להלן החלטה בסוגיית צו מניעה נגד כלבוטק בנוגע לשידור תוכנית: החלטה בפניי בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטת ו' אלשיך) אשר נעתר לבקשת המשיב והורה למבקשים להימנע מלשדר כתבה שהכינו על המשיב עד לבירור התביעה העיקרית אשר היה על המשיב להגיש עד ליום 30.11.04. הרקע העובדתי והשתלשלות ההליכים 1. המשיב, הינו רופא גניקולוג מומחה. המבקש 3 הוא עורך התכנית "כלבוטק". המבקשים 2-4 הכינו כתבת תחקיר שבה נחשפת, לטענתם, התנהגות מקצועית לקויה מצד המשיב במסגרת עבודתו. הכתבה שובצה בתכנית "כלבוטק" שיועדה לשידור במסגרת שידורי המבקשת 1 במוצאי שבת ה- 27.11.04. על פי הנטען בכתבה, המשיב איבחן אצל מספר רב של נשים שנבדקו אצלו דלקת בצוואר הרחם והציע להן לטפל בדלקת באמצעות טיפול של צריבת צוואר הרחם. בכתבה נטען כי האבחון שביצע המשיב היה חסר בסיס ולא היתה כל סיבה רפואית לקיים את הטיפול של צריבת צוואר הרחם אצל אותן נשים. לטענת המבקשים, המשיב נקט בדרך פעולה זו על מנת להונות את מטופלותיו ולגרום להן להוציא כספים על טיפול מיותר וכואב שאף סיכן את בריאותן (סעיף 27 לתגובת המבקשים בבית המשפט המחוזי). הבסיס לטענות המועלות בכתבה היה בתלונות שהגיעו למערכת "כלבוטק" מצד מספר נשים שטופלו על ידי המשיב, כאשר, על פי הנטען, התלונה הראשונה שבהן הגיעה למערכת התכנית לפני כשנתיים. כן מתבססות הטענות על ממצאי תחקיר שנערך על ידי יוצרי התכנית, ואשר במהלכו נשלחה אל המשיב תחקירנית מטעם התכנית עם מצלמה נסתרת. כאמור, המבקשים התעתדו לשדר את הכתבה במוצאי שבת ה-27.11.04 ועל כן פנו למשיב מספר ימים לפני כן על מנת לקבל את תגובתו לטענות המועלות נגדו בכתבה. במטרה להפריך את הטענות שהועלו בכתבה, המציא המשיב למבקשים חוות דעת מומחה מטעם רופא-גניקולוג בעל שם בתחום, התומכת באבחון שביצע המשיב ובשיטת הטיפול בה נקט. לנוכח האמור בחוות הדעת ביקש המשיב כי המבקשים יגנזו את הכתבה. המבקשים דחו את הבקשה והודיעו למשיב כי ברשותם מספר חוות דעת רפואיות נגדיות התומכות בטענותיהם בדבר האבחון השגוי וכי בכוונתם לשדר את הכתבה במועד המתוכנן. בצר לו, פנה המשיב לבית המשפט המחוזי ביום 25.11.04 וביקש צו מניעה זמני כנגד שידור התכנית. 2. בבקשתו טען המשיב כי במקרה דנן, הפגיעה הצפויה בשמו הטוב, אם תשודר הכתבה, מצדיקה מתן סעד מניעתי כנגד שידורה. המשיב טען כי עניינו הינו בגדר אותם "מקרים חריגים" אשר בגינם מוצדק ליתן סעד מניעתי כנגד פרסום שעלול לפגוע בשמו הטוב של האדם. לטענת המשיב, על פי ההלכה שנקבעה בע"א 214/89 אבנרי נ' שפירא, פ"ד מג(3) 840 (להלן: פרשת אבנרי), אם מוכח לבית המשפט כי למפרסם לא תהא הגנה מפני תביעת לשון הרע כי אז על בית המשפט ליתן צו מניעה זמני עוד בטרם הפרסום. המשיב טען כי מחומר הראיות שהובא בפני בית המשפט עלה באופן חד משמעי כי למבקשים לא תהא הגנה מפני תביעת לשון הרע שיגיש נגדם בגין הנטען בכתבה ועל כן, יש למנוע את השידור. המשיב תמך את בקשתו, בין היתר, בחוות דעת מאת פרופ' דיאמנט, גניקולוג מומחה, וכן בתצהיר של מומחה נוסף, פרופ' אברמוביץ', בהם נטען כי האבחון שערך המשיב נראה כאבחון נכון וכי ניתן בעקבותיו טיפול מתאים. בתגובה שהוגשה לבית המשפט המחוזי מטעם המבקשים נטען, כי לנוכח ההלכה