הצעה שלא הוכנסה לתיבת המכרזים

הצעה שלא הוכנסה לתיבת המכרזים מהות העתירה 1. בעתירה זו מתבקש בית המשפט על ידי מקיף פיתוח ותשתית (1993) בע"מ (להלן - העותרת) להצהיר כי הגישה במועד את הצעתה במכרז מספר 22/2003 (להלן - המכרז) למתן שירותי ניהול, עבודות פיתוח וסיוע בשיווק ותכנון עבור מינהל מקרקעי ישראל (להלן - המינהל או המשיב), וכן ליתן צו עשה לפיו הצעתה של העותרת משתתפת בהליכי המכרז. רקע כללי 2. במרץ 2003 פירסם המינהל את המכרז, שעניינו בחירת חברות למתן שירותי תכנון וניהול עבודות פיתוח עבור המינהל בסדרי גודל של מאות מליוני שקלים. במכרז נקבע כי בגדרו ייבחרו 6-8 הצעות שהמינהל יתקשר עם מציעיהן לתקופה של 3 שנים, עם אופציה להארכת ההתקשרות עם הזוכות לשתי תקופות נוספות בנות שנה כל אחת. בתנאי המכרז (כפי שעודכנו) נקבע כי המועד האחרון להגשת ההצעות במכרז הוא 23.6.03 בשעה 12:00. עוד נקבע בתנאי המכרז כי "את ההצעות יש להכניס לתיבת המכרזים המיועדת למכרז זה שתמצא במסדרון קומה ג' במשרדי המינהל רח' שמאי 6 ירושלים" (וראו סעיף 9.1 לתנאי המכרז, נספח א' לעתירה; ההדגשה שלי - ד' ח'). 3. בתום המועד להגשת ההצעות במכרז (23.6.03 שעה 12:00) נפתחה תיבת המכרזים בנוכחות עו"ד עובדיה רחמים, דוד ניימן וגדעון בכר, עובד אגף שיווק וכלכלה במינהל, המשמש כחבר וכמרכז הועדה לפתיחת תיבת המכרזים, פתיחת המעטפות ובחינת תנאי הסף ביחס למכרז נשוא עתירה זו (ראו סעיף 1 לתצהירו של מר בכר, שצורף לתגובת המינהל לבקשת העותרת למתן צו ארעי - בש"א 7914/03). כל המעטפות שנמצאו בתיבת המכרז הוכנסו לשק, ננעלו והוכנסו לכספת יחידת המכרזים של המינהל (ראו העתק פרוטוקול פתיחת תיבת המכרזים, נספח ג' לתגובת המינהל; להלן - התגובה). הצעת העותרת לא נמצאה בין ההצעות שהוכנסו לתיבת המכרז (סעיף 8 לתגובה). 4. ביום 3.9.03, כעבור למעלה מחודשיים מיום פתיחת תיבת המכרז, מצא באקראי סמנכ"ל האמרכלות של המינהל מעטפה שהיתה בתיבה של מכרז אחר (להלן - התיבה האחרת), כשעל המעטפה צויין מספרו של המכרז נשוא העתירה (22/2003) וחותמת של המבקשת (סעיף 10 לתגובה). בעקבות זאת, הודיע המינהל לעותרת, במכתב מיום 7.9.03, כי לא ניתן לדון בהצעתה, משום שהוגשה לאחר המועד האחרון להגשת ההצעות במכרז, והיא הוזמנה אפוא לקבל בחזרה את המעטפה האמורה (נספח ד' לעתירה). באותו יום, הגיבה העותרת על הודעתו האמורה של המינהל (הן בעצמה והן באמצעות בא-כוחה) וטענה כי הגישה את הצעתה למכרז במועד, דהיינו ביום האחרון להגשת ההצעות, בשעה 09:30 לערך, ודרשה מהמינהל לאשר כי הצעתה תשתתף במכרז (נספחים ה/1 ו-ה/2 לעתירה). חליפת מכתבים נוספת בין הצדדים, לא הביאה לשינוי בעמדת המינהל, שלפיה העותרת "אינה משתתפת במכרז" (ראו נספחים ו' ו-ט' לעתירה). רקע דיוני ועיקרי הטיעון העובדתי 5. ביום 16.9.03 הגישה העותרת את עתירתה ביחד עם בקשה דחופה למתן צו ארעי במעמד צד אחד (להלן - הבקשה). העתירה והבקשה נתמכו בתצהיר של מר צבי סגל, מנכ"ל העותרת, שהיה שותף מטעמה להליכי המכרז. 