פסק - דין א. כללי: 1. האם רשאי כונס נכסים, שמונה, מטעם צד ג' - הנושה בחייב, לפי סעיף 53 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז - 1967 (להלן: "החוק"), על זכויות החייב בדירת מגוריו, לטעון, במסגרת תביעה לפירוק השיתוף בדירת המגורים של החייב ובן הזוג, לתחולתו של ס' 40א(ב) לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), שעניינו, החרגת ההגנה הניתנת לשותף בדירה, מכח סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), תשל"ב-1972 (להלן: "סעיף 33 לחוק הגנת הדייר"). זו השאלה העיקרית הדרושה הכרעה בפסק הדין. ב. על העובדות הנטענות וההליכים: 2. הנתבעים הינם בני זוג ובעלי זכויות חכירה לדורות, רשומות בפנקס רישום המקרקעין (נספח א' לכתב התביעה), של דירת מגורים, ברחוב האנפה 310/21 ירושלים (להלן: "הדירה"). 3. במהלך ביצועו של פסק דין, שניתן כנגד "הנתבעת הפורמלית" (להלן: "החייבת"), מונה התובע כונס נכסים (להלן: "הכונס"), על זכויותיה בדירה, מכח צו ראש ההוצאה לפועל בירושלים, מיום 19.9.03 (להלן: "הצו") בתיק שמספרו 1-95-14212-03 (להלן: "התיק") ואשר עובר למתן הצו, עמדה יתרת החוב הפסוק שם, על סך של כ- 210,000 ₪. 4. על פי הנטען, הזמין הכונס חוות דעת שמאי מקרקעין וזה העריך את שווי הדירה, כפנויה, בסך של 90,000 דולר ומאידך, העריך השמאי, כי לא ניתן יהיה למכור הדירה "כתפוסה", בשל העדר כדאיות כלכלית. 5. עוד נטען, כי במסגרת הליכי הכינוס, ולשם מימוש זכויות החייבת בדירה, פנה הכונס וקיבל, מראש ההוצאה לפועל, היתר, להגיש תובענה בבית המשפט המוסמך, לפירוק השיתוף בדירה, ובגדרה, טען למכירתה כפנויה, לנוכח בעלותם המשותפת של הנתבעים ועל פי הקבוע בסעיף 40א' לחוק המקרקעין, שעל פי ס"ק (ב), הוראות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, לא יחולו בעניינם. 6. בכתב הגנתם ביקשו הנתבעים לדחות את התביעה על הסף ובטענה, כי סעיף 40 א' לחוק המקרקעין איננו חל, שכן תחולתו בנסיבות של בני זוג, שלהם ילדים קטינים, המתגוררים עימם בדירת המגורים, מה שאין כך בענייננו, והוסיפו, כי פרשנותם נסמכת על לשון הסעיף ותכליתו, שעיקרה הסדר מגורים חלופי, אחר, לילדי בני הזוג הקטינים ולבן הזוג המחזיק בהם ובשים לב להיסטוריה החקיקתית ולדברי הסבר לחוק המקרקעין (תיקון מס' 17) התשנ"ה - 1995, שבגדרו בא סעיף 40א' לעולם. לפיכך טענו, כי בנסיבות אלו זכאים הנתבעים לחסות בצילה של ההגנה הקבועה בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר ובגידרה, לקבל מעמד של דיירים מוגנים בדירה, שמכירתה, אם בכלל, אפשרית בכפוף לזכותם כאמור, דהיינו: מכירת הדירה "כתפוסה". 7. הנתבעים הוסיפו וטענו, על יסוד פסיקה שצורפה לסיכומיהם, כי אין להחיל בענייננו את סעיף 40א' לחוק המקרקעין, אשר זה חל במסגרת הליכים המתנהלים בין בני הזוג, בינם לבין עצמם, ואין להתיר לצד שלישי, הנושה במי מביניהם, לאכוף את פירוק השיתוף, בניגוד לדעתם ובתנאים המנוגדים לאינטרס שלהם, תוך נישולם מזכותם לדיירות מוגנת בדירה. 