מאזן ההסתברויות בהליך אזרחי

בית המשפט ציין בפסיקתו כי כלל מאזן ההסתברויות בנזיקין אינו מתיימר למנוע לחלוטין הכרעות שגויות ואינו חף מחסרונות, אך יש בו, על דרך הכלל, כדי להתמודד בצורה המיטבית עם חוסר הוודאות הטבוע בהליך האזרחי. כאשר הוא מוחל על מקרים בודדים הנעדרים הטיה שיטתית לטובת אחד הצדדים יש בו, כאמור, כדי להשיא את מספר ההכרעות הנכונות, להשיג את מידת ההרתעה הרצויה ולמזער את עלויות ההכרעות השגויות. המצבים שבהם מזיק יוצר סיכון חוזר ונשנה כלפי קבוצה של אנשים, אולם לא ניתן לדעת אצל מי מהם הסיכון התממש בפועל, עשויים להתרחש בהקשרים שונים. כך למשל, גורם המפיץ זיהום סביבתי עלול ליצור סיכונים בריאותיים כלפי ציבור רחב. כך גם, גורם רפואי עלול לפגוע בסיכויי הריפוי של קבוצת חולים על-ידי כך שינקוט במדיניות טיפול רשלנית. ובדומה, יצרן של מוצר עשוי להגביר סיכון שחשופים לו הצרכנים ממקורות נוספים. דוגמאות אלה ממחישות מקצת ממגוון המצבים שבהם אפשר שתתגבש הטיה נשנית המצדיקה לפסוק פיצוי-לפי-הסתברות. גישת בית המשפט היא כי כאשר החלתו של כלל מאזן ההסתברויות מובילה, באופן עקבי, לעיוות בהטלת האחריות הנזיקית ולהכרעות שיפוטיות שגויות, יש בכך משום פגיעה בעיקרון הצדק המתקן. הן הטלה חסרה הן הטלה ביתר של אחריות נזיקית נוגדות את העיקרון שלפיו על המזיק לפצות את הניזוק בגין הנזק שגרם לו בעוולה. הטלה חסרה של אחריות מונעת את השבת מצבם של ניזוקים זכאים לקדמותו. מדובר למעשה בהפרה רחבה של זכויות-ניזוקים הנותרת ללא תגובה נזיקית מתקנת. ההפרה נותרת אפוא "תלויה באוויר". הדברים יפים, בהיפוך, גם ביחס להטלת-יתר של אחריות נזיקית עקב הטיה עקבית לרעת הנתבעים. הטלת אחריות מופרזת כזו מחייבת את הנתבעים באחריות לנזקים שלא גרמו להם בפועל. בשני המקרים הקשר הדו-קוטבי שבין הניזוק לבין המזיק שפגע בו לא מקבל את ביטויו הראוי מהבחינה של צדק מתקן. בשני המקרים מצב-הדברים לאחר הפעלת המנגנון הנזיקי אינו חוזר לקדמותו. אימוץ כלל של פיצוי-לפי-הסתברות במקרים המתאימים עולה בקנה אחד גם עם שיקולי הרתעה ויעילות. מבחינת הרתעה נאותה, תחת כלל של פיצוי-לפי-הסתברות, המיושם במקרים שבהם המזיק יוצר סיכון חוזר ומשותף, המזיק חב - בקירוב - בגין הנזקים שלהם גרם, הגם שהפיצוי אינו משולם לניזוקים שבהם פגע בלבד אלא הוא מתפרש על-פני קבוצת הניזוקים שנחשפו לסיכון החוזר והמשותף. על-כן, מזיקים בכוח מתומרצים לפעול בזהירות הרצויה, מבלי שהטיות עקביות - הידועות להם מראש - תחסומנה את תוצא ההרתעה, ולחלופין, מבלי שפעילותם תושפע מן החשש לחוב באחריות נזיקית מוגברת. מאזן ההסתברויות