תביעה בגין הלנת כספי פיצויי פיטורים של שומר

1. בפנינו תביעתו של התובע, כנגד מעסיקתו לשעבר חברת אגודת השומרים בע"מ (להלן-הנתבעת), לתשלום זכויות סוציאליות להן הוא זכאי לטענתו בגין תקופת עבודתו אצלה. להלן עיקר העובדות אשר אינן שנויות במחלוקת 2. התובע הועסק על ידי הנתבעת כשומר במשך למעלה מ-8 שנים ברציפות, כאשר ברוב התקופה עבד באתרים שונים של עיריית חיפה. 3. התובע עבד אצל הנתבעת החל מיום 7.5.01 ועד 29.8.09 . 4. הנתבעת שילמה לתובע פיצויי פיטורים בסך 22,458, ב-5 תשלומים שווים אשר שולמו בהמחאות שזמן פירעונם החל בחלוף יותר מחודשיים ממועד הפסקת עבודתו. תשלום ראשון ניתן לתובע ביום 15.12.09 והתשלום האחרון ניתן ביום 15.4.10 . בצירוף להמחאות נמסר לתובע מכתב הנושא תאריך 2.12.09 ובו נרשם: "הנדון: פיצויי פיטורים מצ"ב שקים בגין פיצויי פיטורים המגיעים לך ע"פ חוק. מאחלים לך הצלחה בהמשך דרכך." (נספח ב' לתצהיר התובע) 5. התובע קיבל אישור על תקופת העסקה אשר בו נרשם: "הנידון: תקופת עבודתך הנני לאשר שעבדת בחברתנו מתאריך 7.5.01 ועד 29.8.09 " 6. במסגרת דיון שנערך בפני כב' הרשמת שגית דרוקר ביום 5.1.2011, ניתן פסק דין חלקי בתיק דנן, הקובע כי על הנתבעת לשלם לתובע סך של 17,654 ₪ בגין הרכיבים והסכומים אשר אינם שנויים במחלוקת בין הצדדים : 6,260 ₪ -פדיון חופשה, 7,808-הפרשות לפנסיה, 2,856 ₪ -דמי הבראה ו-730 ₪ -תוספת ותק. לפיכך, נותרה המחלוקת בין הצדדים בנוגע לזכאות התובע לרכיבים הבאים:הלנת פיצויי פיטורים בסך 49,567₪, דמי הודעה מוקדמת בסך 2,695 ₪, פיצוי בגין אי הפרשות לקרן פנסיה בסך 8,104 ₪ , דמי חגים בסך 7,350 ₪ , תוספת ותק בסך 3,675 ₪ , פיצוי בגין העדר תם לב ועגמת נפש בסך 10,000 ₪ . 7. ביום 22.1.12 התקיימה ישיבת הוכחות, במהלכה נחקרו התובע עצמו, מר יגאל רחמים-שהיה המפקח מטעם הנתבעת ומנהלו של התובע, וכן הגב' לימור עשרי, חשבת השכר של הסניף הראשי בנתבעת. בסופה של ישיבת ההוכחות ניתנה החלטה שהצדדים יגישו את סיכומיהם בכתב. 8. יצוין כי, הנתבעת חברה בארגון הארצי של מפעלי השמירה (עמ' 4 שורה 3 לפ'), ומכאן שחלות על מערכת היחסים בין הצדדים הוראות ההסכם הקיבוצי הכללי בענף השמירה והאבטחה, כפי שנחתם ביום 12.7.72, על עדכוניו (להלן - ההסכם הקיבוצי). דיון והכרעה פיצויי הלנת פיצויי פיטורים והודעה מוקדמת 9. בחלוף כחודשיים ממועד ניתוק יחסי העבודה של התובע עם הנתבעת, שולם לתובע פיצויי פיטורים כאשר התשלום נפרש על תקופה של חמישה חודשים, על כן טוען התובע לזכאותו לפיצויי הלנה. שאלת זכאות התובע לפיצויי הלנה, נגזרת בראש ובראשונה מהתשובה לשאלה, האם התובע פוטר או התפטר בנסיבות בהן הוא זכאי לתשלום פיצויי פיטורים?, לטענת התובע, לאחר שהנתבעת הפסידה במכרז של עיריית חיפה בו היא השתתפה ,לא הוצעה לו כל עבודה חלופית קונקרטית, וכך למעשה איבד את מקום עבודתו לכן יש לראות בו כמי שפוטר מהעבודה. עוד טוען התובע, כי מנוסח המכתב שצורף להמחאות שנמסרו לו, ומהמילים:"בגין פיצויי פיטורים המגיעים לך על פי חוק" ניתן ללמוד על מעשה פיטורים ואף יש לראות במכתב כהודאת בעל דין לכך שפוטר מעבודתו. 