קבילה, ואין בעצם קבלת מידע לא קביל כדי לפסול השופט. עם זאת, קיימים מקרים מיוחדים וחריגים, שבהם "המסה" של הראיות הלא קבילות אליהן נחשף השופט היא כה רבה, עד שיש בה כדי להכריע את מקצועיותו ולהורות על פסילת שופט במשפט פלילי. גדר הספיקות הוא תמיד אם בנסיבות העניין, עניין לנו במידע לא קביל ששופט מקצועי יוכל "להתגבר" עליו, תוך שיעשה משפט ויראה שנעשה צדק, או שיש עניין לנו "במסה" כה כבדה של מידע לא קביל, עד שיש בכוחה להכריע גם את השופט המקצועי, או לפחות לעורר חוסר אמון ביכולתו של השופט להכריע אותה. מטבע הדברים, שעניין זה משתנה מעניין לעניין. כך, למשל, אין בידיעתו של שופט על עבר פלילי, בשל שפיטתו של אותו נאשם עצמו, כדי להביא לפסילת השופט, כן נפסק, כי לרוב אין בחזרה מהודאה כדי לפסול את השופט, שבפניו ניתנה ההודאה. מאידך יש להורות על פסילת שופט במשפט פלילי מקום בו נחשף שופט לבקשה לגביית עדות מוקדמת, שהיו בה פרטים שאינם קבילים, לגבי האשמות בתיק העיקרי. גישת בית המשפט היא כי מקצועיותו של השופט עומדת לו להבחין בין המותר לאסור, וכי ייעשה בפועל ואף ייראה לקהילה הישראלית כולה כי נעשה בפועל משפט צדק. על כן, אין להעלות טענות פסילת שופט במשפט פלילי כל אימת ועקב תהליכי איחוד משפטם או הפרדה או האשמה בצוותא מגיעות ראיות לידיעת בית המשפט שקבילות נגד האחד ואינן קבילות נגד השני. החלטה 1. בפני מונחת בקשת המבקש כי אפסול עצמי מלדון בכתב האישום שהוגש נגדו בת.פ. 1769/99 (בית משפט שלום קריית גת) מהטעם, כי עדותן המוקדמת של המתלוננות אשר נגבתה בפני, פסולה כראיה מעיקרא מאחר ולא נרשמו הטעמים המיוחדים אשר הביאו את בית המשפט להיענות לבקשת המדינה לגביית העדות המוקדמת, כמו גם מהטעם, כי גביית העדות נעשתה בהעדר המבקש ובא כוחו, מבלי שניתנה לו ההזדמנות לחקור את המתלוננות. טוען הסניגור, כי מקום שהעדות המוקדמת נגבתה בפני ומקום שלטענתו עדות זו פסולה להגשה כראיה, הרי שקיים חשש ממשי כי אם אשמע את התיק לגופו של עניין, עלולה אנוכי להיות שבויה ומושפעת מעדות המתלוננות. 2. בטרם אתייחס לטענות המבקש, אפרט את שרשרת האירועים עד להגשת בקשה זו. 3. ביום 13/10/98, הגישה המדינה, באמצעות פרקליטות מחוז דרום, בקשה דחופה לגבות עדות מוקדמת של ארבע מתלוננות, אזרחיות ותושבות ברזיל, אשר באותה עת על פי החשד, הועסקו בזנות בארץ על ידי המבקש ואשתו הגב' חנה קסלר, וזאת כחלק ממהלך חקירה משטרתית שביצעה המדינה כנגד המבקש ואשתו הגב' קסלר, בחשד לביצוע עבירות של סרסרות למעשה זנות, שידול למעשה זנות, שידול לעסוק בזנות, תקיפה, איומים, כליאת שוא והחזקת סם מסוכן, הכל כמפורט בבקשה אותה הגישו. בבקשה זו ציינה המדינה, כי המתלוננות אמורות לעזוב את