שנקבעה בפסק דין אבנרי אין מקום למתן צו מניעה כנגד שידור התכנית. בתגובתם לבקשה לצו מניעה פרטו המבקשים את הראיות התומכות בטענות המועלות בכתבה שהכינו ולטענתם, מראיות אלו עולה כי הטענות התומכות בגירסתם מבוססות היטב, וכי אם ייתבעו בתביעת לשון הרע הרי שתהא להם הגנה טובה כנגדה. לתגובתם צרפו המבקשים מכתבי רופאים שחלקם, על פניהם, אינם בעלי עוצמה משכנעת. המכתבים התבססו ברובם על בדיקת צילומי צוואר הרחם של מספר מתלוננות. בחלק מהמקרים קבעו הרופאים כי על יסוד הצילומים אין הם מקבלים את האבחנה שערך המשיב אך עולה בבירור שאין די בצילומים כדי לקבוע אבחנה. הרופא שתמך בגירסת המבקשים על יסוד בדיקה במקרה אחד, ד"ר באלי, קבע אמנם כי אין "דלקת חריפה" לנבדקת אך שלח בדיקה למעבדה ובתוצאותיה נמצאה דלקת. עם זאת, אין לומר כי חוות הדעת מטעם המבקשים נטולות כל ערך. המבקשים ציינו כי בפרשת אבנרי נקבע שהתנאי למתן צו מניעה עובר לפירסום הוא שיוכח כי למפרסם לא תהא הגנה כלל וכי הגנתו היא "הגנת סרק". לטענתם, ממצאי התחקיר שבידיהם מוכיחים, כי במקרה שייתבעו בתביעת לשון הרע לא תהא הגנתם הגנת סרק ועל כן, אין מתקיים התנאי האמור ואין מקום למתן צו מניעה כנגד השידור. המבקשים הוסיפו וטענו כי אין חולק בדבר קיומו של ענין ציבורי במקרה דנן וכי קיימת חשיבות ציבורית גדולה ואף דחיפות בשידור התכנית וזאת משום הצורך להגן על הציבור. בנוסף טענו המבקשים כי מתן צו מניעה כנגד שידור הכתבה יגרום להם נזק כספי רב שכן הכתבה מתוכננת לעמוד במרכז התכנית, שבה כבר נרכשו פרסומות, ומתן צו המניעה יגרום לביטול התכנית כולה ולפגיעה כספית קשה במבקשים. החלטת בית המשפט המחוזי 3. בדיון שנערך בבית המשפט המחוזי ביום שישי ה-26.11.04, יום לפני השידור המתוכנן, חזרו הצדדים על טענותיהם. כמו כן נחקרו בדיון זה המשיב והמבקש 3. לאחר ששמע את טענות הצדדים החליט בית המשפט המחוזי ליתן צו מניעה זמני כנגד שידור הכתבה. נקודת המוצא להחלטתו של בית המשפט היתה כי שני הצדדים שבפניו אוחזים בפסק דין אבנרי וכי אין ספק כי פסק דין זה הינו בגדר הלכה מחייבת. עם זאת, ציינה השופטת, כי על פי הלכת אבנרי נותר שיקול דעת לבית המשפט ליתן סעד מניעתי במקרים "חריגים ונדירים". מקרה זה נכנס, לדעת בית המשפט המחוזי, בגדר אותם מקרים חריגים. בית המשפט המחוזי הדגיש כי המחלוקת בין הצדדים היא בעיקר על עצם האיבחון שביצע המשיב, אך גם על דרך הטיפול בה נקט. המבקשים טענו, כאמור, כי האבחון היה חסר בסיס ובית המשפט ציין כי אם היה מדובר במחלוקת מומחים על דרך הטיפול בלבד, כי אז היה ניטל עוקצה של הכתבה וממילא לא היה מניע לשידורה. בית המשפט המחוזי בחן, איפוא, את הראיות שהציגו המבקשים לתמיכה בטענתם בדבר האבחון הלקוי ומצא כי קיים ספק ניכר אם אכן ניתן יהיה לבסס, על יסוד ראיות אלו, הגנה סבירה כנגד תביעה בגין לשון הרע. בית המשפט קבע כי הממצאים הרפואיים עליהם נסמכים המבקשים הינם רחוקים מלהיות חד משמעיים בענין האבחון וחלק מהם אף מאששים במידה מסוימת את האבחון שביצע המשיב. בית המשפט ציין בהחלטתו כי המקרה בעיניו הוא "מקרה גבולי" וכן ציין כי: "הרופאים שמסמכיהם צורפו לתגובת המשיבים [המבקשים בבקשה שבפניי - ד.