10. מנגד טוענת הנתבעת - כי מעולם לא פיטרה את התובע,ואף לא הייתה לה שום סיבה לפטרו לאחר שעבד אצלה תקופה כה ארוכה, של למעלה מ-8 שנים. לטענתה, התובע סירב להצעות עבודה חלופיות שהוצעו לו. לטענתה, לא ניתן לתובע מכתב פיטורים היות ולא פוטר, חרף תשלום פיצויי פיטורים אשר ניתן לו לפנים משורת הדין לבקשתו למרות שעזב את העבודה מרצונו החופשי. 11. לגרסת הנתבעת, הוצעו לתובע על ידי מנהלו יגאל,לעבוד בחדר הבקרה של בנק לאומי, אך הוא סרב ובקש מיגאל לסיים את העבודה ברוח טובה ולקבל פיצויי פיטורים,בתגובה הבטיח לו יגאל כי יבדוק את בקשתו עם הנהלת החברה לאור תקופת עבודתו הארוכה, ובסופו של יום החליטה החברה להעניק לתובע לפנים משורת הדין פיצויי פיטורים. 12. בבוא בית הדין להכריע בשאלה, האם מדובר בהתפטרות או בפיטורים, ולקבוע מי מהצדדים הביא את היחסים לידי גמר, עליו ליתן את הדעת "למכלול העובדות הרלוונטיות ומהן להסיק את המסקנה; ואין ללמוד מקטע דברים אלא מהתמונה כולה" (דב"ע ל/3-18 נח בנצילוביץ - אתא בע"מ פד"ע ב 41). 13. "היסוד הן של פיטורים והן של התפטרות הוא שהצד הפועל נתן ביטוי שאינו משתמע לשתי פנים לכוונתו להביא את יחסי העובד והמעביד הקיימים בין השניים, לידי גמר" (דב"ע נא/1-3 מפעלי ים המלח בע"מ - דוד שיינין, פד"ע כב' עמ' 271). אותו ביטוי צריך שיהיה "במעשה שיש בו ללמד על כוונה חד משמעית של העובד לזנוח את העבודה ולהביא את היחסים בינו לבין מעבידו לידי סיום" (דב"ע לה/ 85-3 עיריית כפר סבא- יעקב כהן, פד"ע ז 175). 14. עוד נקבע, כי "התפטרות היא מעשה רצוני של העובד לשים קץ לחוזה העבודה עם המעביד והבאת רצון זה לידיעת המעביד בצורה ברורה וחד משמעית, בכתב, בעל פה או בהתנהגות" (בג"ץ 566/76 אלקו בע"מ- בית הדין הארצי לעבודה וההסתדרות הכללית, פ"ד לא (2)197). 15. אין חולק כי ניתוק יחסי העבודה בין הצדדים בתיק דנן, ארע לאחר שהנתבעת הפסידה במכרז לאספקת שירותי שמירה בעיריית חיפה. 16. התובע טען במספר הזדמנויות ואף בסיכומיו, כי "מעולם לא קיבל שום הצעה קונקרטית לעבודה במקום אחר כלשהו", ובאותה נשימה התייחס התובע לטענת הנתבעת בעניין זה, והסביר כי סירב להצעת עבודה בסניף בנק לאומי ראשי בחיפה, מאחר ואביו עובד בבנק לאומי. לגרסתו על פי נהלי הבנק אין באפשרותו לעבוד בבנק שאביו מועסק (ראה: תצהיר התובע, עמ' 2 שורה 2 לפרוטוקול מיום 5.1.2011, ועמ' 10 משורה 6 לפ' מיום 22.1.2012). הואיל ונטל ההוכחה מוטל על התובע כי הוא נמצא במעגל הזכאים לפיצויי פיטורים, היה עליו להביא ראיה כלשהי להוכחת טענתו, כי הצעת העבודה שקיבל הייתה ערטילאית כביכול, היות שהנתבעת ידעה כי קיים נוהל בבנק האוסר העסקה של אב ובן באותו הסניף, גם במקרה שאחד