עו"ד שמואל פינקו


נוהג שבעולם שתגר מציע מרכולתו למרבה במחיר. על כך מסכימים, הן התובע והן הנתבע בהליך זה.
הסכסוך שפרץ בין הצדדים והטעון הכרעה בשלב זה, מסב עצמו לשאלה האם התמורה ששילם הנתבע לתובע עבור סחורתו משקפת אכן את המחיר הטוב ביותר שניתן היה להשיג בעבורה ולו בשים לב, לתנאי השוק ולאיכות הסחורה, במועדים הרלוונטיים לתובענה.

רקע:
בתקופות הרלוונטיות, גידל התובע - ברוך רחמים (להלן:"התובע") פירות נשירים ובכלל זה שזיף. הנתבע - שמעון דהן (להלן:"הנתבע"), ניהל באותה באותה עת מרכז שיווק פירות ובית אריזה.

במהלך חודש מאי 2002 הוסכם בין הצדדים בעל-פה וללא מסמך בכתב, כי הנתבע ישווק את השזיפים שגידל התובע במטעיו תמורת עמלת שיווק בשיעור של 30 אג' לק"ג. כן הוסכם, כי ככל שיינתנו שירותי אריזה נוספים על ידי הנתבע, תשולם בגינם עמלה נוספת.
בין התאריכים 20.5.02 ועד 27.5.02, הוביל התובע למרכז השיווק של הנתבע במושב זרחיה, שזיף בכמות כוללת של 27 טון.

טענות התובע:

התובע טען כי על אף שהוסכם כי תעודות המשלוח ביחס לתוצרת המשווקת כולל המחיר שנתקבל, יונחו בעבורו בסוף כל יום, בתא שיוחד עבורו במשרדי הנתבע, לא זכה לקבל המסמכים האמורים וביום 28.5.02, בחר התובע לחדול לשווק את תוצרתו באמצעות הנתבע.

עוד נטען, כי מבירור עצמאי שערך התובע, התברר לו כי מתוך הכמות הכוללת,שיווק הנתבע דרך סיטונאים העובדים עם "תנובה" תוצרת חקלאית בהיקף של 8.7 טון, כאשר התמורה שנתקבלה בעבורה נעה בין 1.19 ₪ לק"ג ל-2.5 ₪ לק"ג. עוד נטען כי המדובר במחירי הפסד, במיוחד לנוכח עלויות הגידול, הקטיף, המיון והאריזה שהתובע נשא בתשלומם. כמו כן נטען, כי יתרת הכמות בשיעור של 18.3 טון נמכרה לגורמים עלומים ובמחירים נמוכים עוד יותר, מאלה הנזכרים לעיל.

התובע סבור כי חקלאי בר דעת לא יסכים למכור סחורתו במחירי הפסד, כאמור לעיל.
לשיטתו התמונה המוצגת על ידי הנתבע, גם אם היא נכונה כשלעצמה, אין היא בגדר הגשמה וקיום אומד דעתם המשותף של הצדדים למכור התוצרת במחיר הטוב ביותר שניתן לקבלו וככל שנתקבלה תמורה נמוכה יותר, מזו הצפויה, כי אז מקורה בהתרשלות של הנתבע.

טענות הנתבע:
הנתבע בכתב הגנתו מאשר כי אכן העניק לתובע שירותי שיווק וכי הוסכם כי התובע ישלם 30 אג' לק"ג בעבור תוצרת חקלאית, שהתובע ישווק באמצעותו.

הנתבע טוען כי מסמכי השיווק הונחו גם הונחו, בתאו של התובע שבמשרדי הנתבע, כפי שנעשה ביחס לכל החקלאים ששיווקו באמצעות הנתבע, באותה עת. עוד נטען כי לפי דרישת התובע נמסרו לו המסמכים, ביותר מהזדמנות אחת.

לטענת הנתבע התוצרת החקלאית שסיפק התובע היתה פגומה, איכותה ירודה, כנראה בשל פגעי הברד באותה שנה ובשל כך, לא ניתן היה לקבל בעבורה, אלא את התמורה הנמוכה.

לטעמי, המחלוקת העיקרית הטעונה הכרעה היא, האם הצליח התובע להוכיח כי התוצרת החקלאית שמסר לנתבע לצורך שיווקה נמכרה במחיר גבוה יותר משזה שדווח ולחילופין, האם בעבור תוצרת זו, ניתן היה לקבל מחיר גבוה יותר.