הארץ ביום 15/10/98 ולחזור לארץ מולדתן, ברזיל, וזאת בסיוע השגרירות הברזילאית, כאשר דחיפות העניין התייחסה לעובדה, כי לאחר שעזבו את הדירה בה שהו אצל החשודים, ה"ה קסלר, נותרו הן ללא קורת גג וללא מקור פרנסה אשר יאפשר להן המשך מחיה בארץ, ועל כן בדעתן לעזוב את הארץ לאלתר. המדינה אף ציינה, כי במהלך חיפושים שביצעה המשטרה, אותרה הגב' חנה קסלר ואף זומנה לדיון ואילו המבקש, מר ליאור קסלר, לא אותר לאחר שנעשה ניסיון אמיתי לאתרו. המדינה אף העלתה סברה, כי נמלט מהארץ מבלי להותיר אחריו כל כתובת מגורים. בנסיבות אלו, ביקשה המדינה את גביית העדות המוקדמת. בית המשפט, בפני מותב אחר נעתר לבקשה זו וקבע כי גביית העדות תתקיים למחרת היום, כדי לאפשר לסניגורה של הגב' קסלר להיערך לגביית העדות. 4. כך הובאה בקשה זו בפני, ובהחלטתי מיום 14/10/98, נעתרתי לבקשה מבלי לפרט את הטעמים המיוחדים אשר הביאוני להיענות לבקשה. ואכן עדותן של המתלוננות נגבתה במשך יומיים רצופים, ביום 14/10/98 וביום 15/10/98, בנוכחות הגב' חנה קסלר ובא כחה ובהעדר המבקש או ייצוג עורך דין מטעמו. 5. ביום 16/12/1999 או בסמוך לכך, נעצר המבקש על ידי משטרת ישראל מיד לאחר הגעתו ארצה מארצות הברית מכוח צו מעצר שהוצא נגדו. ביום 27/12/99, הוגש כנגד המבקש וכנגד אשתו כתב אישום חמור, המייחס להם עבירה של סרסרות למעשה זנות לפי סעיף 199 (א) (1) ו- (2) לחוק העונשין התשל"ז - 1977 (להלן: "חוק העונשין"), וכן עבירה של שידול למעשה זנות לפי סעיף 201 (א) (1), (2) ו- (3) לחוק העונשין. בנוסף מייחס כתב האישום למבקש עבירה של תקיפה סתם, בניגוד לסעיף 379 לחוק העונשין, עבירה של עיכוב דרכון בניגוד לסעיף 376 א' לחוק העונשין, עבירה של כניסה לישראל וישיבה בה בניגוד לסעיפים 1, 7 ו- 12 לחוק הכניסה לישראל תשי"ב - 1952, וכן עבירה של החזקת סם מסוכן לצריכה עצמית בניגוד לסעיף 7 (א) (ג) סיפא לפקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש) התשל"ג - 1973, כאשר העובדות המפורטות בכתב האישום מייחסות לנאשמים, כי גרמו לכניסתן הבלתי חוקית של ארבעת המתלוננות תושבות ברזיל, לתחומי מדינת ישראל והחזיקו בהן בדירות שונות באשדוד ובמושב כפר אחים, והעסיקו אותן ושידלו אותן למעשה זנות תוך שימוש בכוח ואיומים. 6. מיד לאחר הגשת כתב האישום, ביקש המבקש כי אפסול עצמי מלדון בכתב אישום זה מחשש, כי אמצא מושפעת מהעדות המוקדמת שנגבתה בפני ושהינה פסולה כראיה. אולם, מאחר ובקשת הפסילה הייתה מבוססת בעיקרה על טענת פסלות העדות המוקדמת אפשרתי לצדדים להוסיף ולטעון בפני לעניין קבילותה של העדות המוקדמת שנגבתה מהמתלוננות. כאמור, טען המבקש לפסלות העדות המוקדמת מן הטעם, כי בית המשפט לא פירט מה הם הטעמים