מהם מועסק על ידי קבלן נותן שירותים בתפקיד שומר/מאבטח. התובע העיד בפנינו כי "קיים נוהל וניתן להוציא אותו" (עמ' 10 שורה 12 לפ'), אולם לא טרח לצרפו לתיק, לפיכך לא עלה בידו להרים את נטל ההוכחה והשכנוע כי ההצעה לעבודה בבנק לא הייתה ממשית, במיוחד נוכח עמדת הנתבעת, כי לא הייתה שום מניעה שהתובע יעבוד כשומר בבנק לאומי מטעמה,גם אם אביו עובד באותו הבנק. 17. במסגרת חקירה נגדית, נשאל התובע, מי פיטר אותו והתובע השיב : "לאחר שבית הדין הסביר לי פעמיים,כי עליי להשיב לשאלה, אני משיב שאני לא יודע" (עמ' 7 שורה 27 לפ'). 18. התובע מבסס את טענתו למעשה פיטורים מצד הנתבעת, גם על מכתב שלטענתו מהווה "מכתב סיום העסקה" (נספח א' לתצהירו) אשר בו נרשם הנדון: תקופת עבודתך. הנני לאשר שעבדת בחברתנו מתאריך 7.5.01 ועד 29.8.09 ". בעניין זה אנו מקבלים את עמדת הנתבעת, כי מדובר במכתב אישור העסקה שניתן לתובע ,ואין בין זה להודעת פיטורים-לא כלום . 19. עוד טוען התובע, כי לאור נוסח המכתב שצורף להמחאות שנמסרו לו, בו נרשם "מצ"ב שקים בגין פיצויי פיטורים המגיעים לך ע"פ חוק", יש לראות בתוכן המכתב כהודאת בעל דין למעשה הפיטורים שלו, שהרי מדובר בתשלום פיצויי פיטורים על פי חוק. יצויין כי מעדותה של לימור עשרי - החתומה על המכתב עולה כי, מכתב זה נרשם על ידה במסגרת תפקידה כחשבת השכר של הנתבעת. העדה הסבירה (נ/1), שבמסגרת עבודתה השוטפת, היא התבקשה על ידי הנהלת החברה לערוך תחשיב לתשלום פיצויי פיטורים עבור התובע. ולאחר שמצאה כי בתחשיב על פי חוק, זכאי התובע לסך של 22,458 ₪ , התבקשה על ידי הנהלת החברה, לשלם את הסכום לתובע בחמישה תשלומים שווים, וכך עשתה. העדה ציינה בתצהירה כי היא "עוסקת רק בהנהלת חשבונות ואינני בקיאה בפרטי סיום עבודתו של עובד כזה או אחר, ומבצעת את מה שנדרש ממני". בעדותה בפנינו, חזרה העדה על האמור בתצהירה , עדותה הייתה סדורה ואמינה עלינו, ומכאן יש ללמוד, כי בנסיבות העניין משמעות המילים "בגין פיצויי פיטורים המגיעים לך ע"פ חוק", הכוונה לכך, שהתחשיב לתשלום פיצויי פיטורים נעשה על פי חוק, ולא עצם הזכאות לפיצויי פיטורים הוא על פי חוק. 20. נוכח כל האמור לעיל, לא עלה בידי התובע להוכיח כי פוטר מעבודתו לאחר שהנתבעת הפסידה את המכרז של עיריית חיפה, התובע גם לא ידע לומר מי פיטר אותו מהעבודה. התובע מודה שהוצעה לו עבודה חלופית בבנק לאומי אולם הוא סרב, בשל העובדה שאביו עובד באותו הבנק- ולא טרח להביא ראיה כלשהי המעידה על כך שהייתה מניעה מצדו לעבוד באותו הבנק שבו עובד אביו. לאור האמור, הגענו למסקנה, כי ניתוק יחסי העבודה נעשה ביוזמת התובע, ולכן על פי דין לא היה זכאי לפיצויי פיטורים, ומכאן שתשלום מאוחר של פיצויי הפיטורים ולפנים משורת הדין, אינו מזכה את התובע בפיצויי הלנת פיצויי פיטורים. 