מטעם התובע נקראו להעיד - הגב' אושורוביץ קרינה, שהועסקה אצל התובע במועדים הרלוונטיים, במיון שזיפים. מר שי רחמים , בנו של התובע ומר שחאדה גזי, מי ששימש כמשגיח על פועלי הקטיף מטעם התובע. כן נקרא להעיד מר דהן שמעון, הנתבע, שתצהירו לא הוגש כחלק מראיות הנתבע.

הנתבע מצידו, העיד את בנו - דהן דוד וכן את מר נתי קליין, אשר בזמנים הרלוונטיים, עבד כמשווק פירות אצל הנתבע. כן נקרא להעיד מר יצחק בן דוד, סמנכ"ל לייצור במשרד החקלאות.
עוד נקראה להעיד הגב' לירון חיימוביץ, אשר במועדים הרלוונטיים, עבדה כמזכירה אצל הנתבע.



נטל ההוכחה:

לנוכח הצבת המחלוקת כאמור, נראה כי מן הדין לדחות טענת התובע באשר לנטלי ההוכחה והשכנוע כמפורט להלן.
התובע בסיכומיו טוען כי טענת ההגנה של הנתבע הינה בגדר "הודאה והדחה". לטענתו, הנתבע מודה כי התובע מסר לו 27 טון שזיפים לצורך שיווקם ומכירתם, לא הביאה לתמורה הכספית המקווה, בשל היות הפרי פגוע. לגישת התובע עצמו, זו טענת "הודאה והדחה".
אין בידי לקבל הנטען.

כידוע, טענת הודאה והדחה משמעותה:
"... נתבע מתגונן בטענה המכילה הודאה בכל עובדות העילה, ומשצרף אל ההודאה טענת – עובדה חדשה אשר, אם תוכח, פוטרת אותו מחובתו". (ד"ר יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית – 1995, 320).

ובהמשך:

"סימן ההיכר של טענת הודאה והדחה הוא פשוט: אין הטענה בבחינת הודאה והדחה אלא אם הודה הנתבע בכל עובדות העילה".

בדומה, פסק כב' השופט גרוניס בע"א 11100/02 חצור נ. דותן, דינים עליון, כרך סו' (2003) עמ' 920 כדלקמן:

"המדובר בסיטואציה בה מודה הנתבע בעובדות המהותיות של בעילת התביעה, אך מציין עובדות נוספות אשר בעטיין גורס הוא כי התובע אינו זכאי לסעד המבוקש. במצב זה מוטל על הנתבע נטל השכנוע לגבי העובדות "המדיחות" הנטענות על ידו. כאשר הוא אינו מרימו, מתקבלת גרסת התובע, שכן הנתבע הודה בה (ע"א 642/61 טפר נ. מרלה, פ"ד טז' 1000, 1004, רע"א 3592/01 עיזבון המנוח סימן טוב מנשה נ,. ע. אהרונוב קבלנות בניין (1988) בע"מ, פ"ד נה(5) 193, 194; י.זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995, ש' לווין עורך) 320-321)" (סעיף 18 לפסק הדין).

בע"א 777/80 שרייבר נ. שטרן, פ"ד לח (2) 143 קבעה כב' השופטת נתניהו:

"טענת הגנה שאינה מודה בכל העובדות של בעילת התביעה אינה מטענת "הודאה והדחה" המעבירה את נטל הראיה על הנתבע" (סעיף 3 לפסק הדין) (ההדגשה אינה במקור - נ.נ).

בענינינו טיבה ואיכותה של התוצרת החקלאית היא מנשמת אפה של התביעה ומשהכחיש הנתבע כי התוצרת החקלאית של התובע היתה באיכות טובה, כי אז בוודאי שאין לומר כי על הנתבע להניח מסד עובדתי דרוש לטענת ההגנה שבפיו ולפיה, הפרי היה פגום.

אין חולק, כי בין הצדדים לא נקבע מחיר מינימום או כל מחיר מוסכם אחר.
באשר לכמותה של התוצרת החקלאית, נראה כי גם הנתבע אינו חולק עוד על הכמות הנטענת קרי, 27 טון שזיפים.