המיוחדים אשר הביאו אותו לגביית העדות המוקדמת, וכן טען כי נפל פגם בגביית העדות המוקדמת מאחר ולא היה מיוצג במהלך גביית העדות ולא ניתנה לו ההזדמנות לחקור את המתלוננות, ובית המשפט אף לא מצא לנכון לנקוט אמצעי זהירות בדרך של מינוי עורך דין למבקש על מנת שייצגו באותו הליך. מטעמים אלו טען סניגורו של המבקש, כי יש לפסול את העדות המוקדמת ולראותה כבלתי קבילה. 7. אקדים ואומר, כי אילו הייתי מקבלת את עמדת המבקש, לפיה העדות המוקדמת אשר נגבתה מהמתלוננות פסולה כראיה מעיקרה, הייתי מקבלת את הבקשה ופוסלת עצמי מלשמוע את התיק העיקרי וזאת מהחשש הממשי, כי שמיעת עדותן הארוכה של המתלוננות בפני, יכול ויהא בה מבחינה כמותית כדי להשפיע עלי, במלאכת הדין וכי מן הראוי שתחושת הצדק תלווה את הנאשם. לנסיבות דומות התייחס כב' הנשיא, השופט א. ברק בפרשת רפי פרידן (ע"פ 6752/97 רפי פרידן נ' מדינת ישראל, פ"ד נא' (5) 329), שם נתבקש שופט לפסול עצמו מלשבת בדין לאחר שנחשף לראיה שהייתה לגביה החלטה, כי לא תשמש כראיה במסכת הראיות במשפטו של פרידן . וכך קבע כב' הנשיא, בפוסלו את השופט מלשבת בדין: "נקודת המוצא והנחת היסוד הינה, כי שופט מקצועי יוכל להפריד בין הראיה הקבילה לראיה שאינה קבילה, ואין בעצם קבלת מידע לא קביל כדי לפסול השופט. עם זאת, קיימים מקרים מיוחדים וחריגים, שבהם "המסה" של הראיות הלא קבילות אליהן נחשף השופט היא כה רבה, עד שיש בה כדי להכריע את מקצועיותו. גדר הספיקות הוא תמיד אם בנסיבות העניין, עניין לנו במידע לא קביל ששופט מקצועי יוכל "להתגבר" עליו, תוך שיעשה משפט ויראה שנעשה צדק, או שיש עניין לנו "במסה" כה כבדה של מידע לא קביל, עד שיש בכוחה להכריע גם את השופט המקצועי, או לפחות לעורר חוסר אמון ביכולתו של השופט להכריע אותה. מטבע הדברים, שעניין זה משתנה מעניין לעניין. כך, למשל, פסקתי כי אין בידיעתו של שופט על עבר פלילי, בשל שפיטתו של אותו נאשם עצמו, כדי להביא לפסילת השופט (ראה: ע"פ 3914/97 לוסקי שמעון נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)). כן נפסק, כי לרוב אין בחזרה מהודאה כדי לפסול את השופט, שבפניו ניתנה ההודאה (ע"פ 1650/97 ארדן בגלמן נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)). מאידך יפסל שופט מקום בו נחשף שופט לבקשה לגביית עדות מוקדמת, שהיו בה פרטים שאינם קבילים, לגבי האשמות בתיק העיקרי (ראה: ע"פ 2967/96 זינגר נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)). בכל המקרים הללו סברתי, כי מקצועיותו של השופט עומדת לו להבחין בין המותר לאסור, וכי ייעשה בפועל ואף ייראה לקהילה הישראלית כולה כי נעשה בפועל משפט צדק. על כן, "אין להעלות טענות פסילה. כל אימת ועקב תהליכי