זוהי החלטה במשפט זוטא שהתקיים בפני כאשר על המדוכה מסמך שכותרתו "הודעת נהג תחת אזהרה" והיא הודעה שנגבתה מהנאשם בשעה 14:25 במשטרה, באת"ן ת"א, בהיותו עצור, כאשר בבוקרו של אותו יום, בשעה 9:15 לערך, היה הנאשם מעורב, כנהג מכונית, בתאונת דרכים אשר בעטיה מצא את מותו רוכב אופניים לאחר התנגשות שאירעה על גשר דוד שיפמן בת"א (גבול ר"ג) בין רכבו של הנאשם לבין רוכב האופניים שרכב על אופניו במקום זה. קיומו של משפט הזוטא נדרש לנוכח טענת סניגורו של הנאשם על כי ההודעה הנ"ל שנמסרה ע"י הנאשם בחקירתו הנ"ל נגבתה תוך פגיעה בזכותו של הנאשם להיוועצות עם עורך דין, ועתירתו של הסניגור מבית המשפט היא לקבוע כי פגיעה זו אכן אירעה וכי צריכה היא גם להביא לפסילת קבילות ההודעה הנ"ל. במסגרת משפט הזוטא העיד מטעם המאשימה בוחן התנועה המשטרתי רס"ב נועם לוי אשר טיפל באירוע התאונה ואח"כ גם גבה כאמור את הודעת הנאשם במשטרה. מטעם ההגנה העיד במשפט הזוטא הנאשם עצמו וכן העיד איש המשטרה רס"ב חג'בי בועז מאת"ן ת"א. בהסכמה הוגשו לעיון בית המשפט ההודעה נשוא המחלוקת, דו"ח המעצר ביחס לנאשם, דו"ח פעולה שרשם רס"ב נועם לוי ביום אירוע התאונה, ומזכר שרשם רס"ב נועם לוי כשבועיים לאחר האירוע. בתום הצגת הראיות והעדים במשפט הזוטא סיכמו הצדדים. לא בהעדר התלבטות החלטתי במשפט הזוטא הינה כי יש לקבל את טענת הסניגור בנסיבות ולפסול את קבילות ההודעה שמסר הנאשם במשטרה וזאת מכח דוקטרינת הפסילה הפסיקתית. ולהלן נימוקיה המפורטים של ההחלטה: ראשית, יש להידרש לשאלה האם נשללה מהנאשם זכות ההיוועצות, ולטעמי התשובה על כך במקרה דנן איננה יכולה להיות אלא חיובית. עיון בהודעה שמסר הנאשם מלמד כי אין בה כל איזכור כתוב לכך שהודע לו בדבר הזכות שלו להיוועץ בעורך דין. עיון בעדותו של רס"ב נועם לוי ובמזכר שכתב רס"ב נועם לוי מלמד כי מעט לפני שהחלה חקירתו של הנאשם על ידו, פנה אליו עו"ד מלמה בתחנת המשטרה, בכניסה לחדר החקירות, שאל אותו אם זהו הנהג ושאל את רס"ב נועם לוי האם אפשר לדבר עם החשוד (הנאשם דהיום). עוד עולה מעדותו ומהמזכר שרשם, כי הוא לא נעתר לבקשתו של הסניגור לדבר בשלב זה עם הנאשם וכן כי עו"ד מלמה ביקש ממנו לרשום מזכר בקשר לכך. העד השני מטעם ההגנה במשפט הזוטא, רס"ב בועז חג'בי, סיפר כי נכח במסדרון בתחנת המשטרה עת פנה עו"ד מלמה לרס"ב נועם לוי וכי זכור לו שעו"ד מלמה ביקש מרס"ב נועם לוי לדבר עם הנהג וכי מר לוי סירב ולאחר מכן התבקש מר לוי ע"י עו"ד מלמה לרשום מזכר בקשר לכך. עוד העיד רס"ב בועז חג'בי כי לו עצמו היה ברור כי עו"ד מלמה מייצג את המשפחה וכי משפחתו של הנהג החשוד שלחה אותו לייצג אותו וכן שעו"ד מלמה גם אמר זאת לרס"ב נועם לוי. רס"ב בועז חג'בי ציין כי ידע בתוכו שרס"ב נועם לוי טועה אבל בחר שלא להתערב ולא לומר דבר. הנאשם עצמו העיד כי רס"ב נועם לוי לא אמר לו כי יש לו זכות להיוועץ עם עו"ד וכי בשל אי היכרות קודמת של הנאשם עם עו"ד מלמה, אותו ראה במסדרון המשטרה מדבר עם רס"ב נועם לוי, וניתוק קשר טלפוני, לא ידע כי עו"ד מלמה נשלח ע"י