בפני תביעה שהגישו התובעים לקבלת פיצויים בגין ירידת ערך ביתם כתוצאה מאישור הקלה והקמת מבנה על ידי הנתבעת 3. רקע עובדתי התובעים הינם הבעלים והמחזיקים של בית ברח' השיטה 13 ברעננה, הידוע כחלקה 56 בגוש 6578. ביום 20.12.01 פורסמה למתן תוקף תב"ע רע/2004/ד' (להלן: "התב"ע") שהינה שינוי לתוכנית מס' רע/במ/2004. על פי התב"ע הותרו לבניה 74 יחידות דיור בחלקה זו כאשר נספח הבינוי שצורף לתוכנית כלל שרטוט של שני בניינים. ביום 2.9.02 ניתן היתר בנייה. בעקבות אישור התכנית, הגישו התובעים תביעה לירידת ערך הבית הסמוך למתחם התכנון שבתכנית, בהתאם להוראות סעיף 197 לחוק התכנון והבניה התשכ"ה-1965 (להלן: "החוק"). התובעים קיבלו מהנתבעת 1 סך של 129,980 ₪ בגין ירידת ערך ביתם. סכום זה הורכב מפיצוי בסך 80,000 ₪ והוצאות. לאחר אישור תב"ע זו הגישה הנתבעת 3, אשר מחזיקה בזכויות הבנייה בגוש 6578 חלקה 55 השוכנת לבית התובעים, בקשה להקלה לפיצול הבנייה לשלושה בניינים. ההקלה אושרה. התובענה דנן עניינה פיצוי התובעים בגין ירידת ערך ביתם בשל ההקלה שאושרה על ידי הנתבעות 1 ו-2. עיקר טענות התובעים: לפי התובעים, ההקלה שאושרה התירה הוספת מבנה צפוני לשני המבנים כך שהוגדלה גזרת הפגיעה בשדה הראיה לכ-125 מעלות לעומת גזרה של 30 מעלות על פי התב"ע המקורית. ההקלה שאושרה הביאה לחסימה כמעט מוחלטת של שדה הראייה מבית התובעים לכיוון מערב. הוספת המבנה הצפוני בעקבות ההקלה, פוגע בצורה מהותית בפרטיות הגרים בבית התובעים מצד האנשים המתגוררים במבנים החדשים אשר משקיפים על כל הנעשה בבית התובעים ובחצרם. כלומר, הבניין החדש מרחיב את הפגיעה הן מבחינת הנוף והן מבחינת הפגיעה בפרטיות. אישור ההקלה והפגיעות הכרוכות בו השליכו בצורה ישירה על מחיר הבית והובילו לירידה ניכרת בערך ביתם של התובעים. שמאי המקרקעין, ד"ר ברזילי בועז אמד את ירידת ערך בית התובעים בגישה הדואלית לפיה מוערך שווי השוק של הבית במצבו הקיים לעומת שווי הבית ללא הפגיעה. עפ"י חוות הדעת השמאית, נקבע כי שווי ביתם של התובעים עפ"י התב"ע עמד ע"ס של כ-1,900,000 ₪. שווי ביתם כתוצאה מאישור תכנית ההגשה להיתר וההקלה, כפי שהוגשה הינו סך של 1,600,000 ₪. לפיכך, ירידת ביתם של התובעים הוערכה על ידם ב-300,000 ₪. תמצית עיקרי טענות הנתבעות: לפי הנתבעות, בתכנית לא קיימת התייחסות מחייבת למספר הבניינים אשר ניתן לבנות על המקרקעין. ההגבלות נוגעות אך ורק לשטח העיקרי ולמספר יחידות הדיור. נספח הבינוי המנחה שצורף לתוכנית כולל שרטוט של שני בניינים. אולם, בסעיף 14ב' לתוכנית נאמר כי "נספח הבינוי המצורף לתוכנית הינו מנחה בלבד ומחייב מבחינת קווי הבנין, גובה הבניינים והכניסה לחניון". על כן סימון שני הבניינים בנספח הבינוי אינו מחייב מבחינת השטח או המיקום של הבניינים, מדובר בהנחיה בלבד. למעט השינוי במספר הבניינים לא נעשה כל שינוי, לרבות בשטחים העיקריים ובקווי הבניין.מאחר והתכנית אינה מגבילה את מספר הבניינים, לא היה למעשה צורך משפטי לנקוט הליך של הקלה, לפי סעיף 1 לחוק, הרשאה לבצע עבודה נחשבת "הקלה" רק כאשר יש בה סטיה מהוראות תכנית או תקנה אחרת החלות במקום הנדון. כאשר אין סטיה מתכנית, היתר הבניה אינו נחשב הקלה. היתר בניית שלושה בניינים כבר כלול בתכנית המקורית ועל כן אינו מצריך הליך של הקלה לאישורו. השימוש בהליך של הקלה נעשה לבקשת הועדה המקומית ומטעמים פרוצדוראליים גרידא. הועדה קבעה כי אין בשינוי המוצע משום פגיעה בבעלי הנכסים הגובלים ובהשוואה לתכנית הבינוי הראשונה אף מדובר בשיפור. השמאי המכריע אשר הגיש חוות דעתו ב-17 בינואר 2006 בעניין הערר שהוגש על ידי התובעים על פי סעיף 197 לחוק, קבע כי אישור תוכנית לבניה רוויה מוריד את ערך המקרקעין הסמוכים לבניה הרוויה. חוות דעתו נותרה בעינה גם אילו היה מדובר במספר אחר של בניינים. נתוני ההשוואה בחוות הדעת אינם מתייחסים למספר הבניינים אלא לבניה רוויה במקום בניה צמודת קרקע. עוד קבע השמאי בחוות דעתו, כי בניית מרכז מסחרי מפחית את ערך הבית הסמוך בשיעור של כ-4.5% ובניה רוויה מפחיתה את ערך הבית הסמוך בשיעור של כ-10%. ההפרש בין שתי הערכות הללו היווה את הפגיעה המוערכת בבית התובעים ולפיכך הגיע למסקנה כי שווי בית התובעים פחת בשיעור של 5%. חוות הדעת של מר כהן מבוססת על כך