איחוד משפטם או הפרדה או האשמה בצוותא מגיעות ראיות לידיעת בית המשפט שקבילות נגד האחד ואינן קבילות נגד השני" (הנשיא שמגר בע"פ 1/88 כוכבי נ' מדינת ישראל, (לא פורסם)). במקרה שלפנינו הנני סבור כי "המסה" של העדות הלא קבילה, בפניה ייחשף השופט, היא בעלת עוצמה כה רבה, עד כי קיים החשש כי גם מקצועיותו של השופט לא תוכל לה, ועל כל פנים, אין זה ראוי להעמיד את השופט בפני המבחן, שכן לא ייראה, בעיני הקהיליה הישראלית, כי נעשה משפט צדק.". אלא שכפי שמרמזים דברי לעיל, אינני סבורה כי נפל פגם מהותי בגביית העדות המוקדמת היורד לשורשו של עניין ואשר יש בו כדי לפסול את העדות כראיה מעיקרה ולפיכך לא מצאתי הצדקה לפסול עצמי מלשבת בדין . אנמק דבריי; 8. ההסדר המשפטי לגביית עדות מוקדמת מעוגן בסעיפים 117 עד 122 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב) תשמ"ב - 1982 (להלן: חסד"פ"). סעיף 117 לחסד"פ קובע כדלקמן: "הוגש כתב אישום לבית המשפט, רשאי בית המשפט, לבקשת בעל הדין, לגבות עדותו של אדם לאלתר, אם ראה שהעדות חשובה לבירור האשמה וכי יש יסוד סביר להניח שאי אפשר לגבותה במהלך המשפט או אם מצא שיש חשש שאמצעי לחץ, איום, הפחדה, כוח או הבטחת טובת הנאה יניאו את העד מלמסור עדות אמת במהלך המשפט; נפתחה חקירה בעבירה ועדין לא הוגש עליה כתב אישום, רשאי לעשות כן בית משפט השלום או בית משפט מחוזי לבקשת תובע או לבקשת אדם העשוי להיות נאשם בעבירה". סעיף 118 לחסד"פ קובע, כי: "עדות כאמור בסעיף 117 או בסעיף 117 א' תגבה בפני תובע ובפני הנאשם או אדם העשוי להיות נאשם בעבירה, זולת אם החליט בית המשפט מטעמים מיוחדים שיירשמו, לגבותה שלא בפניו של הנאשם או של מי שעשוי להיות נאשם". מטרתה של גביית העדות המוקדמת נועדה, להבטיח גביית עדות שיש חשש, כי לא ניתן יהיה לגבותה במהלך המשפט וכדי לשמרה. חשש זה חייב להיות מוסבר ומנומק במסגרת הטעמים המיוחדים, אותם נדרש בית המשפט לפרט במסגרת החלטתו לגביית העדות המוקדמת, שכן גביית עדות מוקדמת הינה בבחינת חריגה מהנוהל הרגיל של גביית עדויות, ועל כן כאשר נעתר בית המשפט לבקשת צד לסטות מן הנוהל הרגיל, דורש ממנו המחוקק לנמק את טעמיו המיוחדים. המאפיין של הוראות חוק דומות הדורשות הנמקה בדרך של "טעמים מיוחדים שירשמו", היא סיטואציה כלשהי של סטייה מסוימת מסדר דין רגיל שמדובר בו, כגון: הארכת מועד, שינוי בסדר הבאת ראיות, ביטול החלטות וכדו'. הקפדה על פירוט הטעמים המיוחדים בהחלטה מחוייב כאשר נדרש בית המשפט להכריע בין טענות המבקש וטענות המשיב. במצב שבו קיימת בקשה בלבד, מנומקת כדבעי ואין משיב, ברור מאליו כי היענות לבקשה משמעה אימוץ טעמיה. 