משפחתו לייצגו. רס"ב נועם לוי הכיר בעדותו בכך שלא רשם במסמך ההודעה ( או בכל מקום אחר) כי הבהיר לנאשם שיש לו זכות להיוועץ בעו"ד, אך העיד כי כך הוא נוהג תמיד. עוד תיאר רס"ב נועם לוי מצב דברים שבו לנוכח השתלשלות דברים שנאמרו ברשת הקשר המשטרתית במהלך חקירת התאונה באותו בוקר, חשש הוא כי יתכן שנעשה ניסיון לשיבוש הליכים וכי בין היתר בשל חשש זה, לא איפשר לעו"ד מלמה לדבר עם החשוד בעת ההיא. ניכר בעיני לנוכח כל אשר פורט לעיל כי מבחינה עובדתית אין מנוס אלא מלקבוע שלא עלה בידי המאשימה בתיק זה לשלול ולדחוק טענת ההגנה על כי ספק רב אם הודע לנאשם כחשוד כי זכות לו להיוועץ בעורך דין. אף יש לומר כי דה פקטו קופחה זכות זו. לא היתה למעשה מחלוקת - אף בפי רס"ב נועם לוי - כי עו"ד מלמה פנה אליו בעיתוי שלפני הכנסתו של הנאשם לחקירה וביקש לשוחח עם הנאשם. נחה דעתי בעקבות שמיעת העדויות, ובפרט בעקבות עדותו של איש המשטרה רס"ב בועז חג'בי, כי עו"ד מלמה הציג עצמו כמי שבא לשוחח עם החשוד מטעם משפחתו. העובדה שנכון הדבר שעו"ד מלמה לא הציג לרס"ב נועם לוי יפוי כח כתוב באותה עת איננה יכולה לשנות מהותית את פני הדברים שכן אף אין למצוא, אף במזכר שכתב רס"ב נועם לוי כשבועיים לאחר האירוע, איזכור לכך שביקש מעו"ד מלמה להציג יפוי כח או תהה אחר סיבת פנייתו של עו"ד מלמה אליו ואחר דרישתו של עו"ד מלמה על כי יירשם מזכר בקשר לסירובו של רס"ב נועם לוי לאפשר לעו"ד מלמה לשוחח בעת ההיא עם החשוד. גם העובדה שרס"ב נועם לוי העיד בהגינותו (בעמ' 6 שורות 2 – 3 לפרוטוקול במשפט הזוטא) כי לכשפנה אליו עו"ד מלמה וביקש לדבר עם החשוד השיב לו רס"ב נועם לוי "לא כרגע", מלמדת, בכל הכבוד, כי ניכר שרס"ב נועם לוי יכול היה בסבירות להסיק, ואולי אף נטה להסיק ,כי עו"ד מלמה מייצג את החשוד,אלא שרק חלק על העיתוי. זאת ועוד: אין למצוא בהודעתו של הנאשם בחקירתו ע"י רס"ב נועם לוי כי הוא שואל את החשוד האם עו"ד מלמה מייצג אותו וזאת על אף שבהודעה זו יש דווקא פירוט של דברים אחרים (כגון שנעשתה הפסקה קצרה בחקירה כדי ללוות את הנאשם לשירותים עפ"י בקשתו) (ראה שורות 61 – 62 להודעה). ולהזכיר כי חקירה זו החלה, אליבא דכל הדעות, מיד בסמוך לאחר שעו"ד מלמה פנה אל רס"ב נועם לוי במסדרון עובר לכניסת רס"ב נועם לוי והנאשם לחדר בו נגבתה הודעת הנאשם. ואשאל בנסיבות אלה מה פשוט היה יותר מלשאול –באם התעורר ספק- האם עו"ד מלמה מייצג , שמא משפחת העצור שלחה את עו"ד מלמה, ובכלל ליידע אותו מכלתחילה על זכותו להיוועץ, ולרשום זאת ?! ער אני לכך שרס"ב נועם לוי פעל באותה עת באווירת הרושם שקיבל מוקדם יותר בדבר חשש משיבוש החקירה וכי פעל גם בדבקות וברצינות כדי לבצע את תפקידו על הצד הטוב ביותר מבחינתו כפי שסבר, ואולם דומני כי הוא נקלע הפעם לטעות בהיבט נתון זה של מתן זכות ההיוועצות. הנה כי כן, אין מנוס כאמור מהמסקנה כי עלה בידי ההגנה להראות ברמה מספקת כי הופרה כלפי הנאשם חובת היידוע בדבר הזכות להיוועץ עם עורך דין והופרה זכותו של הנאשם להיוועץ עם עו"ד. אלא שהגעה למסקנה