באשר לנסיבות ומהלך ההתקשרות העיד התובע כך:

"ש. מחזיר אותך לשנת 2002, כמה דונם של שזיפים היו לך באותה תקופה?
ת. בסה"כ היה לי 17 דונם. היה יותר, אבל 170 דונם זה מה שגידלתי. השטח עצמו זה 200 דונם, זה חלק מזה שלא היה שווה לטפל בזה. מטע השזיפים 200 דונם ואני טיפלתי ב-170 דונם.
ש. אתה אומר בתחילת חודש מאי הגעת לנתבע על מנת להתחיל לעבוד איתו. כאשר הגעת לשם, מה סיכמת עם הנתבע לגבי הדרך שבה אתם תעבדו.
ת. סיכמנו שאני אשלם עבור שירותים שהם יתנו לי 30 אג', וב-30 אג' אלה יהיה כלול כל השירות, כולל קומיסיון, הובלה ושינוע, כל מה שצריך, כל מה שכרוך בשירותי השיווק.
ש. כשהגעת איתו להסכם על הדברים האלה, האם הדברים נרשמו בכתב, האם חתמתם על הסכם בכתב.
ת. לא.
ש. עם מי סיכמת את התנאים של ההסכם.
ת. עם האבא ושני הבנים. עם שמעון דהן, ושני הבנים שלו"
(פרוטוקול עמ' 31 ש' 8-22).

ובהמשך:

ש. מה המחיר שהוסכם שלגביו, המחיר לפיו הוסכם שתקבל את הסחורה שלך שאתה מוסר להם, תשווק.
ת. במחיר המירבי שניתן לקבל בשווקים הישראליים. זו המטרה שפניתי אליהם.
ש. לא היה מחיר מוגדר.
ת. לא היה, מה פתאום.
ש. באותה תקופה שיווקת סחורה לסוחרים אחרים.
ת. לא.
ש. לאף אחד.
ת. ב-10 ימים שעבדתי איתו, רק אליו שיווקתי.
(פר', עמ' 32 ש' 1-12) (ההדגשות אינן במקור – נ.נ.).

באשר לאיכות הפרי ששיווק התובע באמצעות הנתבע, ראוי כבר עתה להדגיש, כי הטענה בדבר היות הפרי פגום נזכרה "לראשונה" רק בכתב הגנתו של הנתבע ואין לה זכר ולו מרומז, בהתכתבויות שהוחלפו בין הצדדים לפני הגשת התובענה. כך למשל, במכתב הנתבע לתובע מיום 5.6.03, שנשלח במענה לפניית התובע אליו מיום 12.5.03, אין כל אזכור לקיומם של פגמים בטיב ובאיכות הפרי, הגם שהתובע, מלין על שיעור התמורה הנמוך שנתקבל בעבור הפרי.

מאידך, אין להתעלם מכך שבאותה עונת גידול ולגבי הפרי שגדל באותה חלקה, טען התובע לנזקי טבע על רקע ברד שפגע בחלקה (על פי אישור מועצת הפירות, במהלך שנת 02 הושמד שזיף יפני במשקו של התובע, בכמות של 110 טון).

לא זו אף זו אלא, שבמהלך שמיעת הראיות הוצג "דוח ביקור בחלקה", שערך השמאי ועל פי תוכנו נזקי הברד הסבו נזק משמעותי למדי. כך למשל בחלקת הרדביוטי, ששטחה הכולל 10 דונם, הוערכה הפגיעה כדי 80 אחוז ואף בחלקת "הקלאסי" שגודלה כ- 33.5 דונם, הוערך כי הנזק משתרע על פני 70 אחוז מהחלקה.

אמנם התובע טוען, כי ביקורו של השמאי הינו מאוחר למועדי הקטיף הרלוונטיים לעניננו, שכן הפרי שבטיעון, נקטף בין המועדים 20/5 ועד 27/5 ואילו ביקורו של השמאי הינו מיום 3.6.02.
אלא שלא סביר בעיני, לקבל טענת התובע כי הפרי שנקטף והובא לעסקו של הנתבע לא היה חשוף כלל לפגיעות ברד, במיוחד כשאין טענה כי לאחר מועד השיווק לנתבע וקודם למועד ביקורו של השמאי בחלקה, פגע ברד בחלקה.

זאת ועוד, היעלה על הדעת לומר, כי ברד הניתך מן השמיים, פגיעתו הינה בררנית?!

אלא, ששתיקתו של הנתבע והימנעותו, בזמן אמת, מלהתריע בפני התובע אודות איכותו הפגומה של הפרי, גם אם אינה מצדיקה קביעה גורפת כי הפרי שסיפק התובע היה כולו באיכות סוג א', עדיין קיימת סבירות, כי לפחות רובו היה באיכות טובה, אם לא למעלה מכך.

