כיצד מתבצע חישוב הפסד השתכרות לעתיד - בקנדה ? בתי המשפט הקנדיים עשו, ועושים, שימוש תדיר בנתונים סטטיסטיים על-מנת לקבוע את שיעור הפגיעה בפוטנציאל ההשתכרות. כאשר הנתונים הסטטיסטיים שעמדו בפני בית-המשפט נדרשו לחתך מגדרי או לשייכות למגזר מסוים, התוצאה היתה היווצרות פערים בפסיקת הפיצויים לקטינים המשתייכים לקבוצות שונות. כך, למשל, כתוצאה משימוש ב"סטטיסטיקות מגדריות" זכו ילדות, לא אחת, לפיצוי נמוך יותר מזה שזכו לו ילדים (Jamie Cassels, Remedies: The Law of Damages (2000) 138-149). בתי המשפט בקנדה שמו דגש רב על הנתונים החברתיים של הקטין - הרקע הסוציו-אקונומי שלו, השכלת בני משפחתו, כמו גם על כישוריו והישגיו (ראו, למשל, Walker v. Ritchie, [2003] O.J. No. 18 (Ont. Sup. Ct. J.) (QL) (Can.)). שומת הנזק נתבססה גם על הזהות האתנית והמגדרית של התובעים (ראו Parker v. Richards [1990] B.C.J. No. 1824; Webster v. Chapman [1996] 6 W.W.R. 652), ולא אחת אף הופחת סכום הפיצוי בגין "marriage contingency", כלומר נסיבות צפויות של נישואין, הורות והולדה (ראו Rewcastle Estate v. Sieben, (2001) 296 A.R. 61;Crawford (Guardian ad litem of) v. Penny, [2003] O.J. No. 89; לדיון ביקורתי ראו Elizabeth Adjin-Tettey, "Contemporary Approaches to Compensating Female Tort Victims for Incapacity to Work" 38 Alberta L. Rev. 504 (2000)). באחת הפרשות (Arnold v. Teno [1978] 2 R.C.S. 287) נפגעה קשות בתאונה ילדה בת ארבע וחצי שנים. בית המשפט העמיד את סכום הפיצוי בגין הפסד כושר ההשתכרות שלה על סכום קרוב לקו העוני. וכל כך למה? "There can be no evidence whatsoever" - כך בית המשפט - "which will assist us in determining whether she ever would have become a member of the work force or whether she would have grown up in her own home and then married". נימוק זה מעורר קושי רב, אם לומר את המעט. כפי שציינה המלומדת Adjin-Tettey, במאמרה הנ"ל, בית המשפט אף לא היה נכון ליתן לנפגעת ליהנות מן הספק, שמא היתה הולכת בעקבות אמהּ - מורה בבית ספר. עם זאת, ועל אף שהשימוש בסטטיסטיקות קבוצתיות עדיין נהוג (ראו D. (Guardian ad litem) v. F., [1995] B.C.J. No. 2693), מסתמנת שם בשנים האחרונות גישה שוויונית יותר. מגמה זו משתלבת עם כתיבתם של מלומדים שעמדו על הצורך לנהוג יתר שוויון בפסיקת הפיצוי בראש הנזק של הפסד ההשתכרות, ולהימנע מהסתמכות על נתונים המבוססים על שיוך מגדרי, גזעי או מעמדי (ראו למשל Jamie Cassels, "Damages for Lost Earning Capacity: Women and Children Last!", 71 Can. Bar Rev. 447 (1992); Elizabeth Adjin-Tettey, "Replicating and Perpetuating Inequalities in Personal Injury Claims Through Female-Specific Contingencies" 49 Macgill L. J. 309 (2004); Christopher J. Bruce, "MacCabe v. Westlock: The Use of Male Earnings Data to Forecast Female Earning Capacity" 37 Alberta L. Rev. 748 (1999); Elaine Gibson, "The Gendered Wage Dilemma in Personal Injury Damages" Tort Theory (Ken Cooper-Stephenson & Elaine Gibson, eds., 1993) 185). ישנה הבנה, כי הסטטיסטיקות המגדריות, האתניות והגזעיות, המשמשות לאומדן הפסד כושר השתכרות, נטועות בהיסטוריה ומשקפות הפליות מושרשות וכללים חברתיים מן העבר, בה בעת שבחיי ההווה הולכים הפערים ומצטמצמים. הישענות על סטטיסטיקות אלה - כך נטען - נותנת תוקף לחוסר צדק חברתי (Cassels, בספרו הנ"ל, בעמ' 143-142) ואף עלולה שלא לעלות בקנה אחד עם הזכות החוקתית לשוויון (ראו Gibson, במאמרה הנ"ל ו- Adjin-Tettey, במאמרה הנ"ל). ניתן, אפוא, לאתר בפסיקה בקנדה נטייה, מאוחרת, להכיר בשיפור הצפוי במעמדן של נשים בשוק העבודה; ואכן, במקרים מסוימים, חרף העובדה שבית-המשפט ביסס את פסיקתו על נתונים סטטיסטיים בדבר השתכרותן של נשים בלבד, הרי שאלה שימשו כנקודת מוצא בלבד, ולפיצוי הוסף סכום המשקף את השיפור הצפוי בעתיד לעניין גובה שכרן (ראוToneguzzo-Norvell (Guardian ad litem of) v. Burnaby Hospital, [1994] 1 R.C.S. 114; השוו Cherry (Gurdian ad litem of) v. Borsman (1992) 70 B.C.L.R. (2d) 273; Mulholland (Guardian ad Litem) v. Riley Estate, (1995) 12 B.C.L.R. (3d) 248). ניסיון נוסף לבטא את השיפור הצפוי בהשתכרותן של נשים נעשה על-ידי הפסיקה שם בדרך של שימוש בסטנדרט ההשתכרות של הגברים כנקודת מוצא, תוך הפחתת סכום מסוים בגין השיוך המגדרי, המשקף שעות שיוקדשו לילדים, שעות עבודה פחותות וכיוצא באלה "מגרעות" (ראו Gray v. Macklin, 2000 A.C.W.S.J. 513443; Audet (Guardian ad litem of) v. Bates, (1998) B.C.J. No. 678 (S.C.) (QL); Tucker (Public Trustee) v. Asleson (1991) 86 D.L.R. (4th) 73; Terracciano (Guardian ad litem of) v. Etheridge (1977) 33 B.C.L.R. (3d) 328; ראו גם MacCabe v. Westlock Roman Catholic Separate School District, (1999) 226 A.R. 1 והדיון בפרשה זו אצלChristopher J. Bruce, "MacCabe v. Westlock: The Use of Male Earnings Data to Forecast Female Earning Capacity" 37 Alberta L. Rev. 748, 760 (1999)). השימוש ב"סטטיסטיקה גברית" כנקודת מוצא להערכת כושר ההשתכרות של ניזוקה-ילדה עורר חוסר-נוחות אצל השופט McEachern, שהשמיע דעת יחיד בבית המשפט לערעורים שדן בפרשת Tucker: This is not to say that female statistics should be used strictly, for they have rightly been found to reflect bias, but it is necessary, so far as may be possible, to use statistics which comport most closely with the essential facts of the case under consideration… While we may strive for social justice, as it is perceived from time to time, the courts must deal with the parties who are before them, plaintiffs and defendants, on the basis of realistic predictions about the future, and not just in accordance with understandable wishes that society, in some of its aspects, were different from what it really is (Tucker v. Asleson, (1993) 24 B.C.A.C. 253). גישה זו, כאמור, לא היתה נחלת הכלל. בפסקי דין מסוימים ננקטה "סטטיסטיקה גברית" לגבי נפגעות, שלגביהן הוצגו ראיות ספציפיות כי הן היו צפויות לפתח נתיבות מקצועיות "גבריות" באופיין (ראו למשל Chu (Guardian ad litem of) v. Jacobs [1996] B.C.J. No. 674). בפסקי דין אחרים ראה בית המשפט הקנדי להתבסס על נתונים ניטרליים (ללא שיוך מגדרי), בכדי לקבוע את ממוצע ההשתכרות העתידי, תוך התחשבות ברמת החינוך הצפויה של הניזוק (ראו Shaw (Guardian ad litem of) v. Arnold, [1998] B.C.J. No. 2834; Cho v. Cho [2003] 36 R.F.L (5th) 79 (ont. Sup. Ct. J.); כן ראו Walker v. Ritchie, [2003] O.J. No. 18 (Ont. Sup. Ct. J.) (QL) (Can.)). באחת הפרשות מתח בית-המשפט בקנדה ביקורת על עצם השימוש בנתוני השתכרות המבוססים על שיוך מגדרי: Indeed, it may be as inappropriately discriminatory to discount an award solely on statistics framed on gender as it would be to discount an award on considerations of race or ethnic origin. I am doubtful of the propriety, today, of this Court basing an award of damages on a class characteristic such as gender, instead of individual characteristics or considerations related to behaviour… (Terracciano (Guardian ad Litem) v. Etheridge, (1997) 33 B.C.L.R. (3d) 328 (B.C.S.C.). ובפסק-הדין MacCabe, שבו דחה השופט Johnstone את האפשרות לבסס את חישוב הפיצויים על מודדים מגדריים, נדרש בית המשפט לשאלה החוקתית הכרוכה בקביעת מדד הפיצוי: It is entirely inappropriate that any assessment I make continues to reflect historic wage inequities. I cannot agree more with Chief Justice McEachern of the British Columbia Court of Appeal in Tucker, that the courts must ensure as much as possible that the appropriate weight be given to societal trends in the labour market in order that the future loss of income properly reflects future circumstances. Where we differ is that I will not sanction the 'reality' of pay inequity. The societal trend is and must embrace pay equity given our fundamental right to equality which is entrenched in the constitution. The courts have judicially recognized in tort law the historical discriminatory wage practices between males and females. The courts have endeavoured to alleviate this discrimination with the use of male or female wage tables modified by either negative or positive contingencies, However, I am of the view that these approaches merely mask the problem: how can the Court embrace pay inequity between males and females? I cannot apply a flawed process which perpetuates a discriminatory practice. The application of the contingencies, although in several cases reduce the wage gap, still sanction the disparity. A growing understanding of the extent of discriminatory wage practice and effect of this societal inequity must lead the Court to retire an antiquated or limited judicial yardstick and embrace a more realistic, expansive measurement legally grounded in equality… The Court cannot sanction future forecasting if it perpetuates the historic wage disparity between men and woman. Accordingly, if there is a disparity between men and female statistics in the employment category I have determined for the Plaintiff the male statistics shall be used, subject to the relevant contingencies. Once again if the contingencies are gender specific, than the contingencies applicable to males shall be used except in the case of life expectancy, for obvious reasons. משפט משווהפיצוייםהפסדי השתכרות