ה ח ל ט ה 1. הממונה על ההגבלים העסקיים (להלן - "הממונה") מבקש ליתן להסכמה שבינו לבין "דלק" חברת הדלק הישראלית בע"מ (להלן - "דלק"), תוקף של צו מכוח סעיף 50ב' לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 (להלן - "החוק"). עניינו של הצו המוסכם הוא פיקוח על הסכמי שכירות ארוכי טווח בין דלק לבין בעלי תחנות התדלוק. רקע עובדתי 2. ביום 28.6.93 ניתנה קביעתו של הממונה, בהתאם לסמכותו לפי סעיף 43(א) לחוק, כי הסכמי הבלעדיות בין חברות הדלק לבין מפעילי תחנות התדלוק מהווים הסדרים כובלים, כהגדרתם בחוק. על קביעה זו הוגשו עררים, בין היתר - על-ידי המשיבה. ביום 14.12.95 פורסמה "הודעת הממונה על ההגבלים העסקיים בדבר עדכון קביעתו מיום 28 ביוני 1993 בנוגע להסדרים כובלים בין חברות הדלק לבין תחנות התדלוק" (להלן - "ההודעה המעדכנת"). עיקרה של ההודעה המעדכנת בהסדר של פשרה בין הממונה לבין פז חברת נפט בע"מ (להלן "פז") וסונול ישראל בע"מ (להלן - "סונול"). בהסדר נקבע "קו פרשת מים" לתחולת הקביעה המקורית ולפיו תחול הקביעה המקורית אך על תחנות תדלוק לגביהן לא התקשרה חברת הדלק ב"הסכם חכירה מקובל", בעוד שהקביעה לא תחול על תחנות לגביהן התקשרה חברת הדלק בהסכם חכירה מקובל עובר לקביעת הממונה (הסכם חכירה מקובל הוא הסכם המקנה זכות לחכירה ראשית או זכות לחכירה משנית לחברת דלק במקרקעין שדמי החכירה האחרונים ששולמו לפיו ביום הקבוע או קודם לו, או שהוסכם לפיו על תשלומם, הנם אחד מאלה: (1) תמורה בסכום שאינו נמוך מדמי החכירה המשתלמים - לפי המתאים - למינהל מקרקעי ישראל, למוסד ללא כוונת רווח, לרשות מקומית, לאיגוד ערים, או לתאגיד על-פי דין בגין אותו חלק במקרקעין בהם ממוקמת תחנת התדלוק; (2) תמורה בסכום שאינו נמוך מסכום המחושב לפי 4% מעמלת המפעיל, על בסיס קביעת מינהלת הדלק שבמשרד האנרגיה באוקטובר 1993). עוד נקבע בהודעה המעדכנת, כי תחנות תדלוק עימן לא התקשרה חברת הדלק ב"הסכם חכירה מקובל" - "תשוחררנה" לאלתר מההתקשרות עם חברת הדלק (להלן - "התחנות המשוחררות"). בסיסה של ההודעה המעדכנת היה בהענקת חופש בחירה לתחנות "המשתחררות" להתקשר עם ספק דלקים אחר, תוך תקווה כי בכך תיווצר סביבת התקשרות דינמית אשר תביא להגברת התחרות במקטע שיווק הדלקים, תחרות אשר תאפשר לחברות הדלק החדשות דאז לקנות אחיזה גם בתחנות תדלוק וותיקות. ביום 27.10.97 קיבלה על עצמה גם דלק את עולו של ההסדר, וביטלה את עררה התלוי ועומד בבית הדין להגבלים עסקיים. הסדר המשיבה שונה מההסדר שנעשה בין הממונה לבין פז וסונול, שכן לפי הסדר זה המשיבה אינה מתחייבת לשחרר את כל 65 התחנות הקשורות עימה בהסכמי חכירה שאינם מקובלים, אלא אך 35 תחנות מתוכם. לגבי יתר 30 התחנות הוסכם כי המשיבה תגיש את ההתקשרויות בעניינן לאישור של בית הדין להגבלים עסקיים, לפי סעיף 7 לחוק ההגבלים העסקיים. ההסדר בין הממונה לבין דלק נכנס