בנו של הנתבע – מר דהן דוד (להלן: דהן)נשאל בנדון וכך השיב:

"ש        חקלאי בר דעת לא יתן לך סחורה במטרה למכור בשקל, כי מפסיד כסף.
ת.          ברוך ידע את זה מראש שהשוק במצב קשה והפרי שלו עם ברד במצב קשה, בין 60 – 70 אחוז יש מהמועצה עדויות לכך, ולא בהכרח עשה סתם השמדה של הפרי. אני בעצמי השמדתי באותה שנה ושנה אחרי כן השמדתי הרבה פרי.
ש.          כשאתה אומר שברוך רחמים בא אליך עם פרי פגוע ברד שלא שווה לשווק אותו, אמרת לו ברוך אל תביא את הפירות לא שווה.
ת          כן.
ש          מצד שני אתה אומר, שהצעת לו לרשת את הפרי.
ת          נכון.
ש          אתה מרשת פרי פגום.
ת          כן, ניסינו לעשות זאת יותר יפה, וניסינו למכור.
ש          פרי פגום מרשתים.
ת          לא. ניסינו לרשת ולראות איך זה הולך.
ש          היום אתה לא מרשת פירות פגומים.
ת          היום, לא משווק פירות פגומים".

דברי דהן "קשים לעיכול", הן מהטעם שטענה בדבר איכות הפרי לא נזכרה אלא במסגרת כתב ההגנה שהוגש חודשים רבים לאחר התרחשות האירועים (כתב ההגנה הוגש 11/03) והן מהטעם, שאם אכן הפרי שהביא התובע היה פגום, עד כדי צורך לנסות וליפותו באמצעות רישות, לא סביר כי דברים אלו יעלו לראשונה אך בחקירתו של דהן, במיוחד על רקע ההימנעות מלחקור את התובע, אודות היתכנות גירסה זו.

זאת ועוד, לנוכח  חזית המחלוקת שבין התובע לנתבע, אך טבעי היה להניח ולצפות כי התובע בחקירתו הנגדית, ישאל אודות טיבו של הפרי, אלא שעיון מדוקדק בפרוטוקול חקירתו (עמ' 31 עד 38), אינו מצביע על התייחסות ולו מרומזת לסוגיה זו.
שלא לדבר על כך, כי לא נתבקשה תגובת התובע לטענות הנתבע בדבר קיומם של פגעי ברד, בפירות שסיפק התובע.
הימנעות הנתבע מלחקור התובע בכיוון זה, מדברת בעד עצמה במיוחד כאשר בסעיף 26 לתצהיר עדותו הראשית, הצהיר התובע כי: "טענתו של דהן לפיה הסחורה ששיווקתי לו היתה פגומה עקב ברד, איננה נכונה ושקרית בעליל...".

לא זו אף זו, הגב' אושרוביץ קרינה, אישרה בעדותה כי בתקופה הרלוונטית הועסקה ע"י התובע במיון שזיפים וכי רק פרי יפה נארז בקרטונים. יצוין כי גם לאחר חקירה נגדית מאומצת, נותרה העדה איתנה בדעתה "אני זוכרת טוב מאוד שהפרי הזה היה אחד אחד וזאת אני זוכרת שנכנסתי לחנות ירקות ראיתי את הפרי הזה שתמורתו מבקשים 9 ₪ לקילו, בקופסאות קטנות" (עמ' 7, שורות 5 – 7).

יצוין כי העדה אכן אישרה, כי בין הפירות שמוינו היה גם פרי לא טוב שלהערכתה הסתכם בכ- 20% וכי הפרי הלא-טוב, "נזרק על הרצפה". (פר', עמ' 18 ש' 17).

גם העד - שחאדה גזי, המשגיח על הפועלים, על הקטיף ועל המיון, העריך כי 70% מהפרי שמויין היה טוב וכי היו פירות שנפגמו בגלל נזקי ברד (פרוטוקול עמ' 21 שורות 13 – 16).
גם עד זה אישר כי הפרי הפגוע, הושלך על הרצפה (שם, שם, שורה 10).

אמנם יש לאחוז "משנה זהירות" בהערכת עדויות אלו ולו בשל הקשר העסקי שבין התובע לעדים.
אלא שמשקלם המצטבר של עדויות אלו, יחד עם הימנעות ב"כ הנתבע מלחקור התובע אודות טיב ואיכות התוצרת החקלאית, מבססים במידה הנדרשת טענת התובע כי הפרי שסופק על ידו לעסקו של הנתבע, היה לפחות בחלקו, באיכות טובה.
על כן צפיית התובע לקבל בעבורו את מחיר השוק, לא היתה מנותקת מהמציאות ובוודאי, לא היתה חסרת יסוד.

באשר למחיר השוק בתקופות השיווק הרלוונטיות, לכך אתייחס בהמשך הדברים.