8. עוד נטען, כי אף אם יש תחולה לסעיף 40א' לחוק המקרקעין בענייננו, זכות הפירוק, שהינה זכות אישית, מוקנית לחייבת בלבד וככזו, איננה מהווה חלק "מהנכס", עליו מונה הכונס וממילא, אין הכונס רשאי לעשות בה שימוש במהלך כינוס הנכסים ולסיום הוסיפו, לחילופין, כי יש להחיל בעניינם את הוראת סעיף 38 לחוק ולחייב את הכונס להעמיד לחייבת דיור חלופי, כקבוע שם. 9. במהלך הדיון בתובענה, הגיעו הצדדים להסדר דיוני, שלפיו ולנוכח המחלוקת בין הצדדים, שעיקרה משפטית, יקבע המשך הדיון לסיכומים (פרוטוקול מיום 25.1.05 עמ' 2 ש' 6-3). משהוגשו סיכומי הצדדים, הובא בפני התיק למתן פסק דין. המסגרת הדיונית 10. בטרם נעבור לדון בשאלה המשפטית שבמחלוקת, לגופה, יש להסיר מעל שולחן הדיונים שתי טענות דיוניות, שהועלו על ידי הצדדים בכתבי טענותיהם, האחת, לעניין סמכותו של הכונס להידרש לתביעה והשניה, לעניין מעמדה של החייבת בהליכים דנן. על כונס הנכסים וגדר סמכותו 11. סעיף 53 לחוק קובע, כי ראש ההוצאה לפועל רשאי למנות כונס נכסים, לנכס מסויים של החייב ובסעיף 54 לחוק שם נקבע, כי כונס הנכסים יקח לרשותו את הנכס..."ינהלו, ימכרנו, יממשו ויעשה בו כפי שיורה ראש ההוצאה לפועל וידו של כונס הנכסים בכל אלה כיד החייב". 12. אין חולק, שזכויות החייבת בדירה הינם בבחינת "נכס", כהגדרתו בסעיף 1 לחוק ומשכך, אין מניעה למנות עליהן כונס נכסים, לצורך מימושן ומינוי כונס, בנסיבות אלו, נעשה, כדבר שבשגרה (ראה: בר-אופיר, הוצאה לפועל - הליכים והלכות, מהדורה שישית, עמ' 295). אלא מאי, לשיטתם של הנתבעים הזכות לפרק את השיתוף בדירה, ניתנה לחייבת בלבד, זו אינה צמודה לזכויותיה בדירה, אין היא מהווה חלק מהנכס ולא מוקנית לכונס. בעניין זה יש להשיב בשתיים: ראשית, כי טענה מסוג זה, צריך היה שתיטען בפני ראש ההוצאה לפועל, עובר למתן הצו ובעיקר, עת ניתנה ההרשאה לפנות לבית המשפט בתביעה דנן ומשזה לא נעשה, מנועים כיום הנתבעים מלהעלותה, בשל השיהוי שדבק בה. שנית, לגופה של הטענה, אכן, ישנן זכויות מעורבות, אשר כרוכות בהן יסודות כלכליים רכושיים, הניתנים לעיקול וכן יסודות אישיים מובהקים, שאינם ניתנים לעיקול (ע"א 3553/00 יששכר אלוני נ' זנד טל מכוני תערובת בע"מ, פ"ד נז(3) 580 (2003)). אולם, משמצאנו כי זכויות החייבת בדירה הינן בבחינת נכס וניתן למנות עליהן כונס נכסים, אין מניעה, בכפוף להוראות ראש ההוצאה לפועל, לנקוט בהליכים למימושן, ובכלל זה בדרך של פירוק השיתוף במושא הזכויות, המצוי בבעלות משותפת של החייב וצד ג', אשר מכירתן, באופן ישיר, איננה מעשית ואיננה כדאית. לפיכך, אין לראות בזכות, העומדת לחייבת ולכונס בנעליה, לפירוק השיתוף בדירה, "זכות אישית", עצמאית, שאיננה ניתנת לעיקול ושלא ניתן למנות עליה כונס נכסים. ודוק - הזכות לפירוק השיתוף, איננה עומדת בפני עצמה, אלא עניין לנו בזכות דיונית, המסדירה את האמצעים למימוש הזכות המהותית, סעיף 37 לחוק המקרקעין קובע את דרכי המימוש של מי שמחזיק בזכויות משותפות במקרקעין והזכות על פיו, לדרוש את פירוק השיתוף במקרקעין משותפים, איננה, בעלת קיום עצמאי, אלא כלי עזר בלבד למימושה של הזכות המהותית. אם כן, עסקינן בזכות דיונית, טפלה לנכס, המסדירה את מימושו ואיננה מהווה, כשלעצמה, מושא ליחסים משפטיים ומשכך, אין לייחס לה מעמד של "זכות אישית". על היריבות 13. לשיטת הכונס, אין לחייבת מעמד