6. בבקשה נטען (בסעיף 14), כי ביום האחרון להגשת ההצעות 23.6.03, בשעה 09:40, הגיע מנכ"ל העותרת (להלן - המנכ"ל) למשרדי המינהל, כדי להגיש את הצעתה במכרז. להוכחת הטענה צירפה העותרת העתק של קבלה המעידה על חנייה - באותו יום ובאותה שעה - בחניון גן העצמאות הנמצא בסמוך למשרדי המינהל (נספח ב' לבקשה). יצויין כבר כאן, כי בקבלה צויינה שעת הכניסה 09:38 ושעת היציאה 15:38. עוד נטען בבקשה (בסעיפים 15-16), כי בכניסתו של מנכ"ל העותרת למשרדי המינהל, קידם את פניו שלט המפנה פונים לתיבת המכרזים אשר ממוקמת באחת מקומות הבניין, וכי המנכ"ל שם פעמיו אל תיבת המכרזים, בהתאם להוראות השילוט. כן נטען בבקשה (בסעיף 17), כי מפאת חשיבות העניין, דאג המנכ"ל לוודא עם אנשי המינהל במקום כי תיבת המכרזים אשר ראה לפניו היא אכן תיבת המכרזים של המכרז נשוא העתירה. כמו כן נטען בבקשה (בסעיף 20), כי הודעתו של המינהל מיום 7.9.03, לפיה הצעתה אינה משתתפת במכרז, הכתה את העותרת בתדהמה, לאור עיתויה (כחודשיים וחצי לאחר המועד האחרון להגשת הודעתו במכרז) ומשום שהיתה זו הפעם הראשונה בה נודע לה כי הצעתה לא תיבחן כלל במסגרת המכרז. לאור נימוקי הבקשה, הוצאתי מלפניי צו ארעי לפיו נאסר על המינהל להמשיך בהליכי המכרז וקבעתי דיון במעמד הצדדים ליום 21.9.03. 7. ביום 18.9.03 הגיש המינהל את תגובתו לבקשה. בסעיף 5 לתגובה נאמר, כי תיבת המכרזים שיועדה למכרז הוצבה במסדרון בקומה ג' של משרדי המינהל שברחוב שמאי 6 בירושלים, וכי התיבה הזו "סומנה באמצעות מודעה גדולה שהודבקה על גבה, עליה צויין בבירור, ובאותיות גדולות מספר המכרז ושמו" (ההדגשה במקור). העתק המודעה, שנשמר במחשב של המינהל, הודפס וצורף כנספח 1 לתגובתה (להלן - המודעה). בסעיף 6 לתגובה נאמר עוד, כי במסדרון האמור, בצד התיבה שסומנה באמצעות המודעה, קבועות בקיר עוד 3 תיבות דואר קטנות יותר, וכי תיבת דואר נוספת (לעיל ולהלן - התיבה האחרת) נמצאת על הריצפה שממולה, הכל כמתואר בשרטוט המסדרון שהוכן על ידי עו"ד עובדיה רחמים, חבר ועדת המכרזים, שהעתקו צורף כנספח 2 לתגובת המינהל (להלן - השרטוט). 8. בפתח הדיון שהתקיים במעמד הצדדים, הגישה העותרת תצהיר משלים קצר (להלן - התצהיר הנוסף). בסעיף 2 לתצהיר זה ציין מנכ"ל העותרת, כי לנוכח קריאת תגובתו של המינהל, הוא נזכר בעובדה נוספת, והיא כי "בקומת הקרקע של משרדי המנהל ברח' שמאי 6 בירושלים, ליד המעלית (מצד ימין) היה שלט בו היה כתוב: 'תיבת המכרזים נמצאת בקומה ג', מול המדרגות'" (ההדגשה במקור; ההדגשה בקו שלי - ד' ח'). יצויין, כי המינהל הכחיש את התצהיר הנוסף, באומרו: "אנו איננו מקבלים את האמור בתצהיר הנוסף שהוגש היום לבית המשפט והנקודה נותרה במחלוקת" (עמ' 4 ש' 8-9 לפרוטוקול הבש"א). 9. בתום הדיון במעמד הצדדים, הוצאתי מלפניי צו ביניים המורה למינהל שלא להודיע את תוצאות המכרז בטרם ניתן פסק הדין בעתירה. זאת, מבלי למנוע מהמינהל להמשיך ולבדוק את ההצעות השונות שקיבל במכרז - למעט ההצעה של העותרת, שתוחזק אצלו בינתיים במעטפה סגורה ולא תיפתח עד לההחלטה אחרת של בית המשפט לכאן או לכאן. עוד הוריתי, כי יש לצרף כמשיבים נוספים לעתירה את כל המשתתפים במכרז (לרבות מי שכבר קיבל הודעה מהמינהל על פסילת הצעתו במכרז), וכי עליהם להגיש כתבי תשובתם לעתירה, אם מבקשים הם שקולם יישמע בעת הדיון בה (עמ' 5 לפרוטוקול). בעקבות זאת צורפו 12 משיבים נוספים לעתירה (המשיבים 2-13). 