שאין הגבלה על מספר הבניינים ועל השטח שלהם בתוך קווי הבניין, זאת בשל כך שנתונים אלו בנספח הבינוי אינם מחייבים, ועל כן גם מצב שבו שלושה בניינים בנויים על המקרקעין, כלול בהערכתו של השמאי. לאחר קבלת השמאי המכריע ועדת הערר החליטה כי על הועדה המקומית לפצות ולשלם לעותרים את הסכום שנפסק ע"י השמאי המכריע בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין וכן לשלם להם 10% מן הסכום שנפסק וכן כל סכום ששילמו לשמאי המכריע. בהתאם להחלטת ועדת הערר, התובעים פוצו בסכום של 129,980 ₪. סכום זה כולל 80,000 ₪ פיצוי בגין ירידת ערך של המקרקעין בתוספת הוצאות. בכך פוצו התובעים בגין ירידת ביתם בשל התכנית, ללא תלות במספר הבניינים אשר יוקמו בפועל על המקרקעין. על כן תביעה זו משוללת כל יסוד שכן הערת השמאי כבר כללה את הנזק שהתובעים טוענים לו כעת. בניית שלושה בניינים רק שיפרה את המצב ואת גזרת שדה הראיה. במקום בניין אחד רציף הפרוס על פני מרבית החלקה נוצר שטח הפתוח בין הבניינים הממוקם מול בית התובעים ועל כן מצבם השתפר. מבחינת פרטיות, הפגיעה בפרטיות נעשתה בבנייה הרוויה בסמוך למקרקעין של התובעים ואין זה משנה כמה בניינים יוקמו שם. טענות סף ביום 8.10.07 הגישו הנתבעות בקשה לסילוק על הסף בה העלו מספר טענות סף: חוסר סמכות עניינית- לטענת הנתבעות הסמכות לדון בתביעה שהינה בעיקרה תביעה לפיצויים בגין ירידת ערך נתונה לועדה המקומית ולא לביהמ"ש. העדר עילה- לא קיימת על פי הדין עילה לתביעת פיצויים בגין ירידת ערך נכס בעקבות אישור הקלה. מעשה בית דין- התובעים כבר קיבלו פיצוי בגין הפגיעה שנגרמה להם. התיישנות- הנתבעות טענו כי דין התביעה להידחות מחמת התיישנות שכן מהמועד שבו התכנית קיבלה תוקף ועד מועד הגשת התביעה חלפו למעלה מ-3 שנים. כבר בפרוטוקול הדיון מיום 18.5.2009 הודיעו באי כח הצדדים כי: "לעניין חוסר סמכות, הטענה היתה שהתביעה מבוססת על סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה, שאז הסמכות איננה כאן. התובעים מבהירים, כי תביעתם איננה לפי סעיף 197, ולא יהיו זכאים לכל סעד לפי סעיף 197. לכן טענת חוסר הסמכות יורדת. נותר עניין העדר עילה ומעשה בית דין". וכך לעניין השלב בו יבחנו שתי הטענות שנותרו הוסכם כי: "ב"כ הנתבעות 1-2 מקבלת המלצת בית המשפט, לחזור בה מהעתירה לסילוק על הסף, תוך שהיא שומרת על טענותיה לגופן, ותטען אותן בסוף ההליך". דיון והכרעה התביעה כנגד העירייה העירייה טענה בסיכומיה, כי אין היא בעל דין נכון בתיק זה, ולכן יש לדחות את התביעה ככל שהיא נוגעת אליה. לטענתה, אין בתביעה כל התייחסות למעשיה שלה ולמחדליה, להבדיל ממעשיה של הוועדה המקומית. לטענת העירייה, מאחר שהוועדה המקומית היא גוף משפטי נפרד ושונה מהעירייה, אין בהתנהלותה של הוועדה כדי להקים אחריות לעירייה. העירייה מבהירה כי היא לא דנה ואינה מוסמכת לדון ולקבל החלטות ביחס לתכניות בנין עיר, ו/או ביחס לבקשות להיתרים וכיוצ"ב. משכך, ומשאין בכתב התביעה כל טענה לאחריות הנובעת ישירות ממעשיה של העירייה או ממחדליה, נשמט הבסיס לתביעה נגדה. ואמנם, עיון בכתב התביעה מלמד כי אזכורה של העירייה נעשה באופן עקבי בצמוד לוועדה המקומית, וכי העירייה נתפסת בכתב התביעה, בטעות, כגוף זהה לוועדה. בפתח כתב התביעה הגדירו התובעים את כל הנתבעות. בסעיף 4 לכתב התביעה מגדירים התובעים את העירייה כדלקמן: "הנתבעת 2 הינה רשות עירונית הפועלת עפ"י דין וככזו, הינה אחראית בין היתר להתווית המדיניות הנוגעת לתוכניות בנין ערים, הקלות, סטיות מתבעו"ת וכיוב'. " סעיף זה חזר על עצמו כמות שהוא בסעיף 4 לתצהירו של התובע. ב"כ הנתבעות 1-2 חקרה בעניין זה את התובע 1: "ש: ותאמר לי על מה אתה מבסס את האמור בסעיף 4 לתצהיר שלך שאתה מצהיר שהנתבעת 2, שזאת עיריית רעננה, היא אחראית בין ביתר להתווית המדיניות הנוגעת לתוכניות בניין ערים, הקלות, סטיות מתבעו"ת וכיוצא באלה, זה עפ"י ייעוץ משפטי שקיבלת? ת: אני לדעתי זה, ש: כן או לא? עפ"י ייעוץ משפטי שקיבלת? ת: לא. ש: אז זה מכוח ידיעתך האישית? ת: על סמך השכל הישר, כן. אני יכול להסביר לך גם, שזה במיוחד בגלל שנגיד אם הולכים לבקש איזה משהו לבנות, לסגור או משהו כזה, בד"כ פונים לרשות המקומית ולא הולכים מעבר לזה. ש: ואם אני אומר לך שפונים לוועדה המקומית? ת: אז לא ידעתי. ש: לא ידעת? ת: אני בד"כ הולך לעירייה ואז יפנו אותי למה שאת אמרת, אבל ברמת העיקרון אני יודע שכל הכתובת שלי היא בד"כ הרשות. ש: ובגלל זה תבעתם גם את עיריית רעננה, בגלל מה שאתה יודע? ת: כן." יוצא איפוא כי התובע מודה כי הוא סבר שהנתבעות 1-2 הינן גוף אחד ללא אבחנה ביניהן. אולם, העירייה לא הייתה צד להחלטה לאשר את ההקלה נשוא התביעה. הוועדה המקומית היא זו שהפעילה את שיקול דעתה ואישרה את הבקשה להקלה עליה מתבססת התביעה. אף במהלך שמיעת הראיות לא הציגו התובעים ראיות כלשהן למעשיה של העירייה או למחדליה שמהם יכול שתנבע אחריות לכאורה לנזקים כלשהם לתובעים. בית המשפט העליון נדרש לשאלת ההבחנה בין הרשות המקומית לבין הוועדה המקומית במסגרת ע"א 119/86 קני בתים בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה נתניה ואח', פ"ד מו (5) 727, וקבע כי אין זהות בין שני הגופים, למרות הזהות בהרכבם הפרסונלי. עוד נפסק שם, שאין הרשות המקומית נושאת באחריות ישירה או באחריות שילוחית למעשיה של הוועדה המקומית או למחדליה (עמ' 739-740). משכך, אין התביעה מגלה כל עילה נגד העירייה, ואני מורה על דחייתה ככל שהיא מופנית נגדה. התביעה כנגד הועדה המקומית סמכות הועדה המקומית לתכנון ובניה היא בתחומי המשפט הציבורי. קיומן של הסמכויות השלטוניות המוענקות בתחום המשפט הציבורי לועדה המקומית לתכנון ובנייה - גורר אחריו כדבר מובן מאליו את קיומה של הועדה המקומית כאישיות משפטית בתחומי המשפט הפרטי. בתחום המשפט הפרטי, מסמיך חוק התכנון והבנייה את הועדה המקומית לתכנון ובנייה לשאת בחובות וזכויות שונות במשפט הפרטי. הכלל הוא כי לועדה קיימת אישיות משפטית גם במשפט הפרטי ו-ראה: ע"א 324/82 עיריית בני ברק נ. רוטברד פד"י מ"ה (4) עמ' 102 בעמ' 129-130 ועל כן - יכולה היא לחוב אף בנזיקין. בענייננו, האחריות לה טוענים התובעים כלפי הנתבעת 1 אינה נובעת מפעולת הועדה המקומית במשפט הפרטי אלא מפעולתה במשפט הציבורי בשל שימוש בסמכות שלטונית . הדין מכיר באחריותה של הוועדה המקומית לתכנון ובנייה בנזיקין בגין מעשה עוולה שנגרם בשל הפעלתה של הסמכות בתחומי המשפט הציבורי שהפעילה. אולם, אחריות של הוועדה המקומית קיימת רק שעה שהפעילה סמכותה שלא כדין. בסעיף 6 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין") קבע המחוקק: "בתובענה שהוגשה על עוולה, חוץ מרשלנות, תהא הגנה שהמעשה שמתלוננים עליו היה לפי הוראות חיקוק ובהתאם להן או שנעשה בתחום הרשאה חוקית או מתוך אמונה סבירה ובתום לב בקיומה של הרשאה חוקית; בסעיף זה, "מעשה" - לרבות מחדל." לית מאן דפליג, שלגבי החלטת הנתבעת 1 אין טענת רשלנות. לכן, קמה ההגנה לנתבעת 1 אשר מעשיה הינם מכוח הוראות חיקוק בתחום הרשאה חוקית. די אם כך בכל אלה, כדי לדחות את התביעה. ואולם, למען הזהירות אתייחס לטענות גופן כעולה מכתבי הטענות. מעשה בית דין מעשה בית דין, משמעותו כי בעניין מסוים בית המשפט אמר את דברו, ולמעט דרכי הערעור הקבועים בחוק, לא ניתן לפתוח מחדש את אותו נושא בשנית. הרציונאליים שעומדים מאחורי כלל זה הינם חשיבות סופיות הדיון וההגנה על הנתבע שלא יוטרד בתביעות רבות בשל אותו מעשה. המבחן לקביעה, אם קיים מעשה בית דין, הוא מבחן של זהות העילה ולא מבחן של זהות הסעד. המבחן לקיום זהות בין עילות התביעה לעניין מעשה בית דין, הוא אם יכול וחייב היה התובע לרכז את כל טענותיו הנוגעות למעשה, שבגינו הוא תובע, בתובענה אחת. ראה אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 111 (מהדורה תשיעית, 2007). ההליך הראשון בו הגישו התובעים תביעה בגין ירידת ערך ביתם התבסס על סעיף 197 לחוק התכנון והבניה ונבע מאישור התוכנית. ב"כ הנתבעות 1-2 הצהירה בדיון מיום 14.6.10 כי השמאי בשומתו המכרעת לא התייחס להקלה. אולם הוסיפה בהמשך לצורך הבהרה: "שלא יהיה ספק - זה להקלה כפי שפורסמה". מחקירתו של השמאי מטעם התובעים ד"ר ברזילי בועז (להלן: "ברזילי") עולה התמונה כי התובעים כן כללו בהליך הראשון את אפשרות החריגה מהתב"ע שאפשרה בנייה של בניין אחד בעל שלושה אגפים. ברזילי לא ניסה להסתיר זאת ואמר: "אחד הטיעונים שלי היה שבמסגרת בעקבות התב"ע צריך כבר לגלם הקלות עתידיות שככל הנראה ידוע שעומדים לבקש אותם..." (עמוד 21 לפרוטוקול) וכן: "ידוע לי הקושי המשפטי לתבוע ירידת ערך בגין מה שאינו נובע ישירות מהתב"ע אבל מכיוון שכבר היה ברור הפתח לשינוי ביקשתי להכליל את זה כי כבר היה ידוע" (עמוד 24 לפרוטוקול) וכן: "...