בתובענה, שכן עם מתן צו הכינוס, נכנס הכונס בנעליה וזו איננה רשאית לטעון, בעניינים הקשורים לניהול ומימוש הנכס. אמת, סעיף 54(א) לחוק קובע, כי: "ידו של כונס הנכסים כיד החייב" ומשכך, אין לנתבעת, לכאורה, כל מעמד, בעניין הנוגע לדרכי ניהולו ומימושו של הנכס ואולם, בחינה נוספת בדבר מעלה, כי על אף האמור היתה הצדקה לצירופה כבעלת דין בתובענה, הגם שלא נתבקש סעד קונקרטי בעניינה (בש"א 4553/01 שיכון ופיתוח לישראל בע"מ נ' ברזילי משה, פ"ד נה (5) 357, 359 (2001)), שכן צירופה היה נחוץ ודרוש, לצורך הכרעה ביעילות ובשלמות, בשאלות הכרוכות בתובענה, למשל, לעניין הטענה בדבר דיירות מוגנת, כפי שיפורט להלן וצירופה להליכים, ע"י הכונס, אם כי "כנתבעת פורמלית", מלמד שכך גם סבר התובע, עובר להגשת התובענה (א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה שביעית, עמ' 54). משעברנו את המשוכות הדיוניות, יש להידרש לשאלה העיקרית ,שעניינה, תחולתו של סעיף 40א' לחוק המקרקעין, בנסיבות העניין. פירוק שיתוף 14. סעיף 37 לחוק המקרקעין קובע את הכלל שלפיו רשאי כל שותף לדרוש, בכל עת, את פירוק השיתוף במקרקעין (רע"א 1017/97 יצחק רידלביץ נ' יצחק מודעי, פ"ד נב(4) 625 ,635 (1998)). בעניינם של שותפים, בני זוג, בדירת מגורים, קובע סעיף 40א' לחוק המקרקעין, תנאים מוקדמים, שעיקרם סידור חלופי, קודם למכירת הדירה ובס"ק (ב) נקבע, כי הוראות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, לא יחולו לגבי מי שהיה שותף בדירה, שהוחלט על פירוק השיתוף בה. לפיכך, טוען הכונס, משאין חולק כי פירוק השיתוף המבוקש בענייננו, הינו פירוק שיתוף בדירת מגורים של בני זוג, אין הנתבעים יכולים לחסות בצילו של חוק הגנת הדייר ויש להורות על מכירת הדירה, כפנויה, תוך העמדת הסדר מגורים אחר, לנתבעים. 15. לעומתו, טוענים הנתבעים להעדר תחולה של הוראת סעיף 40א', הן בשל כך שאין ילדים קטינים לבני הזוג (ובטענה כי הסעיף חל רק מקום בו יש לבני הזוג ילדים קטינים) והן בשל התכלית העומדת ביסודו, שעיקרה הסדרת דיור חלופי, בנסיבות של פירוק קשר נישואין בלבד וכפועל יוצא, טענו להעדר תחולה לס"ק (ב). בסיכומיהם (סע' 18-17), מביאים הנתבעים בתמיכה לטענתם, פסיקה של בית המשפט השלום בת"א (ת.א. (ת"א) 37823/04 בר און אריה נ' בר און סמדר, (טרם פורסם, 8.6.05); ת.א. (ת"א) 180113/02 עו"ד שפלר ישראל נ' מלכה כרמית, (טרם פורסם, 5.9.05) ולפיה, יש לפרש את סעיף 40א' לחוק המקרקעין, באופן שזה יחול מקום בו נדרש בית המשפט להסדיר את היחסים בין בני הזוג, בלבד, בתוך המערכת הזוגית ואין בו כדי לשמש כלי שרת לצד שלישי, לאכוף את פירוק השיתוף בדרך זו, בניגוד לאינטרס בני הזוג ונישולם מההגנה העומדת להם בחוק הגנת הדייר. לפיכך, מנוע הכונס מלסמוך על סעיף 40א' לחוק המקרקעין, אשר במהותו, נועד להסדיר את מערכת היחסים בין בני הזוג. 16. יאמר מיד, כי הנימוקים והטעמים שביסוד טענות הנתבעים, בסיכומיהם שם, מקובלים עלי. עם זאת הנני מבקש להדגיש ולהוסיף, כי לדידי, מקום בו מבקש הכונס את פירוק השיתוף, על יסוד סעיף 40א' לחוק המקרקעין (שלכאורה, יש לו תחולה פורמלית בענייננו, מכח כניסת הכונס "בנעלי" החייבת ואין בהעדרם של ילדים קטינים, לבני הזוג, כדי לשלול מראש את תחולתו, אלא להחילו בשינויים המחוייבים), מהווה טענתו שימוש לרעה בזכות שלא בתום לב ויש לדחותה (ראה והשווה: ע"א 2452/01 דרור אורן, עו"ד נ' מגדל חברה לביטוח, פ"ד נח(1) 577 (2003)). 