כאן המקום לציין כי עד ההגנה – נתי קליין (להלן:"קליין) שהעיד על מומחיותו הרבה בתחום שיווק פירות, החל עדותו בהצהרה גורפת כי "זכור לי שאמרתי לברוך רחמים (הכוונה לתובע – נ.נ.) בשלבים מוקדמים כי הסחורה שהוא מסר לשיווק פגומה וכי בית האריזה יאלץ לשווקה במחירים נמוכים והצעתי לו להפסיק לשווק את הסחורה כי לא משתלם למכור אותה ואולם ברוך רחמים המשיך להביא סחורה לשיווק" (תצהיר עדותו הראשית מיום 22.8.04 סעיף 13).
בסעיף 14 לתצהירו הצהיר קליין כי "המקרה זכור לי היטב היות והפרי של ברוך רחמים היה מאד גרוע ובשל העובדה כי הופתעתי שברוך רחמים ממשיך למסור הסחורה לשיווק למרות שאמרתי לו שלא, כדאי לו לעשות, כן".
אכן מילים כדורבנות אלא, שבחקירתו הנגדית התקשה קליין לעמוד, באופן איתן, על גירסה זו.
כך למשל, במהלך עדותו לא הצליח קליין לזהות את התובע, עת נתבקש לעשות כן. (פר' עמ' 72 שורה 26).
לאחר מכן הודה "אני פעם אחת אמרתי לבן אדם שלדעתי לא כדאי לו לקטוף אם זה הפרי. אם יש פרי יפה, זה משהו אחר" (פר', עמ' 73, ש' 4-5).
גם בהמשך הדגיש קליין כי "אני פעם אחת ראיתי את הפרי" ואישר, כי לא ראה את כל הפרי שהגיע מהתובע.

אם לא די בכל אלה, קליין אישר כי בעקבות אותה פעם יחידה, שבמהלכה ראה את הפרי שהביא התובע וכאשר, באותו מעמד, הוא טרח לציין בפני התובע כי לא כדאי לו להמשיך ולקטוף, אם כך נראה הפרי, בכל אלו לא היה כדי למנוע ממנו, כך לשיטתו, לציין בתעודת המשלוח כי ההנחיה למשווקים היא למכור פרי זה תמורת 5.5. ₪ לק"ג (פר', עמ' 73, ש' 17-19).

ממה נפשך? אם ענין לנו בפרי פגום שמומלץ לתובע לחדול מלקוטפו, כיצד איש השיווק מנחה את המשווקים למוכרו תמורת 5.5. ₪? כאשר מחיר זה תואם לתמורה הממוצעת, שניתן היה לקבלה באותה תקופה, על פי מחירון סיטונאי ממוצע שפירסם משרד החקלאות וכפי שהדברים משתקפים בתעודת עובד ציבור של מר איציק בן דוד – סמנכ"ל בכיר יצור וכלכלה במשרדה החקלאות שהוגשה כראיה בהליך.

למר קליין הפתרונים!!

לא זו בלבד, שזכרונו של קליין הוכח כ"קלוש", למרות הצהרתו כי "המקרה זכור לו היטב", לא עלה בידי קליין לזכור את התובע וכל שכן, שהצהרתו הגורפת הצטמצמה בפועל לכדי "פעם אחת" שבה ראה את הפרי ובעקבותיה, כך הודה, הנחה את המשווקים לדרוש בעבור הפרי לפחות, את המחיר הסיטונאי הממוצע.

נדמה כי מה שהחל בתרועה רמה הסתיים בקול ענות חלושה.

ודוק, הנתבע היה מחוייב להתריע בפני התובע אודות הפגמים שבתוצרתו החקלאית הן מכח הסכם הקבלנות שנחתם בינו לבין התובע, אך גם על פי חיוביו כשלוח וכמי שהופקד על שמירת המוצר [שילוב של חוק השליחות וחוק השכירות והשאילה].

העובדה כי הנתבע נמנע מלהתריע בזמן אמת בפני התובע – מזמין השירות על הפגמים, ככל שהיו, יורדת לשורשי זכותו להישמע בטענה זו, כחלק מהתגוננותו בהליך.

להבנתי, מהעדויות שהובאו בפני, מתחייבת המסקנה כי הפרי שסיפק התובע לנתבע לשם שיווקו, היה לפחות בחלקו באיכות טובה. על כן סבירה בהחלט הנחת המוצא של התובע, כי שיווק פרי זה, יניב תמורה, שבוודאי אינה נופלת, ממחירי השוק בתקופות הרלוונטיות.

בהקשר זה ראוי לציין, כי הואיל ועסקינן בפירות טריים, חיי המדף של מוצר זה אינם ארוכים ונראה, כי גם איחסונו של הפרי בתנאי קירור נאותים עד למכירה, גם אם אינה פוגמת באיכותו של הפרי, בוודאי אין בה כדי להשביח את ערכו.