ולכן התייחסתי גם אליה, התייחסתי בחוות דעתי לפגיעה שהיא מעבר לתב"ע עצמה" (עמוד 25 לפרוטוקול) וכך גם הוא מפנה לחוות דעתו הראשונה בה נכתב בפירוש שההתייחסות היא לאפשרות של שינוי מנספח הבינוי: "כאשר סעיף 6.15 אומר שבפרויקט עצמו נשוא התביעה דאז מתוכנן פרויקט שמכונה 'בית האופרה' " (עמוד 23 לפרוטוקול) כך גם לגבי סעיף 6.16 לחוות דעתו שמהווה חלק מהשיקולים לחוות הדעת מובהר מהם השינויים הצפויים בתכנית כפי שמשורטט בנספח שמצרף ברזילי לחוות דעתו הכולל את המודל של בניין אחד המכיל מספר אגפים בהתאם לתוכנית שאושרה לנתבעת 3 ע"י הועדה המקומית בישיבתה מיום 2.9.02. דברים אלו שאמר ברזילי תואמים הם לנהוג בפרקטיקה. מעניינת לעניין זה ההתייחסות בועדת ערר רג/ 5022/01 אסלן נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה רמת גן (ועדת ערר מחוז תל אביב, החלטה מיום 12.3.01) המציינת את האפשרות האופרטיבית לקבלת פיצוי בגין אישור הקלה, והיא התביעה בשלב הראשוני של אישור התכנית ומכוח אישור התכנית עצמה: "כאשר מאושרת תכנית, הרי שכל אדם אשר סבור שבניה עפ"י התכנית תוך מתן ההקלות על פי תכנית עלולים לפגוע בו, צריך כבר אז להגיש את תביעתו לפיצויים ולא לחכות עד אשר יינתנו היתרי בניה ע"פ הקלה לאותה תכנית". בהמשך אתייחס לעניין בעילת התביעה אולם אציין כבר עתה כי לעניין מעשה בית דין אין הכרח שתהיה זהות בין העילות. לעניין זה ראו ע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני, פ"ד כב (2) 561, 584: "אם במשפט הראשון הועמדה במחלוקת שאלה עובדתית מסויימת שהייתה חיונית לתוצאה הסופית, והיא הוכרעה שם, בפירוש או מכללא, כי אז יהיו אותם בעלי דין וחליפיהם מושתקים מלהתדיין לגביה מחדש במשפט השני, חרף אי הזהות בין העילות של שתי התביעות" (ההדגשות אינן במקור - א.ד.ג.) ברזילי נשאל האם הוא כבר כלל במשפט הראשון את החריגה הנוספת מעבר לתב"ע: "ש: אז כבר כללת את זה בתביעה שלך? ת: אני ביקשתי לכלול את זה. לצערי השמאי המכריע לא קיבל את זה. הוא לא קיבל את כל מה שאינו קשור לתב"ע, הוא לא קיבל. הוא קבע ירידת ערך אך ורק לתב"ע עצמה". (עמוד 23 לפרוטוקול) יובהר, כי לעניין מעשה בית דין אין זה משנה האם הטענות שהועלו התקבלו על ידי הערכאה הראשונה או לא. מכיוון שההליך בוועדת הערר נושא אופי שיפוטי הרי שכבר בהליך הראשון נדונה השאלה של ירידת הערך במצב תכנוני הכולל חריגות נוספות מעבר לתב"ע, ורק מטעם זה ניתן כבר לדחות את התביעה בשל מעשה בית דין. לענייננו, נבחן את הפגיעה החדשה שנוצרה בשל ההקלה וזאת ביחס לשינוי במצב התכנוני מאז ההליך הראשון. העדר עילה חוסר הבהירות לגבי המקור הנורמטיבי המקנה לתובעים זכות לבעילת התביעה קינן בהליך זה מראשיתו. כתב התביעה לא ציין בפירוש את בעילת התביעה וטען לירידת ערך הדירה בשל אישור ההקלה כאילו דובר על הליך בהתאם לסעיף 197 לחוק מבחינת הוכחת הנזק. כאמור, כאשר הרשות פועלת באופן חוקי ומתוקף סמכותה, לא ניתן לתבוע אותה. חריג לכך, הוא סעיף 197 לחוק שנועד לשמור על זכויות קנייניות של אזרח שנפגע באופן מעבר לסביר מהחלטה תקינה של הרשות. אין ספק כי להבהרת בעילת התביעה קיימת חשיבות גדולה. ללא הבהרה זו אין לתובע זכות עמידה ועל בית המשפט יהיה למחוק את תביעתו: "כדי לברר, אם עובדות מסוימות מקימות עילה לזכות התובע, יש לבדוק מהו המקור החוקי המקנה זכות תביעה לתובע. חשוב להבהיר מהו מקור העילה, שאם לא כן, עלולה העילה להימצא פגומה ועל בית המשפט יהיה למחוק את התובענה" (אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 103 (מהדורה תשיעית, 2007). התובעים חזרו אף בסיכומיהם על הטענה כי: "בעילת התביעה אינה מכח סעיף 197 לחוק אלא מכוח פקודת הנזיקין" (ראה למשל עמ' 10 לסיכומים מטעם התובעים). חרף חוסר הוודאות וציונו של מקור נורמטיבי או עילה מוחלטת לתביעה, אבחן בהמשך מספר עילות שאוזכרו אגב אורחה בסיכומי התובעים. מכל מקום, הניסיון לתבוע "מכוח פקודת הנזיקין" ללא פירוט העילה דומה הוא בעיניי למשפט פלילי שהמאשימה בו תבקש לנהל הליך כנגד נאשם מכוח הפרה של "חוק העונשין". ירידת ערך -כללי בשלבים הראשונים של ההליך לא היה ברור האם התביעה הוגשה בהתאם לסעיף 197 ובדיוני הקדם משפט נחלקו הצדדים מהי בדיוק בעילת התביעה. כאמור, התובעים הצהירו שהתביעה לא הוגשה על פי סעיף 197. סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה קובע: "197.