ב.], להוציא תגובתו של ד"ר באלי (ששלח בדיקה למעבדה - וזו הצביעה על דלקת) הסתפקו בעיון בצילומים בלבד ללא כל חומר רקע רפואי ובכך למעשה גם הם לא דקו פורתא" (עמוד 32, ההדגשות במקור). בית המשפט המחוזי הוסיף כי הרופאים עליהם נסמכו המבקשים נתנו את חוות דעתם על סמך מידע חלקי בלבד (כפי שחלק מהרופאים אף ציינו במפורש במכתביהם) וללא שעיינו כלל בחומר רפואי קודם אודות הנבדקות. בית המשפט סבר שבכך יש כדי להעיד כי הכתבה נערכה ללא בדיקה ראויה של אמיתות הטענות המועלות בה. בית המשפט קבע, איפוא, כי: "הגנתם של המשיבים [המבקשים בבקשה שבפניי - ד.ב.] אף אם איננה הגנת סרק, היא נשענת על אדנים רעועים" (עמוד 35 לפסק הדין). בנוסף לאמור לעיל ציין בית המשפט כי חלפו שנתיים מאז שהתקבלה התלונה הראשונה כנגד המשיב וכי באיזון שבין האינטרס בשמירה על שמו הטוב של המשיב לבין האינטרס של המבקשים בשידור הכתבה במועד שנקבע, ומניעת הנזק שעלול להיגרם מדחיית השידור, גובר הראשון על האחרונים. על יסוד כל האמור לעיל הוציא בית המשפט צו מניעה כנגד שידור הכתבה עד לבירור התביעה וכן הורה למשיב להגיש את תביעתו עד ליום 30.11.04. על החלטה זו הוגשה בקשת רשות הערעור שבפניי. הטענות בבקשת רשות הערעור 4. בקשת רשות הערעור הוגשה ביום שישי, היום שבו ניתנה החלטת בית המשפט המחוזי, והובאה בפניי בליל שבת בשעה 18:00, כאשר המועד לשידור התכנית נקבע, כאמור, למוצאי השבת שלמחרת. מכיוון שלא ראיתי דחיפות לדון בבקשה במהלך השבת קבעתי אותה לדיון בפניי ביום ראשון ה-28.11.04, בשעה 10.00 בבוקר. בבקשה נטען כי החלטתו של בית המשפט המחוזי עומדת בסתירה להלכה שנפסקה בפרשת אבנרי ועל כן אין היא יכולה לעמוד. לטענת המבקשים, משקבע בית המשפט המחוזי כי המקרה הוא "גבולי", וכי קיים בסיס כלשהו, גם אם רעוע, לטענות המועלות בכתבה והגנתם אינה "הגנת סרק", הרי שחובה היה עליו לקבוע כי הכף נוטה לטובת ההגנה על חופש הביטוי ולאשר את שידור הכתבה. בנוסף, בתצהיר שצורף לבקשה חזרו המבקשים על טענתם כי אי שידור הכתבה במועד המתוכנן יגרום להם נזק כספי כבד, שכן אין בידיהם להפיק תכנית חלופית בזמן הקצר שנותר עד למועד השידור. בתגובה שהוגשה מטעם המשיב לבקשה סמך המשיב את ידיו על החלטתו של בית המשפט המחוזי וטען כי אין מקום ליתן רשות ערעור בעניינה ואין עילה להתערב בה. בשולי הדברים, ובטרם אפנה לדיון בבקשה, אציין כי מכיוון שהדיון בפניי נערך ביום ראשון ניתן היה להיווכח כי טענת המבקשים בתצהיר שהוגש מטעמם - בדבר העדר האפשרות לשדר תכנית חלופית - היתה טענת סרק וכי למרות האמור בתצהיר עלה בידם לשדר את תכניתם ולהציג תחקיר אחר. בדיון בפניי הסביר בא כוח המבקשים כי בעת שנערך התצהיר היה האמור בו אמת וכי באותו זמן אכן היה חשש כי התכנית תתבטל לגמרי אך, זמן מה לאחר שהוגש התצהיר, השתנו לפתע הנסיבות והיה בידי המבקשים לערוך תכנית חלופית. בין אם כך ובין אם אחרת, הרי שבענין זה, כפי שציין בית המשפט המחוזי, הטענה כי למבקשים לא תהא אפשרות לשדר תכנית חלופית אינה יכולה לשקול כנגד זכותו של אדם לשמו הטוב ורק ההגנה על אינטרס נעלה כגון חופש הביטוי מצדיקה את הפגיעה בזכות זו. דיון 5. לאחר שעיינתי בבקשה ולאחר ששמעתי את טענות הצדדים החלטתי ליתן רשות ערעור ולדון בבקשה כבערעור על פי הרשות שניתנה. בראשית הדברים