טענת הנתבע כי חלוף הזמן אינו גורם משביח אלא ההיפך מכך, היא אכן נכונה.

יחד עם זאת, גם אם קיימת דחיפות – מה בשיווק הפרי ובמכירתו, עדיין אין בכך כדי לאיין את הנחת הבסיס, המגולמת באומד דעתם המשותף של הצדדים ולפיה, גם אם הפרי לא יימכר בעבור התמורה המירבית, עדיין מצופה כי התמורה שתתקבל ממכירתו תכסה את עלויות הייצור (הכוללות מטבע הדברים, את הוצאות הגידול, הקטיף, המיון והשיווק).

נדמה, כי גם הנתבע אינו חולק על הנחות מוצא אלו, אלא שלא די בקיומן, כדי לבסס זכותו של התובע לפיצויי הסתמכות, המחושבים לפי תמורה ממוצעת בשיעור של 5.5. ₪ לק"ג.

לשיטת התובע, הפרי שבנדון - שזיף יפני, הינו זן המקדים להבכיר ועל כן, ניתן היה לצפות שמכירתו תניב תמורה גבוהה, שהרי גם קליין בעדותו אישר כי "פירות מבכירים מביאים תמיד מחיר גבוה... זה יכול להופיע גם ב-10 ₪..." (פר', עמ' 67, ש' 1).

בהקשר זה אציין כי על פי תע"צ משרד החקלאות, המחיר הסיטונאי היומי הממוצע שנקבע, ביחס למכירות שבוצעו בתקופה שבין 20.5.02 ועד 28.5.02, עמד על 10.07 ₪ לק"ג.

יחד עם זאת, נתוני הסקר המגולמים בתע"צ אינם מדעיים ובוודאי שאינם מדוייקים. על פי עדותו של בן דוד, הם נועדו לשקף רמת מחירים בסיסית, כאשר הסוקרים מטעם משרד החקלאות, שנתוניהם שימשו לעריכת הסקר, הסתמכו על נתונים שמסרו הסיטונאים, מבלי לאמת האם המחיר המוצג הינו סביר, אם לאו.
כן ציין בן דוד שהסקר, אינו מדגם מייצג, מאחר ורשתות השיווק, המהוות 50 אחוז מסך המכירות, לא נסקרו. שלא לדבר על כך, שלא קיימים תקנים המשמשים להערכה אובייקטיבית של טיב ואיכות הפרי הנדגם (פר', עמ' 82, ש' 2-27).

התובע ציין כי חישוב הפיצוי לפי מחיר ממוצע של 5.5. ₪ לק"ג, נעשה בהסתמך על רישומי הנתבע
במסגרת תעודות המשלוח וכי רישום זה עולה כדי "הודאת בעל דין".
הנתבע מצידו טוען כי התובע שוגה בפרשנותו את המסמך וכל שכן, במשמעויות הניתנות לאותו רישום.
טענות הצדדים בהקשר זה מתייחסות לתעודת משלוח שמספרה 02856926 מיום 22/5/02 (נספח ה' לתצהיר התובע). (להלן: ת.מ. 926).

על פי מסמך זה, נשלחו מעסקו של הנתבע באותו מועד, 66 אריזות שזיף במשקל נטו של 572 ק"ג שנרשמו ע"ש התובע כמגדל. בסעיף ה"מחיר בש"ח", הודפס 5.5 ₪.
אין חולק כי במסגרת הבאת הראיות, הוצג עותק אחר של אותה תעודת משלוח, כאשר בזו האחרונה, בסעיף המיועד לרישום המחיר לצד פרטי התובע וכמות הפרי, נרשם בכתב יד "הוחזר" (נספח ו' לתצהיר התובע).

הואיל והמדובר במסמכיו של הנתבע, יש לבחון האמור בהם בזהירות מרובה. במיוחד, כאשר תוכנו של האחד, עומד בסתירה גמורה לתוכנו של האחר.

מסמכים אלו, מעבר להיותם מסמכי הנתבע, אינם "חשופים" לשינויים ו/או השלמות מצד התובע ועל כן, יש להעדיף פרשנות המטיבה עם התובע.

יתרה מכך, תעודת משלוח זו (926) לא נזכרת בחשבוניות השיווק של תנובה ו/או של משווקים אחרים ולא הוצג כל מסמך, המעיד על הייתכנות האפשרות כי התוצרת האמורה, אכן הוחזרה ע"י המשווק בשל איכותה הירודה.

יודגש כי גם מעדותה של הגב' חיימוביץ, אין לדייק כי הרישומים בכתב, ע"ג אחד העותקים של ת.מ. 926, נעשו על ידה וכל שכן, שלא נמסרו פרטים אודות נסיבות ביצוע רישום כאמור.