(א) נפגעו על ידי תכנית, שלא בדרך הפקעה, מקרקעין הנמצאים בתחום התכנית או גובלים עמו, מי שביום תחילתה של התכנית היה בעל המקרקעין או בעל זכות בהם זכאי לפיצויים מהועדה המקומית, בכפוף לאמור בסעיף 200. (ב) התביעה לפיצויים תוגש למשרדי הועדה המקומית תוך שלוש שנים מיום תחילת תקפה של התכנית; שר הפנים רשאי להאריך את התקופה האמורה, מטעמים מיוחדים שיירשמו, אף אם כבר עברה התקופה". סעיף 1 לחוק התכנון והבנייה מגדיר "תכנית": "תכנית מתאר ארצית, תכנית מתאר מחוזית, תכנית מתאר מקומית ותכנית מתאר מפורטת, מיוחדת, ותכנית לשימור אתרים". לא ניתן למצוא את הליך ההקלה בהגדרת "תכנית" בחוק. עניינו של סעיף 197 לחוק התכנון והבניה מטרתו היא לפצות אזרחים שנפגעו מהליכים של אישור תכניות בנייה שנעשו כדת וכדין על פי החוק ויצרו פגיעה מוכחת. לו היה סובר המחוקק כי ניתן לתבוע פיצויים גם בהקלה, היה כותב זאת במפורש בסעיף 197 או בסעיף ההגדרות. (ראו לעניין זה רענן הר-זהב, יחיאל שמיר, ליאור כץ דיני התכנון והבניה 121 (2002). התובעים בסיכומיהם מפנים לשני פסקי דין שלטעמם מלמדים על הזכות לפיצויים בגין ירידת ערך. פסק הדין הראשון הוא ע"א 1188/92 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים נ' גלעדי ברעלי ואח', פד"י מט (1) 463 (1995). פסק דין זה אמנם עוסק בזכות לפיצויים בגין ירידת ערך במקרים מסויימים אולם הוא דן בתביעה לפי סעיף 197 לחוק בגין תכנית מתאר חדשה שמכוחה נסלל כביש מהיר, העובר במרחק מטרים ספורים מן החלקה שעליה ניצב הבית. לאור שוני מהותי זה, לא ניתן להסיק דבר לענייננו. פסק הדין השני אשר הובא כמקור לתשלום פיצויים בגין ירידת ערך הוא ע"א 2413/06 מגדלי כספי רג'ואן ובניו בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים (להלן: "רג'ואן"). פסק דין זה דן בנושא שבו מינהל מקרקעי ישראל ערך מכרז לבנייה על הקרקע ולא גילה את מגבלות הבנייה בקרקע הנובעות מהסכם בינלאומי. מעניין כי פסק הדין מציין, שיזם סביר רשאי להניח כי קיימת אפשרות לבקש הקלות במגבלות מסוימות אבל מכל מקום, אין זיקה אמיתית למסקנה שהתובעים מבקשים להסיק מפסק דין זה. כלל ידוע קובע כי בעל מקרקעין שנפגעו כתוצאה ממתן הקלה, אינו זכאי לפיצוי בגין פגיעה במקרקעין. לעניין זה ראו ערר רג/ 5022/01 אסלן נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה רמת גן (ועדת ערר מחוז תל אביב, החלטה מיום 12.3.01). כך גם אוזכר אגב אורחה בערר (דרום) 6055/08 איתן כחל נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה אשדוד: "נזכיר, כי אישור התוספת המבוקשת בהליך של הקלה, מותיר את העוררים (או למצער את אלו שהנוף מדירתם ייחסם) ללא כל אפשרות לקבלת פיצוי על הפגיעה בקניינם (להבדיל מהליך של תוכנית אשר יכולה להצמיח פיצוי בהתאם לסעיף 197 לחוק התכנון והבניה)". הכללים הללו שמיושמים חדשות לבקרים בועדות הערר לא מתייחסים רק לחוסר אפשרות תביעה בגין אישור הקלה בהתאם לסעיף 197 לחוק אלא כחוסר אפשרות תביעה גם בהתאם לדברי חקיקה אחרים. האפשרות העומדת לנפגע היא כפי שראינו לעיל, להגיש את התביעה לפיצויים כאשר מאושרת התכנית ולא לחכות עד שהיתרי הבנייה ע"פ ההקלה יינתנו. מהלך ההקלות הינו "דרך הטבע" (ראה פרשת רגו'אן) והלכה למעשה התביעה הראשונית כנגד התוכנית עצמה כוללת בתוכה גם את אישורי ההקלות העתידיים. אפילו תכניות פוגעות אינן מזכות אוטומטית בפיצויים אלא נדרשות לעמוד בתנאי סעיף 200 לחוק, הדורש שהפגיעה צריכה להיות פגיעה מעבר לסביר. כאשר מדובר באישור הקלה, הרי שמלכתחילה מדובר בפגיעה שאינה עוברת את הסביר. הנתבעות, צירפו את פסק הדין בת.