17. הפרופוזיציה הכללית שהנני מבקש להציג בעניין זה היא, כי מי שנוקט בהליך משפטי, למטרה אחרת, מזו, שלשמה נועד ההליך, עושה שימוש לרעה בזכותו הדיונית, שלא בתום לב ועשוי להיתבע בנזיקין, בגין נזקים שגרם לבעל הדין שכנגד, בהתנהגותו ולמצער, במקרים המתאימים, עלולה תביעתו להידחות (שלמה לוין תורת הפרוצדורה האזרחית מבוא ועקרונות יסוד, 50-47). הלכה פסוקה היא, כי עקרון תום הלב, הקבוע בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 1973 (להלן: "חוק החוזים"), חל על החקיקה האזרחית כולה, (ע"א 2643/97 שלמה גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז (2) 385 (2003)) נחשב לעקרון "מלכותי" (בג"צ 1683/93 יבין פלסט בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד מז(4) 702 (1993)), אשר "מצודתו פרושה על כלל המשפט בישראל" (ע"א 700/81 מיכל פז נ' אליהו פז , פ"ד לח(2) 736 (1984)) ובכלל זה חוק המקרקעין (רע"א 6339/97 רוקר נ' סולומון, פ"ד נה(1) 199 (1999)) ומכוחו, השימוש בזכויות בכלל ובענייננו, על פי חוק המקרקעין, צריך שיעשה בתום לב שמשמעו, אמת מידה אוביקטיבית (שם, עמ' 277). זאת ועוד, השימוש בזכות כולל בחובו גם את הגשתה של תובענה למימושה ולבית המשפט נתון שיקול דעת רחב, בגדרי המתחם הניתן לו מכוח פעולתו של עקרון תום הלב ובכוחו, להעניק סעדים שונים, המתחייבים, בנסיבות העניין והמתחשבים במכלול הנתונים הרלוונטים (שם, עמ' 281). לשון אחר, תום הלב, איננו מפרט בגדרו את הסעדים, בגין הפרתו ואלה נגזרים מחובת תום הלב, המשקפים את הצורך ליתן סעד שיהיה מתאים להפרת החובה בנסיבות העניין (ע"א 2443/98 מאיר ליברמן נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד נג(4) 804 (1999); ע"א 6370/00 קול בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נו(3) 289 (2002)). מכאן, מקום בו נוקט בעל דין בהליכים משפטיים, למטרה אחרת, מזו שלשמה נועד החיקוק, עליו מבקש הוא לסמוך את תביעתו, מהווה טענתו שימוש לרעה בזכות והתנהגות בחוסר תום לב ומשכך, דינה להדחות (ראה והשווה: רע"א 1565/95 סחר ושירותי ים בע"מ נ' חברת שלום וינשטיין בע"מ, פ"ד נד(5) 638 (2000), פסק דינו של השופט טירקל; ע"א 4980/01 עו"ד שלום כהן, כונס נכסים נ' צוריאל גלאם, פ"ד נח(5) 625 (2004)). סקירה השוואתית 18. Abuse of Process - ניצול לרעה של ההליך המשפטי במשפט האמריקאי, מוכרת עוולת ה- Abuse of Process, שמקורה במשפט המקובל באנגליה, ויסודותיה: "It is a tort to use legal process in its proper from in order to accomplish a purpose other then that for which it was designed and, as a result, to cause damage" (ראה: Restatement of the law (2d) of Torts (vol. III, §§ 504 - 707A, Washington D.C. May 19, 1976), chapter 31 § 682 Abuse of process; Halsbury's Law of England (4th ed. Reissue), vol. 45(2) (London, 1999), §§ 501-503, p. 328). עניינה, כי צד שמשתמש בהליך שיפוטי, שננקט כדין, על מנת להשיג מטרה שונה, מזו, שלשמו נועד ההליך וכתוצאה מכך גרם נזק ליריבו, מבצע עוולה של ניצול לרעה של ההליך השיפוטי. 