9. גם אם נפלה טעות בתום לב והטעמים המיוחדים לא פורטו במסגרת החלטתי לגביית העדות המוקדמת, הרי שהמדובר בפגם טכני ולא מהותי היורד לשורשו של עניין, אותו ניתן לתקן, כאשר עניין זה חוזר לפני במסגרת ההליך נשוא הבקשה. הטעמים המיוחדים שהובאו בפני כאמור, הן בבקשת המדינה והן בדברי התובעת אשר התייצבה בפני ומנתה את השיקולים שהביאו את המדינה להגשת הבקשה לגביית העדות המוקדמת, הם אלו אשר שכנעוני באותה עת להענות לבקשה. גם אם לא מניתי את טעמי, הרי שמשתמע מנסיבות החלטתי כי זו מבוססת על הנימוקים המפורטים בבקשת המדינה, אשר לא עמדה לה מנגד תגובה נוגדת אלא להיפך הסכמה מלאה של הגב' קסלר, אשתו של המבקש. טעמים אלו היו, החשש הממשי שהמתלוננות תעזובנה את הארץ ולא ניתן יהיה לקבל את עדותן שכן, בהעדר היתר שהייה כדין ומקור כלכלי לפרנסה ובהתחשב בנסיבות האירועים ביקשו המתלוננות לעזוב את הארץ לאלתר. טענתו המתממת של סניגורו של המבקש, כי מן הראוי היה שהמדינה תכלוא את המתלוננות מאחורי סורג ובריח, בשל שהייתן הבלתי חוקית בארץ ותחזיקן שם עד אשר יאות המבקש להתייצב לדין, מוטב היה שלא הייתה נטענת. באותה עת התרשמתי מאמיתות מאמצי המדינה לאתר את המבקש ואת כשלונה מלאתרו. אשתו של המבקש, אשר אותרה והתייצבה, לא ידעה אף היא את מקום הימצאו של בעלה, המבקש, וחזקה כי אם היה הוא באותה עת בארץ, היה יודע על ההליך האמור מאשתו וממצה את את זכותו לחקור את המתלוננות. לא נשמעה כל טענה מפי המבקש, כי בתקופה הרלבנטית לא חי עם אשתו. להיפך, בישיבת המענה שבוצעה בפני, ציין המבקש כי הוא נשוי לאשתו גם היום. 10. לאור האמור לעיל, ומהטעמים הללו, הוריתי על גביית העדות המוקדמת באותה העת. העדר רישומם של הטעמים המיוחדים בהחלטתי באותה העת, אינם בבחינת פגם היורד לשורשו של עניין, אינם גורמים לעוות דין לנאשם ואינם פוגעים בעיקרי הצדק הטבעי ובהכרח אינם יכולים לפגוע בכשירותה של העדות המוקדמת. תמיכה לעמדתי זו מצאתי בפסק דינו של בית המשפט העליון בדנ"פ 4366/93, ע"פ 2595/90 מצליח כחלון נ' מדינת ישראל, תקדין עליון, כרך 94 (3) תשנ"ד-תשנ"ה - 1944, 445. הרואה בהוראות בדבר גביית עדות מוקדמת, שהינן חלק מסדרי הדין הפלילי הקבועות בחוק סדר הדין הפלילי, בבחינת הוראות דיוניות הבאות להכניס סדר בהליך הדיון הפלילי. גם אם עוצמתה של הוראה אחת אולי גוברת על רעותה, עדיין מדובר בהוראות דיוניות ולא מהותיות ואין לפסול עדות בשל פגם טכני שנפל בה כאשר אין בה כדי לפגוע בנאשם או בכללי הצדק הטבעיים. (ראה חוות דעתם של השופט קדמי, השופטת שטרסברג-כהן והשופט ד. לוין). נדמה כי זהו המקרה שבפני, הפגם שנפל הינו טכני שאין בו כדי לפגוע בנאשם. יפים לעניין זה דבריו של כב' הנשיא (בדימוס) השופט זמורה בע"פ 1/48 סילבסטר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד א'(1) 18,19, כפי שהם מצוטטים בפסיקתה של כב' השופטת שטרסברג-כהן בפרשת מצליח כחלון, לעיל, לעניין משקלן של טענות פורמליות בנושאי פורצדורה: "אחד מחכמי המשפט כינה פעם יפה את חוק העונשין ואת הפורצדורה הפלילית כ"מגנה כרטה של הפושע". יש בכינוי זה משום תבונה רבה. רוצים להבליט בו את הרעיון שהפרוצידורה הפלילית על דיניה מכילה לטובת הנאשם תריס בפני עיוות דין. רוצים לתת לנאשם את מלולא ההגנה ההוגנת. אבל אסור לסלף את הרעיון הבריא הזה על יד הפרזה בפורמליות. פרוצידורה פלילית טובה צריכה בוודאי לתת לנאשם את מלוא ההגנה, כדי למנוע עיוות דין, אבל הדיון הפלילי אינו צריך לקבל צורת משחק אשקוקי שבו מהלך אחד בלתי נכון קובע את גורל המשחק. המשפט הנדון בפנינו בערעור הוא דוגמא מאלפת לשני הכיוונים שהם, לפי דעתי, דרושים בדיון פלילי בריא. זהירות שבזהירות בחקירה ודרישה ובהערכת העדויות ושאר ההוכחות, ובמקרה של ספק יהנה הנאשם מן הספק, כי כל אדם בחזקת כשרות. אבל מצד שני מיעוט של פורמליות, כדי שנאשם לא יצא זכאי רק הודות לאיזה פגם פורמלי, שאין לו, לאמיתו של דבר, שום שייכות לא לנאשם ולא למעשהו"." נדמה כי דברים אלו ממחישים את שעומד בפני. 11. אשר להעדרו של המבקש מההליך של גביית העדות המוקדמת, כמו גם העדר ייצוג משפטי שם, הרי שאין בעבירות המנויות בכתב האישום, אשר באותה עת היו בגדר חשד כלפי המבקש, כדי להקים חובת מינוי סניגור למבקש. סעיף 15 לחסד"פ מונה רשימה סגורה של מקרים בהם קיימת חובה של מינוי סניגור. המבקש, כאמור, לא נכנס לגדר הרשימה המנויה בסעיף זה, ולכן לא מצאתי לנכון למנות למבקש סניגור בהליך גביית העדות המוקדמת. יתר על כן, משביקשה המדינה באותה עת לייחס למבקש ולאשתו את אותן העבירות של סרסרות למעשה זנות ושידול למעשה זנות תוך שימוש בכוח ואלימות ומשעיקר עדותן של המתלוננות, התייחסה לעבירות אלו, כאשר בפועל היה יצוג של עורך דין במהלך גביית העדות המוקדמת לאשתו של המבקש, הגב' חנה קסלר, נדמה לכאורה, כי זכותו של המבקש לא נפגעה כאשר זכו ענייניו להגנה במסגרת חקירה נגדית שבוצעה למתלוננות על ידי בא כח של אשתו. 12. לאור האמור לעיל, אין לומר כי עדותן המוקדמת של המתלוננות פסולה כראיה מעיקרה והעדות שנגבתה לפי סעיף 117, דינה כדין עדות שנגבתה במהלך המשפט בהתאם להוראות סעיף 121 לחסד"פ. כל שיכול לעמוד לדיון הוא המשקל המתאים שיש לייחס לאותה עדות מוקדמת שנגבתה מהמתלוננות, בהעדר אפשרות לחקירה נגדית למבקש, שקולים, אותם יבחן בית המשפט בתום שמיעת הראיות בתיק. 13. סוף דבר משקבעתי כי העדות המוקדמת שנגבתה מהמתלוננות אינה פסולה כראיה, אינני סבורה כי עלי לפסול עצמי מלשבת בדין. משפט פלילישופטיםפסלות שופט