במקרה נתון בדבר הפרת הזכות בה עסקינן איננה מובילה כידוע גם בהכרח לפסילת הראיה שהושגה, וכאן מקומו של שיקול הדעת השיפוטי בבחינת ובעריכת האיזונים המתבקשים. מלאכה אחרונה זו איננה מן הקלות שכן ענין כאן בעריכת איזון ערכי בין אינטרסים עד יוסק כי נטיית כף המאזניים - ולו במעט - לצד אחד היא ולא לאחר. יישום כללי הדוקטרינה הפסיקתית לפסילת ראיה בהתאם לאמות המידה שנקבעו בפסיקה (וראה בענין זה את הילכת "יששכרוב") יכול אף להביא באופן טבעי למסקנות אופרטיביות שונות אצל שופטים שונים, וראה דרך משל לענין זה את עמדותיהם של כב' הנשיאה ד. בייניש וכב' השופטים א. רובינשטיין וד. ברלינר בע"פ 9956/05 אסף ש' נ. מד"י בפסק דין שניתן ביום 4.11.2009 בבית המשפט העליון. מסקנתי במקרה זה שבפני היא שהכף נוטה לפסילת קבילות הראיה (הודעת הנאשם במשטרה) מכח דוקטרינת הפסילה הפסיקתית, ולהלן הסבריי המצטברים לכך : כידוע, אחת מאמות המידה בעלות המשקל בסוגיה דנן היא מידת תום הלב בנקיטת אמצעי החקירה והפגיעה בזכות של הנחקר. במקרה דנן לא היה צורך בהמתנה כלשהי להגעתו של הסניגור שכן הסניגור נכח במקום ואף ביקש להיפגש עם הנחקר. דהיינו במקרה דנן לא היה צורך בדחיה ממושכת של החקירה באם היה החוקר מתיר יישום זכות ההיוועצות. במקרה דנן ניכר שהיתה ידיעה או לכל הפחות נדרשה בסבירות מסקנה אצל החוקר בדבר רצונו של הסניגור ליתן יעוץ לנחקר. במקרה דנן גם ניכר כי לא היה קושי רב להשיג את הראיה (גירסת הנאשם לאירוע התאונתי) באופן שאינו מקפח את הנאשם בזכויותיו . ער אני לכך שרס"ב נועם לוי הבהיר לנאשם (ככל שהדבר עולה בכתובים בהודעת הנאשם ומעדותו של רס"ב נועם לוי) בדבר זכות השתיקה, וער אני לכך שזכות השתיקה וזכות ההיוועצות משיקות הן, ואולם אין בידי לקבוע כי הנאשם שבפני היה ער למלוא זכויותיו בענין זה. באשר לסוגיית אופיה וחומרתה של הפרת הזכות של הנאשם להיוועצות בעורך דין ניכר בעיני כי מדובר במקרה שתום הלב בו מצד הגוף החוקר הוא בכל הכבוד גבולי. החוקר, רס"ב נועם לוי, סבר סובייקטיבית כי יש חשש כללי לשיבוש הליכים ואולם מזכר בענין חששו זה נערך על ידו רק בחלוף שבועיים מיום האירוע ורק במזכר זה ובעיתוי זה היתה גם התייחסות למפגש עם עו"ד מלמה ביום החקירה. אף אין בידי לקבוע כי היה בידי החוקר לחשוש כי היוועצות של הנחקר עם עו"ד מלמה תביא לשיבוש הליכים. כניסה לחדר חקירות עם נחקר לחקירה כאשר מעט לפני כן, במסדרון, מבקש עורך דין לשוחח לראשונה עם החשוד העצור, וסירוב נטול עילה מבוססת דיה לאפשר זאת, מבלי לברר מעט יותר בקשר עם סוגיית הייצוג באם לא ברורה היא (כגון לברר עם הנחקר העצור ,שממילא יש להודיעו בדבר זכות להיוועץ עם עו"ד, ו/או לברר עם עורך הדין הממתין במקום ומבקש כאמור לשוחח עם הנחקר), אינם מצויים בדרגת תום לב משביעת רצון. ההפרה במקרה דנן, בנסיבותיה, איננה יכולה לטעמי להחשב כהפרה זניחה או קלת ערך של כללי החקירה התקינה. למען ההגינות יאמר עם זאת שרס"ב נועם לוי העיד כי בתקופה הרלונטית היה זה לדבריו אך כאשר התקבלו הנהלים וההנחיות בענין