19. עוולת ה- Abuse of Process איננה מתמקדת בתוכנם של ההליכים והתאמתם לדין הדיוני-מהותי הרלוונטי, לרבות קיומה של עילת תביעה מבוססת, אלא במניע לנקיטתם ובעיקר, במטרה שעמדה ביסוד הגשתם, החורגת ממטרת ההליך המשפטי, שברגיל, תכליתו, קבלת הסעד המבוקש בשל פגיעה בזכות מוקנית (Halsbury`s, § 500, p. 328 Restatement, chapter 31, p. 464). עוולת ה- Abuse of Process נועדה למקרים, בהם הוגשו תביעות מוצדקות ויחד עם זאת ננקט הליך דיוני מתוך מניע נסתר וזר להליך. 20. יודגש, כי התכלית העיקרית, העומדת במרכזה של עוולת ה- Abuse of Process, עניינה במתן סעד באותם המקרים בהם נעשה שימוש בהליכים משפטיים למטרה לא ראויה, אחרת, מזו שלשמה נועדו הליכים ומכאן, אין זה רלוונטי כלל אם ההליך הוגש ונפתח כדין, או אם היתה עילה לתביעה (Prosser & Keeton, On Torts, (5th ed.), chapter 21, Misuse of legal procedure, § 121, Abuse of Process, p. 897). בפסיקת בתי המשפט ובספרי מלומדים מצוינים שני יסודות מהותיים, שבלעדיהם לא תקום עילה בגין עוולת ה- Abuse of Process. הראשון וההכרחי, הוא נקיטת הליך (willful act) למטרה שאיננה ראויה (not proper) והשני, מניע נסתר (ulterior motive) (Prosser & Keeton, p. 898 , למשל, כדי להשיג יתרון לא מוצדק במהלך מו"מ עם הצד שכנגד, כאשר בתי המשפט חלוקים ביניהם לגבי הצורך בהוכחת טיבו וטבעו של המניע. יש בתי משפט הסבורים, כי התובע צריך להוכיחו (ראה: Geier v. Jordan, 107 a.sd 440, 441 (d.c. mun. app. 1954); Earl v. Winne, 34 n.j.super. 605, 112 a. 2d 791 (1955); e.g. Brown v. Robertson, 120 ind. App. 434, 92 n.e. 2d 856 (1950); Priest v. Union agency, 174 tenn. 304, 125 s.w.2d 142 (1939) ), בעוד שאחרים בדעה, שניתן להסתפק בהוכחת המטרה הזרה בלבד, שאיננה ראויה וללא קשר לטיבו של המניע (Varga v. Pareles, 137 conn. 663, 81 a. 2d 112, 115 (1951)) העומד ביסודה. מכל מקום, בית המשפט יברר תחילה מה תכלית החיקוק שמכוחו נוהלו ההליכים והאם נעשה שימוש בחיקוק למטרה אחרת, בניגוד לתכלית העומדת ביסודו, שאם כן, מהווה השימוש שנעשה, ניצול לרעה של ההליך ובגינו, תקום אחריות כנגד המשתמש (Restatement of the law, chapter 31 § 682 Abuse of process ). מן הכלל אל הפרט 21. נדמה, כי לא יכול להיות חולק בדבר מטרת סעיף 40א' לחוק המקרקעין והתכלית העומדת ביסודו, שכן זו נועדה להסדיר את ענייניהם של בני זוג המבקשים לפרק את קשר הנישואין ולהקנות לבן הזוג, המחזיק בילדיהם המשותפים (ככל שישנם), דיור חלופי (סיכומי הנתבעים סע' 11-8). לפיכך, נקבע כי יש למכור את הדירה המשותפת כפנויה דוקא וזאת, כדי שניתן יהיה מכספי פדיון המכירה להעמיד סידור הולם לבן הזוג (המחזיק בילדים הקטינים) ולצורך כך, נקבע בס"ק (ב), כי על מכירת הדירה לא יחולו דיני הגנת הדייר. בעניננו, לא יכול להיות חולק, כי התובענה דנן, שלידתה בסכסוך כספי שבין החייבת לצד ג', הוגשה רק כדי להשיג את מטרת הנושה, בפרעון החוב הפסוק, שבינה ולסכסוך משפחתי אין ולא כלום, בעוד שהוראת סעיף 40א' נועדה לקדם פירוק יעיל ומהיר של קשר הנישואין, בנסיבות שהנכס המרכזי העומד לרשות בני הזוג הוא דירת המגורים. 