אציין, כי על פי הכללים הנקוטים בידינו, אין די בקביעת בית המשפט קמא, לפיה ההגנה שתעמוד למבקשים בתביעת לשון הרע היא "רעועה", כדי להטות את הכף לטובת המשיב ולהצדיק מתן צו מניעה זמני כנגד שידור הכתבה. אכן, לכאורה נראה כי קיים ספק בדבר טיב ההגנה שתעמוד למבקשים בתביעת לשון הרע אך אין לומר כי הגנתם היא "הגנת סרק" ממש. באיזון הכללי נראה כי גם במקרה זה, שהוגדר על ידי בית המשפט קמא כ"מקרה גבולי", אין מקום להורות על מתן צו מניעה בטרם השידור. אשר על כן, החלטתי לקבל את הערעור ולבטל את צו המניעה הזמני. להלן אפרט את טעמיי לכך. 6. בפרשה שבפניי שב ומתעורר במלוא עוצמתו המתח הקיים בין הזכות לשם טוב לבין הזכות לחופש ביטוי. כאמור, שאלת האיזון הראוי בין ערכים סותרים אלו נדונה בפרשת אבנרי הנזכרת לעיל. בפסק דין זה נקבע, כי בחינתם של הערכים המתנגשים והאיזון ביניהם מובילים למסקנה כי יש ליתן משקל מיוחד לערך של חופש הביטוי, שהוכר כאחת החירויות היסודיות של האדם בישראל. הסעד שהתבקש בפרשת אבנרי, כמו גם בענייננו, היה סעד של מניעת הפרסום בטרם התבררה תביעת לשון הרע. בענין סעד זה, ההלכה שנקבעה בפרשת אבנרי, ואשר אומצה בפסיקה מאז, קבעה כי ככלל, אין להעתר לבקשות למניעת פרסום בשלב המקדמי שכן בשלב זה - בו טרם הוכרע אם הפרסום אכן מהווה לשון הרע וטרם נקבעה אחריותו של המפרסם לפגיעה בשם הטוב - משקלו הנכבד של חופש הביטוי, והטעמים העומדים ביסודו, גוברים על החשש מפני הפגיעה בשם הטוב. כך, אלא אם בית המשפט משתכנע כי הגנתו של המפרסם היא הגנת סרק או שאין בפרסום ענין לציבור. פסק הדין קבע, איפוא, את הכלל ואת חריגיו ובעשותו כן הלך בדרך בה הלך המשפט המקובל בענין זה (לסקירה מפורטת של התפתחות ההלכה במשפט המקובל בענין צווי מניעה בטרם פרסום בתביעות לשון הרע (Prior Restraint in Defamation Actions) ראו את פסק הדין שניתן באנגליה לאחרונה, ביום 5.11.04, בענין: Greene v. Associated Newspapers Ltd. [2004] EWCA CIV 1462, [2004] All E.R. (D) 93, פסקאות 57-42, להלן: פסק דין Greene). כאמור, איפוא, פסק הדין בענין אבנרי הכיר בקיומם של חריגים לכלל בנסיבות מסוימות ולקיומו של חריג כזה טען המשיב בבקשה שבפניי. משכך, יש לבחון האם הנסיבות בעניינו של המשיב אכן מביאות את עניינו לגדרי החריג האמור. 7. נסיבות המקרה דנן אינן פשוטות והסתירה המתעוררת במקרה זה בין הערך של ההגנה על השם הטוב לבין הערך של חופש הביטוי היא חריפה. משקל רב הונח על כל אחת מכפות המאזניים ועלינו לבחון את הנסיבות האופפות את הפרסום המבוקש בתשומת לב. הנסיבה הראשונה שיש לבחון היא מיהותו של האדם העומד במרכז הפירסום. נסיבה זו הינה חשובה לשם קביעת קיומו או העדר קיומו של "ענין לציבור" בפרסום המיועד. בפרשת אבנרי היה מושא הפרסום חבר הכנסת אברהם שפירא, שהיה אישיות ציבורית ושימש כיושב ראש ועדת הכספים. דהיינו, מדובר היה באדם שהחזיק במשרות ציבוריות רמות מעלה אשר הקנו לו כוח והשפעה לרוב. לנסיבה זו ניתן משקל ניכר בפסק הדין: "באיזון זה בין הערך האישי והציבורי לשם טוב לבין הערך האישי והציבורי לחופש הביטוי יש ליתן משקל מיוחד לערך בדבר חופש הביטוי. בעיקר יש ליתן משקל מיוחד זה בכל הנוגע לחופש הביטוי הנוגע לעניני הציבור ולגופים ולאנשים