א. (י-ם) 8558/02 יחזקאל נ' החברה לניהול תחנות בע"מ בו נקבע כי נזקים אשר יכולים להיתבע מכוח סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, לא ניתן לתבוע מכוח עילה אחרת ובכלל זה עילה נזיקית. קביעה זו מוסכמת עליי. החוק ייחד את פרק ט' "פיצויים" לחוק התכנון והבניה לצורך מתן הסדר פיצויים בגין נזק תכנוני וזאת על מנת ליצור איזון כלכלי נאות בין זכויות הקניין של בעל המקרקעין מזה, לבין האינטרס הציבורי לפיתוח ראוי של אזורי הבנייה מזה. פרק הפיצויים מקורו בסעיף 34 לפקודת בנין ערים משנת 1936, והוראה זו מקורה בסעיף 30 לפקודת בנין ערים 1921 אשר מתבססת על החוק האנגלי משנת 1909. המחוקק ביקש להסדיר את תשלום הפיצויים בפרק מיוחד. החוק קובע בבירור את תנאי הזכאות להגשת תביעת פיצויים בגין נזק תכנוני. שיקולים שונים עם זיקה נזיקית נשקלים בהליכים המקובלים שהחוק קבע. סעיפי החוק כאמור מגדירים את התנאים החייבים להתקיים כדי שאפשר יהיה לתבוע פיצויים בגין נזקי תכנון. אין חולק כי לא ניתן לתבוע על פי פרק הפיצויים את הפגיעה שנעשתה כתוצאה מאישור הקלה. אין משמעות הדבר כי ניתן לקבל סעד זה בצילה של אכסניה אחרת. החוק הוציא את השלכות אישורי ההקלה מקבלת הסדר הפיצויים במודע ובמכוון. רשות המאשרת תכניות שוקלת גם את השלכות הפגיעה במקרקעין ולוקחת בחשבון את שאלת הפיצויים, שיקול שלא קיים דווקא באישור הקלה. ראינו אם כן, כי אישור הקלה אינו מקנה לכשעצמו פיצוי בגין ירידת ערך. להלן תיבחן שאלת הפגיעה בפרטיות וחסימת האויר כפי שנטענו בסיכומי התובעים. עילות נזיקיות - כללי אין מחלוקת בין הצדדים כי נספח הבינוי שצורף לתוכנית הציג שני בניינים בלבד הנפרדים זה מזה. שני הבניינים שנכללו בנספח הבינוי היו בניין דרום מערבי ובניין דרום מזרחי בלבד. נספח הבינוי לא הכיל בניין שלישי צפוני. מכיוון שהחלקה בה נבנו הבניינים ממוקמת ממערב לבית התובעים הרי שהפגיעה העתידית לפי התוכנית היתה אמורה להיות מבניין אחד, הבניין הדרום מערבי, והבניין השני הוסתר על ידו. הן בתב"ע שאושרה והן על גבי המסמך עצמו מצויין כי "נספח הבינוי הינו מנחה בלבד". בעת"מ (י-ם) 8311/08 בר-און רוני נ' ועדת הערר לתכנון ולבניה מחוז ירושלים, ( 2008) נקבע בעניין זה: "מעמדו של נספח בינוי המצורף לתוכנית, נקבע על פי האמור בהוראות אותה תוכנית. ודוק, התוכנית, המהווה חיקוק, עשויה לקבוע הוראות שונות לגבי תוקפו ומעמדו של נספח הבינוי. כאשר התוכנית קובעת כי נספח הבינוי המצורף לה או חלק מהוראותיו הנו מחייב, כולו או חלקו, לא ניתן ליתן היתר בניגוד להוראות המחייבות בלא נקיטת הליכים על פי החוק שיתירו זאת. לעומת זאת, מקום בו התוכנית קובעת כי נספח הבינוי, או חלק ממנו, הוא מנחה בלבד, רשאי הגורם התכנוני, במקרים המתאימים, ליתן היתר שיש בו סטייה מהוראות מנחות המצויות בנספח הבינוי" (ההדגשות אינן במקור - א.ד.ג.). בענייננו, התוכנית אינה "שותקת" לגבי מעמדו של נספח הבינוי וקובעת: "נספח הבינוי המצורף לתוכנית הינו מנחה בלבד ומחייב מבחינת קווי הבניין, גובה הבניינים והכניסה לחניה" (סעיף 14ב לתב"ע). כלומר, ככלל נספח הבינוי הוא מנחה אך הוא מחייב בקווי הבניין, בגובה הבניינים ובכניסה לחניון בלבד. תכנית ההגשה להיתר הבנייה כללה שרטוט השונה מן השרטוט של נספח הבינוי. השרטוט החדש כלל מבנה אחד בעל 3 אגפים הבנוי על החלקה כולה. כפי שנרשם על השרטוט, הוא היווה "חלק בלתי נפרד מהיתר הבנייה". השינויים התקבלו והיתר הבנייה המאושר התיר הקמת מבנה אחד הכולל שלושה אגפים והפרוס על מרבית החלקה החל מחודש ספטמבר 2002. בנוסף לכך, מעדותו של ברזילי ומן המסמכים שצורפו עולה כי ההליך הראשון כלל כבר בקשה לפיצוי בשל ראשי הנזק של פגיעה במקרקעין, בזרימת אוויר, הסתרת אור השמש, פגיעה בפרטיות ופגיעה בנוף: "ש: מר ברזילי האם נכון שבמסגרת התביעה הנ"ל לפי סעיף 197 נכללו גם ראשי הנזק של פגיעה במקרקעין בזרימת אוויר, הסתרת אור שמש, פגיעה בפרטיות ופגיעה בנוף? ..... ת: זה חלק מהדברים שנטענו בחוות דעתי, חלקם נתקבלו על ידי השמאי המכריע וחלקם לא. ש: אני שאלתי מה שכללת במסגרת התביעה, לא מה שנתקבל ע"י השמאי המכריע. ת: כן". (עמוד 7 לפרוטוקול) בהמשך ניסה ברזילי לסייג את דבריו כך שפגיעות אלו נכללו בהליך הראשון רק בקשר לפגיעה מהתב"ע עצמה אולם לבסוף נראה כי זנח טענה זו שלא מתיישבת עם חוות דעתו ועם שאר עדותו והודה: "מה שכתוב, כתוב, אני לא מכחיש את מה שכתוב בחוות הדעת". (עמוד 8 לפרוטוקול) כאמור, מכיוון שההליך הראשון של התובעים כלל את המצב התכנוני בעת מתן ההיתר בחודש ספטמבר 2002, הרי שהשאלות האם אישור