10. המשיבות 3, 4, 5, 7, 9, 11, 12 ו-13 השיבו כי הן מתנגדות לעתירה. המשיבות 8 ו-10 הודיעו כי משאירות הן את העניין להחלטת בית המשפט. המשיבות 2 ו-6 לא הגיבו. ביום 27.10.03 התקיים דיון בעתירה, במהלכו נחקרו מנכ"ל העותרת (מר סגל) והמצהיר מטעם המינהל (מר בכר). ההתפתחות שחלה בטיעון העובדתי של העותרת 11. בטרם אציג את תמצית טענותיהם המשפטיות של הצדדים, אצביע כאן על שתי התפתחויות מהותיות שחלו בטיעונה העובדתי של העותרת. האחת, שהעותרת איננה טוענת עוד כי הצעתה נמצאה בתיבת המכרזים הנכונה, דהיינו "באותה תיבה שהמינהל טוען שייעד למכרז זה" (עמ' 10 ש' 18-19 לפרוטוקול הדיון בעתירה. הערה: כל ההפניות שיובאו להלן - הן לפרוטוקול הדיון בעתירה, אלא אם כן צויין אחרת). ההתפתחות המהותית השניה היא, שגם העותרת מסכימה כיום, כי לולא הטענה העובדתית החדשה שהובאה לראשונה בתצהיר המנכ"ל שלה - ולפיה בקומת הקרקע של משרדי המינהל היה שלט בו נכתב "תיבת המכרזים נמצאת בקומה ג', מול המדרגות" (ההדגשות שלי - ד' ח') - לולא טענה עובדתית נוספת זו, לא היה די בעובדות שנטענו בעתירה כדי להצדיק את הגשתה מלכתחילה: "אם היה כתוב 'תיבת המכרזים מצויה בקומה ג' אזי לא הייתי אומר מילה, אך כתוב מול המדרגות" (עמ' 4 ש' 3-4). תמצית טענותיה המשפטיות של העותרת 12. לטענת העותרת, האחריות לכך שלא תתרחש תקלה כפי שארעה לה במקרה זה - כאשר שילשלה את הצעתה לתיבת המכרזים הלא נכונה - היתה מוטלת על כתפי המינהל. לדבריה, כל מי שבא ומבקש לשלשל הצעה למכרז, צריך להיות במצב שהוא לא יטעה או יוטעה (עמ' 3 ש' 28; עמ' 4 ש' 1). היא מוסיפה וטוענת, כי העובדה שבאותה קומה ג' שבמשרדי המינהל מצויות תיבות מכרזים נוספות זולת התיבה שיועדה למכרז נשוא העתירה - כפי שציין המינהל בתגובתו וכפי שתיאר בשרטוט - בצירוף העובדות כי התיבה האחרת שלתוכה העותרת שילשלה בטעות את הצעתה מצויה מול המדרגות, ובתוספת העובדה (הנטענת) כי העותרת כוונה על-ידי השלט שבקומת הקרקע של משרדי המינהל לתיבת המכרזים שבקומה ג' מול המדרגות - כל העובדות האלה צריכות להוביל לקביעה המשפטית כי אין לזקוף את הטעות לחובת העותרת: "ואם היתה טעות אזי התוצאה מדברת כנגד המינהל ולא נגדי" (עמ' 3 ש' 17). העותרת מוסיפה ואומרת, כי יש לשקול את פעולותיה באמות מידה של הגיון באומרה "פעלנו כאן בתום לב" (עמ' 4 ש' 14). תמצית טענותיהם המשפטיות של המשיבים 13. כזכור, רוב רובם של המשיבים (להלן - המשיבים) מתנגדים לעתירה. הצד השווה לטיעוני המשיבים, שהעלו בעיקרן אותן טענות בשינויי לשון והדגשים, הוא כי בדין נפסלה הצעת העותרת מלהשתתף במכרז. הם מונים שלושה טעמים עיקריים לכך. האחד, שהצעתה של העותרת לא נמצאה בתיבת המכרזים שיועדה למכרז זה, ולפיכך אין לדון בה כלל. זאת, לאור הוראותיהן המפורשות של תקנות 18 ו- 