הנושאים משרות ציבוריות, או שהם בתפקידים שלציבור ענין בהם. הטעם לכך הוא כפול: ראשית, בשל חשיבותו הרבה של חופש הביטוי, כתנאי חיוני למשטר דמוקרטי. חופש הביטוי מאפשר החלפה של דעות, המאפשרת מצדה עיצוב של ההשקפות הפוליטיות המעצבות את המשטר. (...) שנית, גופים ואנשים, הנושאים במשרות ציבוריות או בתפקידים שלציבור ענין בהם, נוטלים על עצמם מעצם מעמדם ותפקידם סיכונים הקשורים בהתנכלות לשמם הטוב. כמובן, אין בכך כדי להצדיק פגיעה בשמם הטוב, שהוא היקר בנכסיהם, אך יש בכך כדי להחליש את המשקל שיש ליתן לשיקול זה ביחס לחופש הביטוי" (עמוד 863 לפסק הדין). בנוסף לכך, בדונו בתרופה הטובה ביותר לגילוי השקר - חשיפת האמת והוצאתה לאור - ציין השופט (כתוארו אז) ברק כי טעם נוסף לכך שהערך בדבר חופש הביטוי גובר על ההגנה על השם הטוב, במקרה שבו מדובר באישי ציבור, יימצא בעובדה כי: "דווקא לאיש הציבור הכלים, הידע והנגישות לאמצעי התקשורת, ובכוחם של אלה היכולת בידו - יותר מאשר לאיש 'הפרטי' - להגן כראוי על שמו הטוב" (עמוד 864 לפסק הדין). נראה, איפוא, כי "ציבוריותו" של מושא הפרסום בפרשת אבנרי, על מאפייניה השונים, מילאה תפקיד מרכזי בפתרון ההתנגשות בין ההגנה על השם הטוב מזה לבין חופש הביטוי מזה באותו מקרה ושיקול מרכזי זה נזכר מאז פעמים רבות בפסיקתנו (השוו: ע"א 6871/99 רינת נ' רום, פ"ד נו(4) 72, 89-88 והאסמכתאות שם וכן: ע"א 4534/02 רשת שוקן בע"מ נ' הרציקוביץ', פ"ד נח(3) 558, 570). בענייננו, נסיבה זו - היותו של מושא הפרסום איש ציבור - על כל משקלה הרב, אינה מתקיימת. המשיב בענייננו אינו "דמות ציבורית" כפי שדמות זו אופיינה בפסיקתנו אלא דווקא "איש פרטי" ולכאורה, יש בכך כדי להשפיע על האיזון בעניינו. אך זאת לכאורה בלבד משום שאין בכך כדי לשקף את התמונה במלואה. למרות שאין המשיב "דמות ציבורית" במובן המקובל לא יכול להיות חולק בדבר קיומו של "ענין ציבורי" בפרסום במקרה דנן. המשיב הינו רופא בכיר ובמסגרת עבודתו הוא מעניק שירות של טיפול רפואי לציבור הבא בפניו. לפיכך, חרף העובדה כי המשיב אינו דמות ציבורית הרי שמתוקף תפקידו נתון בידיו הכוח להשפיע על חייהם ובריאותם של פרטים מתוך הציבור. אם קיימת - ואין אני מביעה דעה בענין זה - סיבה כלשהי שבגינה על הציבור להיזהר מפני קבלת טיפול רפואי מידי המשיב הרי שמן הראוי לפרסם סיבה זו. זהו ה"ענין הציבורי" הקיים בפרשה וענין זה הוא ללא ספק ענין שלציבור יש תועלת בידיעתו (ראו: ע"א 1104/00 אפל נ' חסון, פ"ד נו(2) 607, 621). ואכן, בנימוק זה אחזו המבקשים לתמיכה בטענתם כי קיים ענין ציבורי מהמעלה הראשונה בשידור הכתבה, ובענין זה - אם יתבררו טענותיהם כנכונות - הדין עימם. 8. יחד עם זאת, יש לזכור, כי קיומו הלכאורי של ענין ציבורי אינו מציב בפני העיתונאי "אור ירוק" לפרסם כאוות נפשו. על חובתו של עיתונאי לבחון את הידיעות שבכוונתו לפרסם בזהירות רבה ולהישמר מפני הטלת דופי לשווא; ועל המשמעות של פרסום בהעדר בחינה סבירה כזו, עמד השופט חשין בע"א 5653/98 פלוס נ' חלוץ, פ"ד נה(5) 865, 896-898. יתרה מכך, מוכנה אני להניח כי במקרה דוגמת המקרה דנן מוטלת על המפרסם חובת בדיקה חמורה יותר לפני הפרסום, וזאת לנוכח העובדה כי התכונות המיוחדות המאפיינות "איש ציבור" אינן