ההקלה גרם לחסימת אויר, חסימת נוף או פגיעה בפרטיות צריכות להישקל ביחס למצב התכנוני כפי שהיה בעת מתן ההיתר ולא ביחס למצב התכנוני בעת אישור התוכנית. חסימת האויר מנספח הבינוי עצמו, ניתן היה לראות כי החזית הצפונית של הבניין הדרום מזרחי מכסה את רוב ביתם של התובעים. ברזילי אישר זאת בעדותו: "העד: מכסה את רוב החזית, את רוב החזית". (עמוד 39 לפרוטוקול) אותנו מעניין דווקא הכיסוי שיוצר המודל שאושר לבנייה. תכנון זה עתיד היה לכסות את כל חזית ביתם של התובעים ולא רק את רובה. ההקלה שאושרה יצרה מצב של מרווח בין הבניינים מול ביתם של התובעים: "ש: ובמצב דהיום בין הבניין הדרום מערבי לבניין הצפון מערבי, כן, יש מרווח, נכון, מול בית התובעים? ת: יש מרווח מול בית התובעים. ש: נכון? ת: רגע, שנייה, אני צריך, יש איזשהוא מרווח, כן". (עמוד 40 לפרוטוקול) ברזילי הבהיר לאחר מכן כי המרווח הוא מרווח עקלתון והעין לא קולטת מרווח עקלתון. לענייננו בשאלת חסימת האויר די לנו כי קיים מרווח בין הבניינים בשונה ממה שאושר בהיתר הבנייה שלא היה מרווח כלל בין הבניינים. לא זו אף זו, עולה כי המצב לאחר ההקלה הוא שהבניין אף רחוק יותר מבית התובעים מאשר בהיתר לפני ההקלה האמורה. בעמוד 41 לפרוטוקול הודה ברזילי כי לאחר ההקלה המבנה התרחק ונסוג. בחוות דעתו של מר אחיקם ביתן, השמאי מטעם הנתבעות, עולה כי האגף הצפוני התרחק ממרחק של 20 מטרים מבית התובעים ל-30 מטרים מביתם לאחר ההקלה. בנסיבות אלה אינני רואה לנכון לקבל את הטענה של חסימת האויר. פגיעה בנוף מקובלת עלי עמדתו של ברזילי כי מדובר במרווח עקלתון שאינו מותיר זווית ראיה מביתם של התובעים אולם אין בכך משום פגיעה נוספת בנוף. המודל שתוכנן להיבנות על פי היתר הבנייה כלל בניין ברצף אחיד אשר גם בין אגפיו לא נותר לתובעים נוף אווירי מרוחק. בנוסף, עצם העובדה כי הבנייה לאחר ההקלה התרחקה מבית התובעים רלבנטית גם לענייננו. מחוות דעתו של השמאי מטעם הנתבעות אף עולה כי נוצר שטח פתוח מרווח ומאוורר כלפי צד צפון מערב לבית התובעים. בנסיבות אלה, אינני רואה לנכון לקבל את הטענה של פגיעה בנוף. פגיעה בפרטיות המשפט העברי ייחס חשיבות רבה לנושא זה. בפרשת בלק (ספר במדבר, כד, ב) נאמר על בלעם: 'וירא את ישראל שכן לשבטיו' ולאחר מכן, בלעם מברך אותם לאמור: 'מה טבו אהליך יעקב, משכנותיך ישראל'. הגמרא מפרשת כי בלעם ראה שאין פתחי אהליהם מכוונים זה לזה ומשום ששמרו על הפרטיות של שכניהם בירכם. השמירה על הפרטיות מהיזק הראיה נחשבה במשפט העברי כזכות משפטית חשובה של אדם למנוע משכנו לפתוח חלון כנגד ביתו ואף כנגד חצרו. זכות משפטית זו הייתה חזקה כל כך עד שנקבע להלכה כי אסור לפתוח חלון כנגד חלון אפילו כשהצדדים הסכימו ביניהם על כך. (ראה שולחן ערוך, חושן משפט, סימן קנד סעיף ג). הראשונים והאחרונים הרבו לעסוק בחשיבות הפרטיות וביסוד ההלכתי לנוהג זה בשל הפגיעה בצנעה. אולם השתנות העיתים והחוק המדינתי השפיעו על שמירתו של הנוהג. ירידה בחשיבותו של השמירה על הנוהג נובעת מכמה סיבות: ראשית, שיטת הבנייה כיום היא בנייה רוויה וזאת בשל צפיפות האוכלוסין ביחס למשאב הקרקעות הפנויות. הבנייה הרוויה מתבצעת בסמיכות רבה בין בניינים ובנוסף נעשית הבנייה לגובה, דבר היוצר אפקט זוית ראיה נרחב לדיירי הדירות הגבוהות. שנית, החלונות כיום אינם משמשים להרבות אור בחדרי הבית בלבד, אלא כחלק מעיצובו הכללי של הבית. הוילונות והתריסים הקיימים כיום מאפשרים לדיירי הבית לשמור על צנעתם כאשר יחפצו בכך. לענייננו אף יפה בעיניי משפט הסיכום בפרק "היזק הראיה" בעריכתו של נחום רקובר המצטט מספר "משפטי התורה": "מאחר שהיום אי אפשר לבנות עיר או שכונה באופן שלא יהיה היזק ראיה מדירה אחת לשניה... לפיכך, כל מי שבא לגור בשכונה, יודע מראש שבמגרש הבנוי לידו יתכן שיבנו בעתיד בניינים באופן שיוכלו להסתכל לחלונו, וכן הוא המנהג, ועל דעת כן קנה הניזק את דירתו". מסקנה זו עומדת בקנה אחד עם עמדת המשפט הישראלי. בטרם חקיקת חוק הגנת הפרטיות התשמ"א - 1981 (להלן: "חוק הגנת הפרטיות"), נקבע בפסק הדין ע.