20(ב) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן - התקנות). תקנה 18 לתקנות קובעת, כי המעוניין להשתתף במכרז, יגיש לוועדת המכרזים את הצעתו "בדרך, במועד, במקום ובמספר עותקים כפי שנקבע בתנאי המכרז", כאשר תקנה 20(א) לתקנות מוסיפה וקובעת כי: "ועדת המכרזים לא תדון בהצעות אשר לא נמצאו בתיבת המכרז במועד האחרון להגשת ההצעות". הטעם השני הוא, כי אם בית המשפט יורה למינהל לשתף גם את הצעת העותרת בהמשך הליכי המכרז - חרף העובדה שלא נמצאה בתיבת המכרזים שיועדה למכרז זה - יהא בכך משום הפרת עקרון השוויון שהינו יסוד מוסד בדיני המכרזים. הטעם השלישי הוא, כי המשיבה לא הוכיחה את הטענה שהעלתה לראשונה בתצהירה הנוסף - קיומו של שלט שהפנה את המשתתפים במכרז לתיבת המכרזים הנמצאת "מול המדרגות". הם מוסיפים בהקשר זה, כי העותרת גם לא הוכיחה כי שילשלה את הצעתה לתיבה האחרת (זו שמול המדרגות) בטרם חלף המועד האחרון להגשת ההצעות במכרז. חלק מהמשיבים העלו טעם רביעי, לפיו גם אם היתה העותרת מוכיחה שהיה שלט כאמור וכי הכניסה את הצעתה לתיבת המכרזים האחרת בתוך המועד שנקבע בתנאי המכרז, אפילו כך - לא היה מקום לשתף את הצעתה במכרז, משום שהצעתה לא נמצאה כאמור בתיבת המכרזים שיועדה למכרז זה, בהוסיפן כי טענת העותרת שפעלה בתום לב, אינה מעלה ואינה מורידה לעניין פסלות הצעתה בשל הטעם האמור. דיון והכרעת בית המשפט 14. אומר כבר כאן, כי לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, באתי למסקנה כי דין העתירה להידחות. 15. מההתפתחות המהותית שחלה בטיעונה של העותרת, כפי שתוארה לעיל, עולה כי כל טענותיה נסמכות עתה על הטענה העובדתית החדשה שהעלתה בתצהירה הנוסף - קיומו של שלט שהפנה לתיבת המכרזים מול המדרגות. כיוון שכך, צפות ועולות שלוש שאלות: האחת, האם הוכיחה העותרת את טענתה החדשה? שנית, אם יימצא שהוכיחה אותה, האם גם הוכיחה כי שילשלה את הצעתה לתיבת המכרזים האחרת (מול המדרגות) בטרם עבר המועד האחרון להגשת ההצעות במכרז? שלישית, בהנחה כי התשובה שתינתן לה תהיה אף היא בחיוב, האם יש בכך כדי לזכותה בסעד המבוקש על ידה - להצהיר כי הגישה במועד את הצעתה במכרז ולהורות כי היא משתתפת בהליכי המכרז. מאחר שתשובתי לשאלה הראשונה היא בשלילה, ממילא פטור אני לדון בשתי השאלות האחרות. אפנה אפוא לדון בשאלה הראשונה. 16. בטיעוניה ציינה העותרת, כי לנושא העובדתי בעתירה זו נודעת "חשיבות עליונה" (עמ' 2 ש' 8). לטענתה, בפני בית המשפט קיימת גירסה עובדתית אחת בלבד - זו שהוצגה על ידה - ואיש מהמשיבים לא הביא עובדה אחרת הסותרת את גירסתה (שם, ש' 8-10). היא מוסיפה, כי איש מבין המשיבים לא הטיל דופי בגרסתו של מנכ"ל העותרת. לאור כל אלה, כך העותרת, יש לקבל את גירסתה העובדתית, בהיותה גירסה שלא נסתרה, ולאורה לקבוע כי פעלה בתום לב, כאשר שילשלה בטעות את הצעתה לתיבת המכרזים הלא נכונה, קרי לתיבה שהיתה מוצבת "מול המדרגות". 