לתוקפו לאחר שאושר על ידי בית הדין להגבלים עסקיים ביום 29.3.98 (ההסדרים בין הממונה לבין פז, סונול והמשיבה, להלן - "ההסדרים המוסכמים"). עם זאת, חרף הסדר הפשרה בין הממונה לבין שלוש חברות הדלק הגדולות, נותרו תחנות התדלוק תחת שליטתן ההדוקה של חברות הדלק, באמצעות התקשרות בהסכמי שכירות ארוכי טווח, חלף הסכמי אספקה בלעדית. על-פי טענות הממונה, מאז כניסתם לתוקף של ההסדרים המוסכמים בין הממונה לבין חברות הדלק, התפתחה תופעה של התקשרויות בין חברות הדלק לבין בעלי תחנות התדלוק באמצעות הסכמי שכירות ארוכי טווח. הסכמים אלה מאפשרים לחברות הדלק לקנות אחיזה ארוכת טווח בתחנות התדלוק - החוליה האחרונה בשרשרת הייצור והמכירה של תוצרי הדלק. עוד טוען הממונה, כי מבדיקה שנערכה ברשות ההגבלים העסקיים עולה, כי דלק נהנית מאחיזה, הנובעת מקשרי בעלות או שכירות ארוכת טווח, בכ-70% מתחנות התדלוק מולן היא פועלת. חלק מאותן תחנות בהן נקשרה המשיבה בהסכמי שכירות ארוכי טווח הן תחנות משוחררות, כהגדרתן לעיל, ואשר לאחר שחרורן נקשרו עם המשיב בהסדרי שכירות ארוכי טווח. מנתונים שנאספו ברשות ההגבלים העסקיים בשנת 1998 עולה כי מתוך 35 תחנות המשיבה שהשתחררו, כ-22 חזרו להתקשר עם המשיבה, מהם כ-17 הקשורות עמה גם כיום. כמו-כן, מתוך 30 תחנות התדלוק הקשורות עם המשיבה בהסדרי חכירה "בלתי מקובלים", ואשר הוסכם במסגרת ההסדר המוסכם כי יוגשו בגינן בקשות לאישורן בביתה דין - הוגשו בפועל בקשות לאישור רק בגין 22 תחנות, כאשר מתוך 22 תחנות אלה, 7 תחנות בלבד מיצו את ההליך בבית הדין עד לקבלת הכרעתו. יתר התחנות, אשר לא הוכרע דינן במסגרת פסק-הדין של בית הדין להגבלים עסקיים, התפשרו עם המשיבה, ורובן המכריע קשורות היום עם המשיבה, כמחציתן באמצעות חוזי שכירות לפיהם המשיבה שכה את הפעלת התחנה. אחיזה איתנה זו של דלק בתחנות התדלוק משמעה כי בנוסף לפעילות המשיבה כספק לתחנות התדלוק, המצויה מעליהן בשרשרת האנכית, היא אף הופכת לזרוע שיווק קמעונאי של דלקים ובכך מתחרה עם תחנות התדלוק בתחרות אופקית. הסכמי שכירות ארוכי טווח 3. הממונה בדק את פורמט ההתקשרות של דלק עם תחנות התדלוק במסגרת הסכמי השכירות, והגיע למסקנה כי זה אינו אחיד. עם זאת, ציין הממונה קוים מרכזיים להסכמים אלו: תחנות התדלוק נקשרות עם המשיבה בחוזי שכירות לפיהם המשיבה שוכרת מחוכר מקרקעי תחנת תדלוק, מבעליו או ממפעילו את מקרקעי תחנת התדלוק או את הפעלתה, ומשלמת לחוכר, לבעלים או למפעיל "דמי שכירות חודשיים". בדרך זו קונה המשיבה לרוב את החרות לפעול בתחנות התדלוק ככל העולה על רוחה, לרבות - בקביעת זהותו של ספק הדלקים הבלעדי לתחנה (היא עצמה) וקביעת מחירי הדלקים הנמכרים לציבור באותה תחנה. המשכיר מצידו מתחייב, על-פי רוב, שלא להתערב או להפריע בעסקי ניהול המושכר. לעיתים המשיבה איננה מפעילה את המושכר בעצמה, וההפעלה נעשית באמצעות אחר, הכל בהתאם