21. לאחר שהגענו למסקנה, כי התובע לא פוטר מעבודתו, אלא ההפך, ניתוק יחסי העבודה בין הצדדים נעשו ביוזמת התובע, במצב דברים זה, אין לחייב את הנתבעת בתשלום דמי הודעה מוקדמת לתובע. היקף משרה של התובע 22. הצדדים חלוקים בשאלת היקף משרתו של התובע, דבר המשליך, כמובן, על חישוב זכויותיו. לטענת התובע, יש להביא בחישוב היקף משרתו הן את שעות עבודתו הרגילות והן את עבודתו בשעות נוספות, שבתות וחגים. על פי חישוב זה, לטענתו בשנה הראשונה לעבודתו הוא עבד בהיקף של 100% משרה וכן בשנים השניה,השלישית הרביעית והחמישית לעבודתו. ואילו בשנה השישית לעבודתו עבד בהיקף של 45% משרה ,בשנה השביעית בהיקף של 54%, ובשנה השמינית עבד בהיקף של 67% משרה. 23. מנגד טענה הנתבעת להתיישנות לתקופה שקדמה לחודש 4/2003, והתייחסה להיקף משרתו של התובע שחלה ב-7 שנים האחרונות לעבודתו. לגרסתה, בשנים 2003-2005 עבד התובע בהיקף של 100% משרה, בשנת 2006-עבד בהיקף של 48% משרה ,בשנת 2007 עבד בהיקף של 50% משרה, בשנת 2008-היקף משרתו עמדה על 63% ובשנת 2009-היקף משרתו הייתה 60%. 24. יצוין כי, התביעה דנן הוגשה ביום 7.4.2010, לפיכך מתקבלת טענת ההתיישנות של הנתבעת בכל הנוגע לזכויות סוציאליות של התובע לתקופת עבודתו בעבור השנים שקדמו לחודש 4/2003, שכן חלה התיישנות בגין תקופה זו, ולכן לא רלוונטי לבחון את היקף משרתו לשנים הללו. 25. בדבע מז/ 60 - 3 גדעון ליפשיץ - בית מרגוע מעלה החמישה, (פדע י"ט 169, בעמ' 174) נקבע כי כאשר עובד עבד פחות ממשרה מלאה בימי החול יש לקחת בחשבון לעניין חישוב חלקיות המשרה גם את הימים בהם עבד בשבת וחג, וכך נקבע: "אכן במקרה הנדון לא היתה כל קביעות בכמות ימי עבודתו השבועיים של המערער, אף לא בימות השבוע שבהם עבד. למקרה כאמור, בו חלות חליפות ותמורות בחלקיות המשרה מידי שבוע בשבוע, נכונה היתה שיטת המשיבה בקובעה את חלקיות המשרה על פי היחס בין ימי עבודתו וימי אי עבודתו - לאורך כל תקופת העבודה. אולם באחת שגתה המשיבה: לא כדין נטרלה, בחישוב חלקיות המשרה כאמור, את ימי החג והשבת. זאת באשר אין מאומה בחוק פיצויי פיטורים התשכ"ג - 1963, ובתקנותיו, אף לא בהסכם הקיבוצי, המרמז כי לעניין חישוב חלקיות המשרה או מניין הימים המזכים בפיצויי פיטורים - יש לנטרל ימי חג ושבת - כל עוד עבד העובד פחות ממשרה מלאה אחת, ומשמע פחות מששה ימי חול בשבוע. במקרה כאמור אין העבודה בשבת או בחג בגדר תוספת לעבודה הרגילה (כדוגמת שעות נוספות) אלא היא בגדר תחליף לעבודה בימי חול, שהרי במקום שבת או החג שבו עבד העובד הוא זכאי ליום מנוחה אחר, הן על פי חוק שעות עבודה ומנוחה התשי"א-1951 והן על פי ההסכם הקיבוצי". 