הודעה על זכות היוועצות (אך מנגד גם העיד כי ידע שיש זכות היוועצות). רס"ב בועז חג'בי העיד , מנגד, כי בסמוך לאירוע דנן נחשף לפסק הדין בענין "יששכרוב" והוסיף והעיד כאמור כי בליבו ידע שרס"ב נועם לוי טועה. לסיכומה של נקודה זו ייאמר כי מבחינת אופיה וחומרתה של ההפרה הרי שמדובר בהפרה שחומרתה איננה מן הנמוכות . כעת נדרשת התייחסות לשאלה מהי מידת ההשפעה שהיתה לאופן הבלתי הולם של החקירה בהיבט זה על הראיה שהושגה. בענין זה העיד הנאשם מחד גיסא כי כל מה שמסר בהודעתו במשטרה הוא אמת לאמיתה וכי גם מסר את הודעתו מרצונו הטוב והחופשי ,אלא שגם העיד כי אם היה יודע על זכויותיו היה בוחר לשתוק. לא אדע לבטח כיצד היתה, אם היתה, משתנה גירסתו של הנאשם בהודעתו לו היה זוכה לממש זכותו להיוועץ בעו"ד, אך כן אדע כי אי ידיעה זו היא שביסוד המהות של זכות ההיוועצות. צודקת המאשימה בסיכומיה בפני על כי הנאשם לא הודה או כן הודה בהודעתו באחריותו לתאונת הדרכים הקטלנית, אלא רק סיפר ואף הסביר, פרטים אודות האירוע כפי שנהג במכוניתו בעת האירוע וקלטו חושיו בעת הארוע. בהיבט זה של מידת ההשפעה של הפרת זכות ההיוועצות על הראיה שהושגה עמדתי כי לנוכח האמור לעיל ניכר כי מידת ההשפעה היתה דווקא מוגבלת . היבט נוסף הדרוש בחינה הוא ההיבט שענינו האינטרס החברתי המגולם בהגנה על זכויות בסיסיות של נחקרים כאזרחים, ואמון הציבור במערכת המשפטית על כי אינטרס אחרון זה ישמר כדבעי במדינה חופשית, וזאת אל מול האינטרס שמנגד שלא לפסול ראיה שהינה בעלת חשיבות לשם ירידה לחקר האמת במשפט פלילי. בהקשר זה אומר כי ניתן להניח שבידי המאשימה מצויות, מן הסתם, ראיות לא מעטות שענינן עבודת בוחנות משטרתית ממקום התאונה ועדויות לענין אופן התרחשותה של תאונת הדרכים הקטלנית בה עסקינן, כשם שתהא פתוחה בפני המאשימה הדרך לחקור את הנאשם אל מול דוכן העדים באם יעיד. אין באמירה אחרונה זו כדי להביע כמובן דעה באם יעלה או לא יעלה בידי התביעה לעמוד בנטל ההוכחה בסופו של הליך ההוכחות (בין אם בקיום הראייה של הודעת הנאשם ובין אם באי קיומה) ואולם כן יש באמירה הנ"ל כדי לבטא כי על כף המאזניים אין לומר שפסילת הראיה במשפט הזוטא שבפני תביא בהכרח לכך שמי אשר אולי כשל (עפ"י הטענה) בביצוע עבירות חמורות לא יתן את הדין על מעשיו. עמדתי היא כי במקרה נתון זה האופן שבו הופרה זכות ההיוועצות של הנאשם בעורך דין פירושו שבקבלת הודעתו של הנאשם למרות האופן האמור, יועבר מסר חברתי בלתי הולם אשר עלול להתפרש כהשלמה עם הפגיעה בזכויות הנאשם וכמסר לעתיד לבוא כי ענין זה 'נסלח' כביכול ונסוג מפני האינטרס של גילוי האמת. יש אכן וכך ראוי שיקרה באיזון האינטרסים במקרה נתון והודעה שנמסרה אגב פגיעה בזכות ההיוועצות תתקבל, אך לא בנסיבות ובמיכלול שבפני, וזאת לנוכח כל המתואר ומנותח לעיל. לאחר כל זאת ובמקרה ספציפי זה על נסיבותיו המיוחדות, הכף נוטה לטעמי מעט יותר לכיוון המכתיב ומחייב את פסילת קבילות הודעתו של הנאשם במסגרת דוקטרינת הפסילה הפסיקתית, וכך אני מורה. משפט פלילימשפט זוטאפסילת ראיות