למצוות השוכרת (המשיבה). הסכם השכירות קובע, על פי רוב, כי המשיבה תעסוק במכירה בקמעונאות של מוצרים המשווקים על ידה - על אחריותה, סיכונה וחשבונה; תפעיל את התחנה על ציודה; תבטח את המושכר ואת עצמה מפני סיכונים ותבצע עבודות שיפוצים בתחנה על חשבונה, לפי בחירתה. פורמט התקשרות זה זוכה לשינוים קלים בתחנות השונות נוכח נסיבות עובדתיות המבדילות את התחנות אלה מאלה. לחלק מהסכמי השכירות בתחנות התדלוק מתלווה הסכם נוסף כגון הסכם לפיו מעניקה המשיבה לבעלי התחנה טובת הנאה כספית או טובת הנאה אחרת, הסכם לפיו נרשמת למשיבה משכנתא מדרגה ראשונה על מקרקעי התחנה, ולעיתים - הסכם חכירת משנה לפיו המשיבה נרשמת כחוכרת משנית במקרקעי התחנה בתמורה לתשלום דמי חכירה שנתיים. הממונה טוען, כי אורך תקופת השכירות הקבועה בהסכמים משתנה בין התחנות השונות ונגזרת מפרמטרים שונים כגון כמות הדלקים הצפויה להימכר בתחנה, גודל ההשקעה שהשקיעה המשיבה בתחנה, העניין והרצון שיש למשיבה בתחנה נוכח מיקומה ונוכח תחנות דלק שכנות, כושר ניהול משא ומתן וכיוצ"ב. הסכם השכירות נעשה בתמורה לתשלום דמי שכירות כאשר התשלום למשכיר יכול שייעשה באחד משני האופנים שלהלן או לפי שניהם, במצטבר: תשלומים חודשים קבועים או תשלום יחסי בהתאם לסך מכירות דלקים בתחנה. מכל מקום, לסברת הממונה מרבית הסכמי השכירות על צורותיהם השונות מקנים לדלק, כמו גם לחברות הדלק האחרות, שליטה כמעט מוחלטת - ולתקופה ארוכה - בתחנות התדלוק, ומהווים נדבך נוסף בחיזוק אחיזתן של חברות הדלק במקטע שיווק הדלקים. עמדת הממונה 4. הממונה סבור כי הסכמי שכירות אלה הם הסכמי מיזוג. להסכמים אלה נודעת משמעות תחרותיות כבדת משקל הזהה באופיה לרציונל העומד בבסיס הפיקוח על המיזוגים: השתלטות של עסק אחד (חברת הדלק) על עסק אחר (תחנת דלק). העובדה כי השתלטות זו על הפעלת עסקה של התחנה אינה נעשית בדרך של רכישת בעלות מוגמרת אלא של "שכירות" העסק החי והפעלתו לתקופה ארוכה - אינה מעלה ואינה מורידה בהיבט התכלית החקיקתית. דלק איננה מסכימה לכך כי המדובר בהסכם מיזוג ואולם, בשל הסכמתה למתן צו מוסכם לפי סעיף 50, אין צורך שאכריע בנקודה זו. על-פי האמור בבקשה למתן צו מוסכם שקל הממונה מספר חלופות, לאור סברתו דלעיל, ועל מנת לייתר התדיינות משפטית בדק את האפשרות להגיע לצו מוסכם. הממונה הודיעני כי לסברתו אינטרס הציבור יקודם בצורה הטובה ביותר בדרך זו של הסכמה חלף הליך לפי סעיף 43 לחוק. הממונה פרש בפני בית הדין את עיקר שיקוליו, כדלהלן: א. הנוסח המוצע לצו יחול על המשיבה, חברת דלק גדולה הנקשרת מידי שנה עם מספר רב של תחנות תדלוק, ובכך ימומש באחת הפוטנציאל הפרו-תחרותי הטמון בהסכמה האמורה. אימוץ הנוסח המוצע לצו המוסכם ודרכי ההתנהגות הקבועות בו על-ידי המשיבה, באופן מיידי, יבטיח את הסדרת פעולותיה העתידיות באופן שיעלה בקנה אחד עם הוראות חוק ההגבלים העסקיים. ב. בצו