מתקיימות אצל "איש פרטי", ובמיוחד אמורים הדברים לגבי היכולת הפחותה של "האיש הפרטי" לנקות את עצמו מכתם שידבוק בו בעקבות פרסום שקרי אודותיו. האם עמדו המבקשים בחובתם זו בטרם ביקשו לשדר כתבה המזהירה את הציבור מפני המשיב? האם יש בידיהם בסיס מספיק לטענותיהם החמורות נגדו? ענין זה ניתן יהיה לבחון במלואו רק בהליך השיפוטי עצמו, שעלול להיות הליך ממושך. נעיר רק כי עצם הדחיפות שהציגו המבקשים ביחס לצורך בפרסום מיידי של כתבת התחקיר שלהם מעוררת חשש ביחס לתום ליבם. זאת, בשים לב לכך שעל פי טענת המבקשים, התלונה הראשונה הגיעה אליהם לפני כשנתיים ומאז ועד כשבוע לפני הפרסום המיועד לא פנו המבקשים למשיב לקבלת תגובתו ואף לא היו מוכנים לתת לו שהות מספקת להגיב על הדברים המיוחסים לו בתחקיר. 9. אם נסכם את שנאמר עד כאן נמצא, כי מבין שני החריגים שנקבעו בהלכת אבנרי, ואשר בהתקיימם יהא זה ראוי ליתן צו למניעת הפרסום, חריג אחד - העדר קיומו של "ענין ציבורי" - אינו מתקיים. כתבת התחקיר היא בעלת פוטנציאל לכאורי של ענין לציבור ועל כן נפנה לבחון אם בנסיבות הענין מתקיים החריג השני - קיומה של "הגנת סרק" בלבד למפרסם. 10. באילו נסיבות נוכל לומר כי מתקיימת למפרסם "הגנת סרק" ותו לא? שאלה זו הינה שאלה נכבדה, אך מכיוון שבמקרה הנדון סבורה אני כי למבקשים קיימות טענות הגנה המביאות אותם אל מעבר לרף המינימלי של "הגנת סרק", הרי שניתן להשאיר שאלה זו בצריך עיון. בשולי הדברים אציין כי בניגוד לכללים הנקוטים בידינו באשר לאופן הערכת סיכויי התביעה בבקשות "רגילות" לסעדים זמניים הרי שבמקרה של צו למניעת פרסום נדרש מהמבקש רף גבוה הרבה יותר. על המבקש להוכיח כי לא רק שהוא בעל סיכויים טובים לזכות בתביעת לשון הרע שיגיש נגד המפרסם אלא גם שהמפרסם לא יוכל להעלות בתשובה לתביעה כל טענת הגנה של ממש. הקושי לעמוד בנטל זה אכן מוביל למיעוט של מקרים בהם יינתן צו מניעת פרסום אך הן הקושי האמור והן תוצאתו מבוססים על ערכי היסוד הטבועים בשיטתנו ובמרכזם, הצורך להגן על חופש הביטוי. לגופו של ענין, במקרה הנוכחי, לא עלה בידי המשיב להראות שלמבקשים לא תהיינה טענות הגנה כלשהן וכי הגנתם תהא הגנת סרק. גם אם נקבל את עמדתו של בית המשפט המחוזי ביחס לטענות ההגנה הלכאוריות של המבקשים - לפיה הממצאים עליהם התבססו המבקשים הינם ממצאים קלושים ולכן מדובר ב"הגנה רעועה" - הרי שעדיין אין מדובר ב"הגנת סרק" ועל כן אין ליתן במקרה זה צו למניעת הפרסום. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו - האם השתנה האיזון? 11. יתכן שיש מקום לסבור כי חל כרסום בהלכת אבנרי לאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. שאלה זו עשויה להתעורר על רקע התבטאויות שונות שעלו כבר בפסיקתו של בית משפט זה אגב דיונים שונים. מהתבטאויות אלו ניתן להסיק כי יש מקום לבחון האם האיזון הראוי ביחס להגנה על שמו הטוב של האדם השתנה; ושמא ראוי ליתן לזכות זו יתר משקל בהליך האיזון הנערך בעת שנבחנת בקשה למתן צו מניעה כנגד פירסום וזאת, נוכח מעמדה של הזכות לכבוד והזכות לשם טוב הנגזרת ממנה. על השינוי במעמדן של מספר זכויות אדם בישראל לאחר חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו עמד המשנה לנשיא (כתוארו אז) ברק בפרשת גנימאת: "עם חקיקתו של חוק היסוד נפל דבר בישראל. מעמדן הנורמאטיבי של מספר זכויות אדם שונה. הן הפכו להיות חלק מחוקתה של המדינה. ניתן להן מעמד חוקתי על-חוקי..." (בש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 355, 410). ובהמשך פסק דינו בפרשת גנימאת הזכיר המשנה לנשיא בין השאר גם את הענין הספציפי הנוגע להלכת אבנרי: "בדומה, המעמד החדש של הזכות לשם הטוב (חלק מהזכות לכבוד האדם) עשוי להצדיק עיון מחדש בהפעלת שיקול-דעת שיפוטי במתן צווי מניעה (זמניים) כנגד פרסומים שיש בהם, לפי הטענה, לשון הרע (השווה ע"א 214/89 אבנרי נ' שפירא, פ"ד מג(3) 840)." (עמוד 418 לפסק הדין). דברים אלו זכו להסכמתו של השופט חשין בדעת המיעוט שלו בפרשת סנש (בג"ץ 6126/94 סנש נ' רשות השידור, פ"ד נג(3) 817) בה הוא נדרש לבחינת האיזון הראוי בין ההגנה על שמה הטוב של חנה סנש לבין חופש הביטוי של יוצרי המחזה "משפט קסטנר": "יוצא אחד באותה חבורה הוא פסק-הדין בפרשת אבנרי ועליו נאמר שני אלה: ראשית לכל, באותו עניין מדובר היה בצו מניעה זמני, ובנסיבות שלא הובהרו לחלוטין. שנית, מכל מקום, ראויה הלכה שנקבעה באותו עניין לעיון מחדש בה, שהרי ביני לביני נחקק חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו והזכות לשם טוב עלתה במעלות הזכויות. גם חברי הנשיא מסכים לכך, וכלשונו בפרשת גנימאת הנ"ל..." (עמוד 870 לפסק הדין). וראו בענין זה גם את הערתו של השופט גולדברג ברע"א 3614/97 אבי יצחק נ' חברת החדשות הישראלית בע"מ, פ"ד נג(1) 26, 51). ואמנם, ייתכן שיש מקום לעיון מחודש בהלכת אבנרי לנוכח ההתפתחויות שחלו מאז שהוחק חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו אולם איני רואה לנקוט עמדה בענין זה שכן לא מצאתי כי בנסיבות מקרה זה יש בסיס לעיון מחודש כאמור. ראשית, משום שהדבר אינו דרוש לצורך ההכרעה בענין ושנית, משום שלא הועלתה מצד המשיב כל טענה בענין זה. יש לזכור כי הנחת המוצא של ההליך כולו נשענה על הלכת אבנרי אשר אין חולק כי עומדת היא בעינה; דעתי היא כי יש להיזהר זהירות רבה בטרם נקבע כי יש בסיס לכרסום בהלכה זו. זאת, נוכח חשיבותו של חופש הביטוי להגנה על שיטת המשטר שלנו ועל ערכיה. יצוין כי שאלה דומה לשאלה הנזכרת לעיל התעוררה גם במשפט האנגלי ולדיון בעל אופי דומה בשאלת השפעתו של חוק זכויות אדם על מניעת פרסום מראש ראו את פסק הדין שניתן בענין Greene הנ"ל, פיסקאות 82-58, שם עלתה שאלה זו לנוכח השינוי שחל במשפט האנגלי עם כניסתו לתוקף של ה- Human Rights Act 1998. כן ראו: D. Price Defamation (London, 2nd ed., 2001) 205-206; 393-410 (להלן: Price). סיכום 12. בכתבה שהכינו המבקשים יש מעצם טיבה פגיעה בשמו הטוב של המשיב וטרם נפלה ההכרעה אם יש למבקשים בסיס מוגן בדין לפגיעה זו. למרות זאת, אין ליתן למשיב צו המונע את פרסום הכתבה. ככלל, אין לקיים דיון בשאלת לשון הרע כדבר שבשגרה בטרם נעשה הפרסום הפוגעני. הסיבה לכך היא ששיטת המשפט שלנו מעניקה משקל מירבי לערך של חופש הביטוי ומפנה את מי שרואה עצמו נפגע מפרסום אודותיו לקבל את תרופתו בערוצים אחרים. קיום הליכי לשון הרע בשלב המניעה עלול לפגוע פגיעה קשה בחופש הביטוי שכן הליך כזה הוא ממושך ומורכב והוא עלול להוביל לתוצאה מתמשכת של מניעת פרסום