22. בנסיבות אלה, מטרת ההליך, מימוש זכויות החייבת ופרעון החוב הפסוק , זרה לתכלית העומדת ביסוד סעיף 40א' לחוק המקרקעין והשימוש שעשה הכונס, מטעם הנושה, בזכות הדיונית, למימושה, במסגרת פירוק השיתוף, על יסוד סעיף 40א' דווקא, לוקה בחוסר תום לב. ודוק - אינני קובע כי מטרת הכונס, בתביעתו לפירוק השיתוף בדירה, נעשתה בחוסר תום לב. כפי שקבעתי, פירוק השיתוף, כשלעצמו, בהיותו אחד מדרכי המימוש האפשריים של זכויות החייבת בדירה, מותר ונעשה מכוח הצו וההיתר שניתן בגדרו. כל אשר אני מבקש להדגיש, כי בנסיבות בהן מבקש צד ג' - נושה של אחד מבני הזוג, לנקוט הליך לפירוק השיתוף בין בני הזוג, באמצעות כונס נכסים וכחלק מההליכים שנועדו לקדם את סילוק החוב הפסוק, זה מנוע מלהסתמך על הוראת סעיף 40א', שמטרתה ותכליתה שונים מאלו העומדים ביסוד ההליכים שנקט הנושה ולפיכך, אין להתירם. מאידך, אין מניעה להתיר את פירוק השיתוף במסגרת הכלל הרגיל, הקבוע בס' 37 לחוק המקרקעין, להלן (רע"א 1017/97 לעיל, בעמ' 636). 23. לשון אחר, כשם שמוטלת, במשפט המקובל, אחריות על מי שמנצל לרעה את ההליך השיפוטי, הנני סבור כי יש לאמץ במשפטנו הסדר דומה ולהעמידו על יסוד עקרון תום הלב, שהפרתו, קרי: שימוש לרעה בהליך משפטי ולמטרה אחרת, תקנה לבית המשפט את הסמכות לדחות את התובענה שהוגשה בגדרו. בענייננו, משאין חולק בדבר מטרת ההליך שנקט הכונס ומשזו עומדת בניגוד למטרת סעיף 40א', אין להתיר את פירוק השיתוף מכוחו. האם יש בכך כדי להוביל לדחיית התובענה? לא בהכרח. 24. ס' 37 לחוק המקרקעין, קובע את עקרון העל בדבר הזכות לפירוק השיתוף ומכוחו זכאי הכונס לטעון לפירוק השיתוף בדירה. יחד עם זאת, סעיף 37 אדיש לשאלת מכירת הדירה, כפנויה או תפוסה והכרעה בשאלה זו נתונה להוראות דין אחר, החל בנסיבות העניין. הנתבעים טוענים, כי בנסיבות אלה עומדת להם ההגנה הקבועה בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר ואילו הכונס תומך את יתדותיו בהוראת סעיף 38 לחוק. הנפקות שיש להוראות אלו הינה באשר למכירת הדירה, פנויה - בכפוף למציאת סידור חלוף - כמצוות סעיף 38 לחוק, או תפוסה - כמצוות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. אכן נכון, כיום קיימת מגמה של צמצום תחולתו של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (רע"א 6770/94 גיל פרמינגר נ' חווה מור, פ"ד נ(5) 111, 123 (1997); רע"א 1159/01 ניסים דגלדטי נ' הנאמן בפשט"ר, עו"ד בנימין רוזן, פ"ד נז(1) 721 (2002), ולאחרונה ע"א 9136/02 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' שרה רייז, פ"ד נח(3) 934, 945 (2004)) ואף נקבע, כי ההגנה הקבועה שם איננה משרתת בהכרח תכליות חברתיות סוציאליות (ע"א 1679/01 משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ נ' מרים שפייזמן, פ"ד נ"ז (2) 145 (2003)) עד "... כי ספק רב אם סעיף 33 משיג איזון נאות בין המגמות שצויינו לעיל, שכן היקף ההגנה הינו רחב מדי ולצורת ההגנה פגמים משמעותיים" (שם, עמ' 154), לעומתו, האיזון הראוי בין זכות המגורים לזכות הקניין של הנושה, נעשה בגדרו של סעיף 38 לחוק (שם, שם). לפיכך נקבע, כי יש להכיר בהגנה הקבועה בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר רק מקום בו "...