כלולות גם הוראות נוספות, ברורות וקונקרטיות, אשר נועדו למנוע אפשרויות לפרשנות מקילה של המשיבה לכלל העקרוני נשוא הצו, הדורש הגשת הודעת מיזוג בין הסכמי שכירות ארוכי טווח בתחנות תדלוק. ההוראות הנוספות באות להבטיח כי הצו המוסכם לא יוותר כאבן שאין לה הופכין, כפי שהיה מנת חלקם של ההסדרים המוסכמים. ג. הנוסח המוצע לצו מקנה למשיבה וודאות וביטחון בהיותו תוחם נורמות מוגדרות וברורות המסדירות את ההתקשרויות באמצעות הסכמי שכירות בין המשיבה לבין תחנות תדלוק. אמנם שימוש בסמכות הקביעה של הממונה, לפי סעיף 43 לחוק, מעניק ניתוח משפטי רחב ומעמיק, אולם בנסיבות המקרה הממונה סבור שהקניית כללים אופרטיביים למשיבה יגשים בצורה מיטבית את האינטרס הציבורי בהיותו מתווה דרך פעולה ראויה לעתיד. ד. במקביל, צו מוסכם מביא לחיסכון בניהול פולמוס משפטי עם המשיבה, אשר עשוי היה להתעורר במקרה בו היה עושה הממונה שימוש בסמכות הקביעה לפי סעיף 43 לחוק, באופן בלתי מוסכם. אימוץ הוראות הצו צפוי אפוא להביא ליעילות ולחסכון. ה. ועוד: ערכן של הוראות המושגות על דרך ההסכמה עולה על הוראות המוטלות בדרך של כפיה, שכן רבים יותר הסיכויים שיקוימו בתום לב. ו. ולבסוף, הממונה סבור כי נקיטה בדרך של הליך פלילי בהתאם לסעיף 47 לחוק ההגבלים העסקיים אינו מתאים בנסיבות דנן: שאלת סיווגם המשפטי של הסכמי השכירות בתחנות התדלוק כמיזוג חברות - לא נבחנה עד כה במשפט הישראלי, ולא קיימת תשובה יחידה וברורה בדבר אורך תקופת ההתקשרות שיש בה משום מיזוג. יתר על כן, תופעת הסכמי השכירות ארוכי הטווח ידועה לממונה זה מספר שנים. הצו המוסכם 5. עיקרו של הצו המוסכם בהתוויית כלל עקרוני ולפיו כל הסכם שכירות בין דלק לבין תחנת דלק, לתקופה העולה על שבע שנים - יוגש לאישור הממונה בהתאם לפרק המיזוגים בחוק, ככל שהוא עומד בתנאי סעיף 17 לחוק ובתקנות. דלק מסכימה כי הסכמי שכירות כנ"ל יוגשו לאישור הממונה. הדיון בפרק זה בהוראות הנוסח המוצע לצו מתחלק למעשה לשני חלקים: הראשון דן בכלל העקרוני המותווה בסעיפים 1 ו-2 לצו ולפיו הסכמי שכירות ארוכי טווח, העולם על תקופה של שבע שנים - מהווים "מיזוג חברות" כהגדרתו בסעיף 1 לחוק ההגבלים העסקיים. משום כך, ככל שהם עומדים בתנאי סעיף 17 לחוק ובתקנות - טעונים הסכמים אלה הגשת הודעת מיזוג לממונה לפי סעיף 20 לחוק, וכן הסכמת הממונה לפי סעיף 19 לחוק. החלק השני דן בהוראות פרטניות הבאות להבטיח יישומו של הכלל העקרוני המותווה ביסודו של הצו המוסכם. בנוסח המוצע לצו נקבע כי התקשרות בהסכם שכירות לתקופה העולה על שבע שנים - מהווה "מיזוג", וטעונה הגשת הודעת מיזוג לממונה, ככל שהיא עומדת בתנאים הקבועים בסעיף 17 לחוק ובתקנות. לשם ההגינות ראוי לציין כי עובר להתקשרות בצו זה, המשיבה סברה כי אורך התקופה הטעונה הגשת הודעת מיזוג לממונה היא, לכל הפחות, 15 שנים, וביקשה לקבוע בהוראות הצו תקופה שאיננה יורדת