זאת ועוד, הנתבע טען כי הרישום המודפס באחד העותקים של ת.מ. 926 לגבי תמורה בשיעור של 5.5. ₪, אינו אלא בגדר מחיר הנחייה, כפי שהעיד קליין. אלא שעדות זו, לא נותרה איתנה ויציבה, שכן דהן במסגרת חקירתו הנגדית, לא שלל כי אכן ייתכן שהרישום האמור משקף מחיר מכירה.
כך למשל, בראשית חקירתו הנגדית, ציין כי המחיר המודפס הינו בוודאות מחיר הנחיה (פרוטוקול עמ' 44, שורה 2 וכן עמ' 45 שורה 7).
בעמ' 46, נשמע דהן פחות החלטי, באומרו: "יכול להיות שזו הנחייה" (שורה 3).
מיד ובסמוך לכך נשמע מפיו "יכול להיות שהמחיר משקף מחיר מכירה" (שם, שם, שורה 11).

כאמור, גם עדותה של הגב' חיימוביץ, שעבדה אצל הנתבע וניהלה הרישומים, לא הועילה להבהרת התמונה, שכן משנשאלה עדה זו לפשר המחיר המודפס בת.מ. 926, ציינה כי המדובר במחיר הנחיה (פרוטוקול עמ' 103 שורות 11 – 26) ומאידך, כשנשאלה אודות הרישומים בכתב יד בת.מ. אחרות, ציינה כי המדובר ברישום שנעשה בדיעבד, לאחר המכירה (פרוטוקול עמ' 99 שורות 16 – 25).

לא יהיה זה מיותר לציין כי מסמכי הנתבע, שהוצגו באמצעות עדה זו, עשויים לחייב מסקנה כי ההתנהלות לא היתה תקינה והרישומים, אינם בהכרח מהימנים. כך למשל, נמצאו אי התאמות בין הכמויות הרשומות בת.מ. לבין הכמויות הרשומות בחשבונית המשווק, ביחס לאותה ת.מ.
לראיה, בת.מ 934, מיום 22/5/02, נרשמה כמות כוללת של 1653 ק"ג, בעוד שבחשבונית מס 796 של "תנובה" בזיקה לאותה ת.מ. (934), צויין משקל כולל 1642 ק"ג.

שלא לדבר על כך, כי משנתבקש הנתבע ע"י מועצת הפירות ב- 6/11/02 לציין את כמות הפרי (שזיף יפני) הכוללת שהתובע שיווק באמצעותו, ציין כמות של 14.5 טון בו בזמן, שניירותיו של הנתבע, העידו על כמות גדולה יותר, שהסתכמה ב- 27 טון. (נספח ד לתצהירו של שי רחמים).


הנתבע כחלק מהתגוננותו, ביקש להישמע בטענה כי גם אם נתקבלה תמורה, הקרובה למחיר השוק, בעבור הפרי שגידל התובע, היה זה בעבור כמות קטנה ביותר (קרטונים אחדים) וכראיה, הציג את חש' מס' 265 מיום 22/5/02 של "מגר פירות וירקות בע"מ (חלק מנספח א' לתצהיר הגב' חיימוביץ).

עפ"י חשבונית זו, שווקו למגר פירות עפ"י ת.מ. 921 ו- 951, המתיימרות להיות על שם התובע.
אלא שאין כל וודאות, כי המדובר בפרי של התובע. מה גם שהמחירים הנקובים בשולי החשבונית, אינם נזכרים בזיקה לת.מ. מסויימת ואף מועדי המכירה, עשויים לנתק הזיקה בין פירות אלו לבין שזיף שסיפק התובע שכן, ת.מ. 921 מתוארכת ליום 21/2/02 ות.מ. 951 מתוארכת ליום 26/5/02, בו בזמן שהמכירות בוצעו בתאריכים 23.5.02, 26.5.02, 27.5.02, 28.5.02, 29.5.02, כאשר מתח המחירים נע בין 1 ₪ ל-4.8 ₪, לק"ג.

גם אם תמצא לומר, כי ההתקשרות שבין התובע לנתבע הינה בגדר "חוזה השתדלות", שהרי הנתבע לא התחייב למחיר מוסכם, עדיין במסגרת יחסי השליחות שבין התובע לנתבע, חלה על השלוח חובת אמון מוגברת להבטיח, כי הפרי של התובע יימכר סמוך למועד הקטיף, ואף יניב תמורה המשקפת את מחיר השוק .