מדובר בנכסי מקרקעין שהחייב הוא בעליהם או חוכריהם לדורות הבאים בגדר הנכסים המוגדרים בס' 1 לחוק הגנת הדייר ושהוא מחזיק בהם" (ע"א 3295/94, 6770/94 לעיל, בעמ' 124-123). בענייננו, אין חולק כי הנתבעים הינם בעלי זכות רשומה של חכירה לדורות ובנסיבות אלו "...אין לבית המשפט שיקול דעת להמיר את זכותו של הדייר בדיור סביר אחר או בסידור חלוף, שכן ההגנה היא אחת ומנדטורית" (שם, עמ' 124, בר אופיר, בעמ' 539). טוען הכונס (סע' 67-51 לסיכומיו) להעדר יסוד החזקה, הדרוש לתחולתו של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. לטענתו, נדרשת החזקה יחודית, פוזיטיבית של בן הזוג הטוען לדיירות מוגנת בדירה. בענייננו, טוען הכונס, אין לחייבת מעמד בתובענה ואילו הנתבע איננו מתגורר בדירה (סע' 61 לסיכומים). לפיכך, מבקש הכונס לדחות את טענת הנתבעים להגנה הקבועה שם ובשל העדר יסוד החזקה הנדרש לתחולתה. לטענה זו אין בידי להסכים וזאת, בשל כל אחד משני הטעמים, יחד ולחוד, כדלקמן. האחד, כי הטענה בדבר העדר חזקה יחודית בדירה איננה חלק מהטענות, אותן רשאי הכונס לטעון בכתב טענותיו, שכן זו חורגת מהסמכות שניתנה לו, בגדרו של הצו ואין ללמוד מהצו, שהכונס הוסמך לבצע פעולות בשם החייבת, אף אם הן אינן קשורות באופן ישיר לנכס עליו התמנה ואין זה מן הראוי כי הסמכה זו תינתן (ע"א 3553/00 לעיל). לשון אחר, שלא כמו זכות החכירה של החייבת בדירה, עליה מונה הכונס, לשם מימושה ונקיטת הליכים בגדרה, לרבות בדרך של פירוק שיתוף, זכות החזקה איננה מהווה חלק "מהנכס" ואיננה ניתנת לעיקול ולכינוס נכסים וזאת, כשם שזכותו של דייר מוגן איננה ניתנת לשיעבוד או לעיקול, בהיותה זכות בעלת מאפיינים אישיים וקנייניים המעורבים אלה באלה (שם, פסקה 17 לפסה"ד, עמ' 595). השני, כי אין להתיר לכונס להעלות טענות בדבר טיבה של החזקה, שכן טענה זו שמורה רק לשותף הזכאי להחזיק בנכס והטוען להעדר חזקה יחודית ופוזיטיבית של שותפו. בענייננו, הכונס איננו מחזיק בנכס ולא זכאי להחזיק בו ולעומתו, הנתבעים לא טענו, האחד כנגד השני, בעניין העדר חזקה של מי מהם בדירה ומשכך, יש לדחות את טענתו. 25. מכל המקובץ עולה כי, הגם שיש לקבל את תביעת הכונס לפירוק השיתוף בדירה, פירוק השיתוף יעשה מכוח סעיף 37 לחוק המקרקעין ולא על יסוד סעיף 40א' וכפועל יוצא, להתיר את מכירת הדירה כתפוסה ומתן הגנה של דיירות מוגנת לנתבעים, כקבוע בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר. סוף דבר 26. הנני מקבל את התביעה לפירוק השיתוף בדירה ומורה על מכירתה, בכפוף לזכותם של הנתבעים לדיירות מוגנת בדירה. בנסיבות העניין יבוצע פסק הדין במסגרת הליכי ההוצאה לפועל המתנהלים כנגד החייבת ולאחר צירופו של הנתבע כחייב נוסף בתיק ובכפוף להוראות ראש ההוצאה לפועל. בנסיבות העניין ובשים לב לטענות הצדדים בכתבי טענותיהם ולנוכח תוצאת פסק הדין, לא מצאתי מקום לעשות צו להוצאות. פירוק שיתוףכינוס נכסים