שכמוה כצנזורה מוקדמת. אין ספק כי ההגנה שאנו רואים ליתן לחופש הביטוי גובה מחיר. המחיר הוא הפגיעה שעלולה להיגרם - לעתים גם באופן בלתי מוצדק - לשם הטוב של האדם. זוהי התוצאה הבלתי נמנעת מסדרי העדיפות הערכיים שנהוגים בשיטתנו לפיהם, בדרך כלל, אין ליתן צו למניעת פרסום מראש, גם כאשר הפרסום הוא פוגעני. ובלשונו של השופט ברק בפסק דין אבנרי: "מודע אני לכך, כי התוצאה אליה הגעתי עשויה לעתים להשאיר פגיעה שלא כדין בשם הטוב, בלא סעד ראוי. זו תוצאה בלתי נמנעת מהצורך לאזן בין ערכים מתנגשים. כל איזון מניח קרבנות. עם זאת, יש לעשות הכל כדי להפחית ולצמצם את מקרי הפגיעה שאינם זוכים לסעד. במישור המהותי יש לשכלל ולפתח שיטת פיצויים ראויה לנפגע. במישור הדיוני, יש לקיים משפטי לשון הרע במהירות האפשרית, כדי שהצדק לא יאחר לבוא" (עמוד 874 לפסק הדין). הכלל של אי מתן צו מניעה עובר לפרסום הוא דוגמא לרף הגבוה של המחיר אותו אנו, כחברה, מוכנים לשלם על מנת להגן על הערכים הנעלים של חופש הביטוי וחופש העיתונות העומדים בבסיסה של שיטת המשטר הדמוקרטית. ומתי לא נהיה מוכנים לשלם את המחיר האמור? בין השאר, כאשר על פני הדברים, וללא צורך בהליך מורכב וממושך, ניתן לראות באופן ברור שהפרסום הוא דבר שקר ואין אנו מעוניינים להביאו בתחום ההגנה של חופש הביטוי. ובמילים אחרות: כשההגנה העומדת למפרסם אינה אלא "הגנת סרק". באם סבור בית המשפט, בבוחנו בקשה לצו למניעת פרסום, כי יתכן שלמפרסם קיימת הגנה כלשהי, אזי האינטרס הציבורי נוטה לטובת המפרסם ועל בית המשפט לאפשר לו לפרסם ולשאת בתוצאות פרסומו. לכך מתכוונים בתי המשפט באנגליה כשהם מצטטים את אמרתו של הדוכס מוולינגטון: "publish and be damned" (ראו:Schering Chemicals Ltd v. Falkman Ltd. [1981] 2 All E.R. 321; Francome v. Mirror Group Newspapers Ltd. [1984] 2 All E.R. 408). ה- damnation ממנו יסבול המפרסם הוא תשלום הפיצויים לנפגע אם יתברר כי הפרסום מהווה לשון הרע (ראו:Price הנ"ל, בעמוד 198). 13. במקרה דנן, לא עלה בידי המשיב להראות שהגנת המבקשים היא "הגנת סרק" מעיקרה ועל כן אין הוא זכאי לצו המניעה אותו הוא מבקש. התרופה שתימצא למשיב, אם יוכיח את הפגיעה שנגרמה לו, תוכל להיות בסעד הפיצויים או בסעדים האחרים הנהוגים בתביעות לשון הרע כגון, למשל, קבלת פסק דין הצהרתי לטובתו או פרסום מתקן (ראו: רע"א 4740/00 אמר נ' יוסף, פ"ד נה(5) 510, 520). ואולם, תרופה חלקית אחת יכול לקבל המשיב כבר עתה. בתצהיר שהוגש מטעם המבקשים לבית המשפט המחוזי צוין כי למשיב ניתנה האפשרות להופיע באולפן ולהתמודד עם הטענות. כן נטען בתצהיר כי התעכבות המשיב במתן תגובתו יצרה קושי טכני שמנע הופעה זו בשל קוצר הזמן. עתה, משהוסר לחץ הזמנים, נפתחה דרך זו מחדש. המשיב יוכל, איפוא, להעתר להזמנת המבקשים ולהופיע בעצמו או באמצעות מי מטעמו בתכניתם של המבקשים ולהשיב לטענות המועלות נגדו. כך, תינתן למשיב זכותו להתמודד באופן הוגן עם המבקשים לפגוע בשמו הטוב. התוצאה היא, איפוא, שהערעור מתקבל וצו המניעה, וכן צו איסור הפירסום, שניתנו בבית המשפט המחוזי מבוטלים. בהתחשב באופן בו פעלו המבקשים בהליך זה, לרבות התצהיר שהגישו באשר לדחיפות ביטול צו המניעה, אין ניתן בזה לצו להוצאות. צוויםצו מניעה