באשר לחיובי השתדלות (במובחן מחיובי תוצאה), נפסק כי "האחריות בשל חיוב השתדלות מותנית בכך שיוכח כי החייב לא פעל במיומנות סבירה או לא נקט את השקידה והזהירות הראויות לשם השגת היעד... החייב ישא באחריות רק אם ניתן לייחס את אי השגת התוצאה המבוקשת, או השגתה החלקית, לחוסר מיומנותו, להתרשלותו או כיוצא בזה". (מתוך ספרו של פרופ' א.זמיר, חוזה קבלנות, סעיף 8 עמ' 34-36, וכן ע"א 235/59 אלהנקרי נ. פולק, פ"ד יד' 2497 וע"א 789/89 עמר נ. קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד מ(1), 712).

הואיל ורישומיו של הנתבע אינם מדוייקים ולעיתים אף חסרים, כנזכר לעיל, איני רואה כיצד ניתן על יסוד רישומים חסרים ומשובשים כאמור, לקבוע כי רישומי הנתבע באשר למחירי הפרי,הם רישומים מהימנים ואמינים.

מאידך, גם לא ניתן לקבוע,כי הפגמים שנתגלו ברישומי הנתבע,מצדיקים קביעה פוזיטיבית כי יתרת הכמות, שאינה נזכרת בחשבוניות המשווקים,מוחזקת כמי שנמכרה או שצריכה היתה להימכר לפי מחיר השווה ל-5.5. ₪,לק"ג.

בנותני דעתי לטענות התובע, לפגמים ולליקויים שנתגלו ברישומי הנתבע, אשר בוודאי אינם מאפשרים לבית המשפט לקבל האמור בהם כראיה לנכונות תוכנם ללא כל סייג ומנגד, להעדר ראיה חיובית או אחרת מטעם התובע באשר להיתכנות המחיר הנטען על ידו, באתי לכלל דיעה, כי במקרה הנדון, על בית המשפט להפעיל שיקול דעת ולאחוז בסמכותו לאומדן שיפוטי ("אומדנא דדיינא"), על יסוד כל שהוכח בפניו.

כנזכר לעיל, התפלגות המחירים ביחס לפרי שגידל התובע ושווק באמצעות הנתבע, נעה בין 0.30 ₪ לק"ג ועד לכדי 5.5. ₪ לק"ג. בהקשר זה, אין גם להתעלם מכך כי התמורה בשיעור של 5.5. ₪ לק"ג נתקבלה בעבור כמות של 572 ק"ג, בעוד שמרבית הכמות ששווקה למשווקים, לגביהם הוצגו חשבוניות, נמכרה תמורת סך של 2.5 ₪, לק"ג.

בנסיבות אלה, סברתי כי יהיה זה נכון וצודק לקבוע כי הכמות הנותרת, שאינה מגולמת בחשבוניות שהציג הנתבע והעולה לכדי 18.3 טון, יכולה וצריכה היתה להימכר לפחות, בשיעור של 2.5 ₪ לק"ג, נכון ל-5/02.

חישוב כאמור משמעותו, תמורה בשיעור של - 45,750 ₪ (18.3 טון X 2.5 ₪ לק"ג), בערכים נומינליים.

כאן המקום לציין, כי על פי חישובי הנתבע, כפי שבוטאו היטב בסעיף 16 לתצהירה של הגב' חיימוביץ, גבה הנתבע מאת התובע עמלת שיווק  בעבור מלוא הכמות שמסר התובע לנתבע (כ- 28 טון). כך שהתמורה הנוספת שבדעתי לחייב הנתבע לשלמה לתובע ולו כפיצוי הסתמכות, כמשמעותם בסעיף 10 לחוק החוזים (תרופות), היא בערכי נטו ואין להטיל עליה, עמלת שיווק נוספת.

יחד עם זאת, הנתבע ציין כי התובע נותר חייב לו עפ"י רישומיו, סך של 37.6 ₪ ומן הדין, לשערך סכום זה ולהפחיתו מהפיצוי המוצע.

לסיכום, הנני קובעת זכותו של התובע לקבל מהנתבע פיצוי הסתמכות בשיעור של – 45,750 ₪ כאשר סכום זה ישולם בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 10/6/02 (גמר חשבון) ועד לתשלום המלא בפועל.

מסכום זה יש להפחית יתרת חובו של התובע לנתבע בסך של 37.6 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 10/6/02 ועד לתשלום בפועל.



בנוסף ישלם הנתבע לתובע הוצאות משפט בסך של 3,500 ₪ וכן, שכ"ט עו"ד בשיעור של 8,500 ₪ בתוספת מע"מ כחוק.