א. (ב"ש) 35/73 שוורץ יונה נ' נחום ישראל, תשל"ה (2) 320, 325 (1973): "בסעיף 44 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), נקבע במפורש כי יש להכריע בענין זה תוך התחשבות עם מקומם וטיבם של המקרקעין. כאשר מדובר בשכונת מגורים צפופה בתוך אזור עירוני שבה הזכות לפרטיות מוגבלת ממילא במידה מרובה ומחלונות בית אחד ניתן בנקל לראות את הנעשה בבית אחר, הרי שפגיעה זו אינה נכללת בגדר העולה של מטרד לפי החוק" כלומר, גם אם במקרה קיצוני ניתן לקבל את האפשרות של השקפה לתוך ביתו של אדם כמטרד, הרי יש לבחון כשאלה מקדמית מהו סוג המקרקעין שבו מתאפשרת 'פגיעה' זו. שונה אדם שבנה את ביתו ביישוב פסטורלי בצפון הארץ או בדרומה מאדם שבנה את ביתו בשטח עירוני באזור מרכז הארץ והשרון. אדם הבונה את ביתו בצמוד למגרש ריק באזור עירוני אינו יכול לבוא בטרוניה כאשר משתמשים בקרקע ובונים עליה. מסקנה זו עולה בקנה אחד גם לאחר חקיקת חוק הגנת הפרטיות. סעיף 2 לחוק הגנת הפרטיות קובע את המקרים שהינם פגיעה בפרטיות. הצפייה מרשותו של אדם לרשותו של אדם אחר אינה נכנסה להגדרה זו. אמנם, דברי ההסבר להצעת חוק הגנת הפרטיות הצהירו כי הרשימה אינה ממצה, אולם גם צוין כי הסיבה שהרשימה אינה ממצה שכן ההתפתחות הטכנולוגית עלולה ליצור בעתיד דרכים של פגיעה שאין כיום אפשרות לחזותן מראש. הצפייה לרשותו של אדם איננה פיתוח טכנולוגי שלא ניתן לחשוב עליו מראש אלא היא פעולה שהייתה מקושרת לנושא זה כבר מקדמת דנא. לא בכדי, המחוקק בחר שלא להכניס פעולה זו לסעיף המגדיר את סוגי הפגיעות בפרטיות. יתרה מכך, במבוא להצעת החוק מוסברת חשיבות האיזון המתאים בין הזכות לפרטיות לבין נקיטת פעולות מסויימות. אין ספק כי הגידול המהיר של האוכלוסיה וצפיפות הדיור מאיימים על צנעת הפרט אולם אינם עולים בכדי פגיעה בפרטיות בייחוד בשל הצורך הציבורי החשוב בדיור. מקובלת עלי טענתו של ב"כ הנתבעת 3, לפיה לא ניתן להשוות פגיעה ראשונה בפרטיות מפגיעה נוספת בפרטיות. טענה זו נשזרה בעמודים 89-94 לפרוטוקול הדיון. תשובותיו של ברזילי לא הניחו את דעתי ונראו כניסיון התחמקות מתשובה ישירה ובעיקר הסטת הדיון מהפגיעה בפרטיות עצמה. לאור כל האמור לעיל, וכן נוכח העובדה כי הפיצוי בהליך הראשון כבר שקלל בצורה זו או אחרת את האפשרות פגיעה מסוימת בפרטיות, הרי שאני דוחה את טענת הפגיעה בפרטיות. שאלות משפטיות בחקירת עד בטרם סיום, אבקש למלא חוב מדיון ההוכחות בו הבטחתי כי אתייחס לנושא שאלות משפטיות בחקירת העד. כפי שניתן לראות מפרוטוקול הדיון ב"כ התובעים התנגדה להעלאת שאלות משפטיות לעד דווקא בשאלות הנוגעות לחוות דעתו של המומחה בהליך הראשון. שאלות אלו לא היו משפטיות כלל וכלל אלא התבססו על חוות הדעת של המומחה שלשמן נחקר. רלבנטיות השאלות נובעת מן המתח ששורר בין ההליך הראשון לבין ההליך דנן. יחד עם זאת, השאלות המשפטיות אליהן כיוונה ככל הנראה ב"כ התובעים קדמו לשאלות בעניין חוות הדעת הקודמת, והתמקדו בניסיון לברר מכוח איזו עילה הוגשה התביעה. מקובלת עליי אי הנוחות של ב"כ התובעים לשמע המילה "עילה" בחקירת העד מטעמה. אולם, לא דומה חקירת שמאי מקרקעין לחקירת מומחה בריהוט, מומחה לשריפות, רופא או כל מומחה אחר. מומחה אחר נצרך לענות על שאלות במומחיותו בלבד, למשל אין קשר בין קביעת הרופא על סוג הנכות לבין השאלות המשפטיות שנוגעות לאירוע, כך גם מומחה ריהוט המעיד על פגם מסויים לא נצפה ממנו להכיר את חוקי הגנת הצרכן, אחריות היצרן או דיני הנזיקין. שונה הוא השמאי משאר המומחים. השמאי כולל את הרקע לתביעה, העילות והזכויות שנפגעו בחוות הדעת מטעמו. השמאי מפרט בחוות דעתו השמאית האם ירידת הערך והתביעה עצמה הן בהתאם לסעיף 197 לחוק התכנון והבנייה, האם קיימת פגיעה באור השמש, פגיעה בזרימת האוויר ואובדן פרטיות. נתונים אלו נכללו בחוות דעתו של ברזילי, בין השאר בסעיף 6.10 לחוות דעתו הראשונה, אולם הם שזורים ומקבלים התייחסות לאורך שתי חוות הדעת. יוצא אפוא, כי כאשר חוות הדעת כוללת סעיפי חוק כגון סעיף 197, כוללת טענות של פגיעה נופית או פגיעה בפרטיות, הרי שנוצרת זכות שבדין לחקור גם בגין נושאים אלה. סוף דבר לאור כל האמור לעיל, התביעה נדחית. התובעים ישלמו לנתבעות 1- 2 וכמו כן לנתבעת 3 את הוצאות המשפט ( לרבות חלקה בשכר ההקלטה והתמלול) וכן שכר טרחת עו"ד בסך של 15,000 ₪ כולל מע"מ . הסכום ישא הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום המלא בפועל. תוכנית בניהבניהפיצוייםהקלה (תכנון ובניה)נספח בינויירידת ערך