מ-10 שנים. סעיף 3 לנוסח המוצע לצו מפרט בהרחבה את אופן חישוב תקופת ההתקשרות לצורך הגדרת ההסכמים הטעונים הגשת הודעת מיזוג. סעיף זה נועד למנוע מצב בו תיווצר אי בהירות בשאלה אם הוראות שונות הכלולות בהתקשרות בין המשיבה לבין תחנת דלק מהוות חלק מחישוב התקופה לצורך הגשת הודעת מיזוג לממונה, אם לאו. תכליתן של ההוראות לוודא כי כאשר התוצאה עסקית בהתקשרות שבין המשיבה לבין תחנת דלק מביאה לכך שחברת הדלק שולטת בניהול עסקי ממכר הדלקים בתחנת הדלק - תחוב ההתקשרות בהגשת הודעת מיזוג לממונה, ובלבד שהתקיימו תנאי הסף שנקבעו בסעיף 17 לחוק ובתקנות. הנוסח המוצע לצו חולש אל מעבר לצורתו החיצונית של הסכם זה או אחר. משום כך, אין נפקא מינא אם כותרת מסמך ההתקשרות נושאת את המילה "שכירות", או אם בפועל משלמת חברת הדלק דמי שכירות. המכנה המשותף המייחד את ההסדרים נשוא הנוסח המוצע לצו, הוא בעיגון נוכחותן של חברות הדלק בתחנות התדלוק, תוך העברת כושר קבלת ההחלטות בתחנה לידיהן. כחלק מההבנות וההסכמות שנתגבשו במסגרת הצו המוסכם, הסכים הממונה כי הוראות הצו המוסכם יחולו החל מיום 17.6.01, המועד הראשוני בו הודיע הממונה למשיבה את עמדתו הלכאורית כי "חוזי שכירות שבין חברות הדלק לתחנות התדלוק מהווים 'מיזוג' כמשמעו בסעיף 1 לחוק ההגבלים העסקיים, ולפיכך, אם מחזורי המכירות המצרפיים של החברות תואמים את הקבוע בסעיף 17 לחוק, הם טעונים הסכמתו המוקדמת של הממונה כאמור בסעיף 19 לחוק" (להלן - "היום הקובע"). בכל הנוגע להסכמי עבר נכללה הוראה ולפיה הסכמים שנחתמו לפני היום הקבוע, ואשר יש בהם "נקודות פתיחה" המאפשרות את הארכת ההסכם לאחר היום הקבוע, כאשר תקופת ההסכם המצרפית לאחר ההארכה היא ליותר משבע שנים - יהיו טעונים הגשת הודעת מיזוג לממונה 60 יום טרם מימוש אפשרות הארכה כאמור. הטענות שהובאו בפני הממונה ותגובתו להן 6. בהתאם להוראות סעיף 50ב(ד)(1) פרסם הממונה ביום 8.7.02 הודעה בשני עיתונים יומיים בדבר כוונתו להגיש את הצו המוסכם הנדון לאישור בית המשפט, ובה הזמין כל אדם העלול להיפגע מן הצו המוסכם, ארגון צרכנים או איגוד עסקי, להביא את טענותיהם בקשר לצו בפני הממונה. להלן יפורטו הטענות שהתקבלו אצל הממונה, ותגובתו להן. תגובת יוסף כספי, נכה צה"ל המשוקם בתחנות תדלוק הפונה הנו נכה צה"ל המשוקם בהפעלת תחנות תדלוק "טופז" ברמת השרון, וקשור עם חברת דלק, שאיננה המשיבה, בהסכם אספקה בלעדית. מאחר שהפונה איננו קשור בהסכם שכירות (כהגדרתו בנוסח המוצע לצו), ומאחר שאיננו קשור בהסכם עם המשיבה, לא ניתן להגדירו כמי ש"עלול להיפגע מן הצו המוסכם", והוא אינו רשאי להביא טענותיו בקשר לצו בפני הממונה בהתאם להוראות סעיף 50ב(ד)(1) לחוק ההגבלים העסקיים. עם זאת, ולמען הזהירות, הממונה החליט להידרש לתוכנה של הפניה. לטענת הפונה, ראוי שהממונה יתנה את הסכמתו לצו בכך שהמשיבה תאפשר לנכי צה"ל המשוקמים בתחנות