17. לא כך הם הדברים. הנטל להוכיח את הטענה שהועלתה לראשונה בתצהיר הנוסף - קיומו של שלט שהפנה לתיבת המכרזים הנמצאת מול המדרגות (להלן - השלט), מוטל על העותרת, והיא לא עמדה בו. עדותו של מנכ"ל העותרת בעניין, היא עדות יחידה של בעל עניין, שלא נמצא לה כל סיוע או חיזוק. כנגד עדותו היחידה של מנהל העותרת, עומדת הכחשתו של המינהל ועדותו של מר בכר, המצהיר מטעמו, שהעיד כי לא הוצב שלט כאמור במשרדי המינהל (עמ' 7 ש' 25, עמ' 8 ש' 16), וכי גם לא ראה "שלט כזה" (עמ' 8 ש' 23). עדות זו של מר בכר מחוזקת בעובדה (המדברת בעד עצמה) שכל 11 המשתתפים האחרים במכרז השכילו להכניס את הצעתם לתיבה הנכונה, קרי: לתיבה שיועדה למכרז זה, אשר סומנה ככזו באמצעות המודעה שהודבקה עליה, מבלי שהוטעו על ידי השלט הנטען בתצהירה הנוסף של העותרת. 18. העותרת גם לא הוכיחה טענתה, כי מפאת חשיבות העתירה עבורה דאג המנכ"ל שלה "לוודא עם אנשי המינהל במקום כי אכן תיבת המכרזים אשר ראה לפניו היא תיבת המכרזים בקשר עם המכרז נשוא התובענה" (סעיף 15 לעתירה). בחקירתו הנגדית בעניין זה אמר מנכ"ל העותרת: "שם היו גם 2 נשים של המינהל. שאלתי אותן, והראתי את המעטפה. שאלתי האם זו תיבת המכרזים. והן השיבו בחיוב. ואז שילשלתי את המכרז" (עמ' 7 ש' 5-7). עדות זו, עדותו היחידה של בעל עניין, לא נמצא לה כל תמיכה חיצונית. 19. למעלה מן הדרוש אוסיף, כי אפילו היתה העותרת מוכיחה קיומו של שלט כאמור, לא היה בכך כדי להוכיח כי שילשלה את הצעתה לתיבת המכרזים האחרת (מול המדרגות) בטרם חלף המועד האחרון להגשת ההצעות במכרז: 23.6.03 שעה 12:00. ברי, כי העובדה שמנכ"ל העותרת החנה רכבו באותו יום בחניון גן העצמאות (הסמוך למשרדי המינהל) בין השעות 09:38 - 15:38, אין בה כדי להוכיח כי אכן שילשל את הצעתה לפני השעה 12:00. מה עוד, שמנכ"ל העותרת אישר בחקירתו הנגדית כי באותו יום נכנס למשרדי ממשלה נוספים (עמ' 7 ש' 16). 20. אציין עוד, כי גם חשיבותו הרבה של המכרז לעותרת, שהגדירה אותו כ"סם חיים" עבורה (סעיף 5 לעתירה), אין בה, לצערי, כדי לגרוע מהמסקנות שאליהן הגעתי לעיל. המציאות מלמדת כי טעויות ותקלות מתרחשות גם כשמדובר במכרזים להספקת טובין ומתן שירותים בסכומי עתק. ואם צריך עוד הוכחה לכך, יבוא מקרה נוסף שאירע במכרז זה ויוכיח: הצעתה של משתתפת אחרת במכרז זה נפסלה אף היא בשל כך שאיחרה בהגשת הצעתה ב-25 דקות (עמ' 3 ש' 18-19 לפרוטוקול הדיון בבש"א 7914/03). 21. לסיכום: לאור כל האמור לעיל, באתי כאמור למסקנה כי דין העתירה להידחות. זאת, משום שהצעתה של העותרת לא נמצאה בתיבת המכרזים נשוא העתירה (וגם לא הוכח מתי שילשלה את הצעתה לתיבת המכרזים האחרת). מטעם זה, אין להורות על השתתפות הצעתה בהמשך הליכי המכרז. שכן, הדבר יהיה מנוגד לא רק לתנאי המכרז ולדין המכרזים, אלא גם לעקרון השוויון במכרז, ועלול אף ליצור במקרה הנוכחי הפלייה בין העותרת לבין מי שהגישה הצעתה למכרז באיחור קל ונפסלה בשל כך, כאמור לעיל. סוף דבר 22. העתירה נדחית וצו הביניים שהוצא בעתירה זו מבוטל בזה. העותרת תשלם למשיב 1 שכ"ט עו"ד בסך 15,000 ₪. כן תשלם העותרת לכל אחת מהמשיבות 3, 4, 5, 7, 9, 11 ו-12 שכ"ט עו"ד בסך 5,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק. אין צו להוצאות לגבי יתר המשיבות. מכרז