תדלוק עימם היא קשורה בהסכמים - לרכוש דלקים בשוק החופשי. לחילופין, מציע הפונה, ראוי שהממונה יתנה הסכמתו לצו המוסכם בכך שעם כל אישור שעניינו התקשרות המשיבה לתקופה של יותר משבע שנים - תשחרר המשיבה שתי תחנות תדלוק הקשורות עימה בחוזי אספקה ארוכי טווח. בדרך זו, לטענת הפונה, ישוחררו כל התחנות בהם משוקמים נכי צה"ל לתחרות חופשית, ומחירי הדלקים לציבור יירדו. הממונה סבור כי אין לקשור בין צו מוסכם שעניינו התקשרות בדרך של שכירות לבין התקשרות בדרך של חוזי אספקה בלעדיים לטווח ארוך. חוזי אספקה בלעדיים לטווח ארוך זכו להתייחסות ארוכה ומפורטת על-ידי רשות ההגבלים העסקיים בעבר, והם עומדים בבסיסם של ההסדרים המוסכמים. עניינו של הצו המוסכם בהסדרת צורת התקשרות שונה בתכלית - הסכמי שכירות - ובסיווג מעמדם המשפטי כ"מיזוג". אין דינו של זה, כדינו של זה. בנוסף, סוגיית מעמדם של נכי צה"ל המשוקמים בתחנות תדלוק עומדת בימים אלה להכרעה בבית המשפט העליון (ע"א 7382/00 יוסף כספי ואח' נ' פז חברת נפט בע"מ; ע"א 4243/00 אבשלום פדל נ' סונול ישראל בע"מ; ע"א 1393/02, 1433/02 פז חברת נפט בע"מ נ' גדל שרלין). תגובת יאיר הימן, בעלים של תחנת הדלק "הלוחמים" חולון הפונה הוא בעלים של תחנת תדלוק "משוחררת", היינו תחנת תדלוק אשר שוחררה במסגרת ההסדרים המוסכמים. הפונה עשוי להתקשר בעתיד בהסכם שכירות עם המשיבה, ומשום כך חשוף להשלכות הנוסח המוצע לצו, ועלול להיפגע ממנו. על כן רשאי להביא טענותיו בקשר לצו בפני הממונה, בהתאם להוראות סעיף 50ב(ד)(1) לחוק ההגבלים העסקיים. הפונה סבור כי אורך התקופה שנקבעה כתקופה המקימה "מיזוג" קצרה מידי, ומכבידה על בעלי תחנות הדלק החשופים למשאים ומתנים מול המשיבה לעיתים תכופות מדי, מה שעלול להביא, לדברי הפונה, ל"סחיטה" של בעלי תחנות דלק. לטענת הפונה, ראוי להקיש משלטונות מס שבח שם רואים בשכירות לתקופה של 25 כ"מכר". הפונה סבור שתקופה של 15 שנים משרתת הן את אינטרס בעלי התחנות והן את אינטרס הציבור. הממונה סבור שאורך התקופה שנקבעה במסגרת הצו המוסכם היא תקופה ראויה, מהנימוקים שפורטו בהרחבה לעיל. הממונה סבור כי התקשרות המעניקה למשיבה בלעדיות לטווח ארוך עלולה לייקר את הליך ההתקשרות, ויש בה גם משום הגבלת התחרות בשל חסימת ערוצי השיווק. כמו כן, מטרתו של הצו המוסכם בהחדרת תחרות למקטע שיווק הדלקים הקמעונאי, על מנת להיטיב עם הצרכנים. במכתבו הפונה לא פירט כיצד הטבה עם בעלי תחנות התדלוק, באמצעות הארכת תקופת השכירות שאינה טעונה אישורו של הממונה - תיטיב בסופו של יום גם עם הצרכן. הכרעה 7. הצדדים הסמיכוני לדון בעניין כדן יחיד. לאחר שבחנתי את שיקולי הממונה ושוכנעתי בצדקת התייחסותו להתנגדויות שפורטו לעיל, נראה לי לנכון ליתן צו מוסכם כמבוקש. צ ו על יסוד האמור לעיל, ניתן בזה תוקף של צו לנוסח הצו המוסכם אליו הגיעו הצדדים. חוזה שכירותחוזהתחנת דלקשכירותדלק