26. הצדדים אינם חלוקים על כך שבשנים 2003-2005 התובע עבד במשרה מלאה . אולם, הן התובע והן הנתבעת לא טרחו להציג בפנינו את כל תלושי השכר ו/או דוחות הנוכחות של התובע לשנים 2004-2009, ולכן לא ניתן לאמת את טענותיהם בכל הנוגע לשיעור היקף משרתו של התובע בשנים אלו, יחד עם זאת לאחר שעיינו בתלושי השכר שכן צורפו לתיק מטעם הצדדים, עדיפה עלינו גרסת הנתבעת, אשר ערכה את חישוביה בגין כל שנת עבודה של התובע, ולא כפי שעשה התובע את חישוביו על בסיס שנה קלנדרית. למעט החישוב שנערך ביחס לשנה החמישית לעבודתו,קרי 5/04 עד 4/06 , שכן על פי תלושי השכר ודו"ח שעות נוכחות בשנה זו, היקף משרתו הייתה בשיעור של 85% משרה ולא 48% כפי שטענה הנתבעת, ובשנה השמינית לעבודתו עבד בהיקף של 65% משרה, ובשנה התשיעית לעבודתו עבד בהיקף של 67% משרה. 27. השכר הקובע לצורך חישוב פיצויי הפיטורים, לגבי עובד על בסיס שעתי, הינו הממוצע ב-12 החודשים שקדמו לפיטורים (ראה: דב"ע נז/57-3 סנונית הדגמות וקידום מכירות בע"מ - שלומית פרץ פד"ע ל 364), היות והתובע היה עובד שעתי, ושעות עבודתו השתנו מחודש לחודש , כך שבשנים הראשונות לעבודתו הגיע להיקף משרה מלאה ואף יותר מכך, ובשנים האחרונות לעבודתו עבד במשרה חלקית המשתנה מחודש לחודש, יש לחשב את ממוצע היקף משרתו לצורך חישוב זכויותיו הסוציאליות (להבדיל מחישוב לצורך פיצויי פיטורים), לפי שכרו הממוצע לכל שנת עבודה בנפרד. בהקשר זה, אין לקבל את חישוביו של התובע ל"חישוב רב שנתי ממוצע...המגיע לכדי 0.83 אחוזי משרה" , שהרי שיטת חישוב התובע תביא לכדי מצב לא צודק ואף אבסורדי, שכן לדוגמא, מכוח צו ההרחבה בענף השמירה, בשנת עבודתו השישית היה זכאי התובע ל-16 ימי חופשה בשנה- בהתאם לחלקיות משרתו, קרי 7.2 ימים (45% משרה). ואילו לפי "חישוב רב שנתי ממוצע", הוא זכאי בשנה זו ל-13.28 ימים (83% משרה -ממוצע רב שנתי) . 28. נוכח האמור לעיל, ולאחר עיון בתלושי השכר שהוגשו לתיק, ודוחות הנוכחות החודשיים, יש לערוך את החישובים לזכויות הסוציאליות להן זכאי התובע, בהתאם לממוצע שעות עבודתו בכל שנה בנפרד כמפורט להלן: 5/03 - 4/04 - שנה שלישית לעבודתו - 100% משרה. 5/04 - 4/05 - שנה רביעית לעבודתו - 100% משרה. 5/05 - 4/06 - שנה חמישית לעבודתו - 85% משרה 5/06 - 4/07 - שנה שישית לעבודתו - 50% משרה 5/07 - 4/08 - שנה שביעת לעבודתו - 63% משרה 5/08 - 4/09 - שנה שמינית לעבודתו - 65% משרה 5/09 - 8/09 - שנה תשיעית לעבודתו - 71% משרה, במהלך 4 חודשי עבודה בלבד . פיצוי בגין אי הפרשות לקרן פנסיה 29. בסיכומיו טען התובע כי, לאחר שהנתבעת שילמה לו פיצוי בגין אי הפרשות לקרן פנסיה, סך של 7,808 ₪ בעבור השנים 4/03-12/07, היא עדיין נותרה חייבת לו 3,526 ₪ כאשר הוא ערך את חישוביו על לפי שיטת , "חישוב רב שנתי ממוצע" , קרי 82% משרה לאורך כל תקופת העסקתו. כפי שכבר קבענו לעיל, יש לערוך חישוב לתשלום זכויות סוציאליות בהתאם לחלקיות משרתו של התובע בגין כל שנה בנפרד. לעומת זאת, הנתבעת ערכה חישוב כדין, של 6% פנסיה במכפלת סך השתכרותו של התובע במהלך השנים (130,133 ₪ ). בנוסף, טען התובע כי הכספים אשר הופרשו לזכותו בשנת 2008 מכסים את חבות הנתבעת להפרשות כספים בגין השנים 2001-2002 ולכן על פי חישוב של ממוצע רב שנתי נוצר הפרש כספי לזכותו. אולם, עיון בדו"ח "מנורה-מבטחים" (נספח ד'), מגלה כי ההפרשות לקרן בוצעו בגין החודשים 2/08-9/09 , לפיכך גם טענה זו של התובע נדחית בזאת. 30. התביעה לתשלום פיצויי הלנת כספי פנסיה נזנחה על ידי התובע בשלב הסיכומים, מכל מקום זכות התביעה לתשלום פיצויי הלנה בגין אי תשלום כספים לקופת גמל,נתונה לקופת הגמל בלבד, ולא לעובד התובע בבית הדין כי יש לשלם לקופת הגמל סכום שלא שולם (ראה: דב"ע נא/2-3 שפרה צח נ' דחף בע"ע פד"ע כב 462; דב"ע נו/62-5 ,62-7 תע"ש -תעשיות לישראל בע"מ נ' קרן השתלמות למהנדסים בע"מ פד"ע לא 449) 31. תביעת התובע לפיצוי בגין אי הפרשות לקרן פנסיה נדחית בזאת. חגים 32. לטענת התובע, במשך כל תקופת העסקתו, לא שילמה לו התובעת דמי חגים בהתאם לאמור בהסכם הקיבוצי המיוחד בענף השמירה. לטענתו בהתחשב בתקופת ההתיישנות, הנתבעת נותרה חייבת לו תשלום בגין 70 ימי חג. מנגד טוענת הנתבעת, כי התובע ביקש לעבוד בחגים על מנת לזכות בשכר גבוה יותר ומתוך רצון חופשי שלו, ולא מתוך הכרח מצדה, לפיכך אין התובע זכאי לכפל תשלום. לטענתה, על פי חישובים שערכה , היא נותרה חייבת לתובע 3.5 ימי חג , ולטענתה יש לערוך את החישוב בהתאם להיקף משרתו. 33. סעיף י"א להסכם הקיבוצי, קובע זכאות של כל עובד יומי/שעתי לחופשה בתשלום של 10 ימי חג בשנה- גם אם חלו בשבת, מבלי להתנות את הזכאות בהוכחת אי היעדרות מהעבודה יום לפני ויום אחרי החג. מכאן שהתובע זכאי ל-70 ימי חג בסה"כ. תכליתם של דמי החגים הינה לפצות עובד יומי, שאינו עובד בחגים, ואינו מקבל תמורה בעבורם, שכן עובד יומי אינו זכאי לקבל שכר עבור ימים שלא עבד בהם. הרציונל העומד מאחורי תשלום דמי חגים אלו הוא, שהעובדים יזכו במנוחה בימי החגים מבלי ששכרם יגרע כתוצאה מכך. בע"ע 300360/98 נחום צמח - ש.א.ש קרל זינגר צפון (1986) בע"מ, מיום 30.4.02) נפסק : "על פי סעיף יא לצו ההרחבה זכאי המערער לתשלום עבור עשרה ימי חג. לטענת המערער, נהג הוא לעבוד בימי חג. לעניין זה נפסק: "התשלום עבור חגים, מכח ההסכם הקיבוצי, הינו תשלום המגיע לעובד עקב עבודתו, ולא עבור עבודתו, באשר הנחה היא שאין העובד עובד ביום חג. אם עבד העובד ביום חג, כגירסת המעבידה, זכאי הוא לתשלום עבור אותו יום כיום עבודה, בצרוף הגמול עבור עבודה בחגים, כנקוב בחוק או בהסכם הקיבוצי, וזאת מבלי לפגוע בזכותו לתשלום עבור יום החג עצמו..." (דב"ע מג/91-3 מולה נוהד - חברת אל-וו בע"מ פד"ע טו, 163, 167,168). אשר על כן, זכאי המערער לתשלום עבור ימי חג בהם, לטענתו, עבד. בפסיקה זו אנו יוצאים מתוך הנחה, בהעדר ראיה לסתור, שהעבודה בחגים הייתה לא מתוך בחירה של המערער, אלא מתוך כורח. נקודת המוצא שלנו היא, שדמי החגים נועדו לפצות עובד יומי, שאינו עובד בחגים, ואינו מקבל תמורה עבורם, שכן עובד יומי אינו זכאי לקבל שכר עבור ימים שלא עבד בהם. צו ההרחבה בא להשוות את העובדים היומיים לעובדים החודשיים המקבלים תמורה עבור ימי חג בהם לא עבדו. הרציונל העומד מאחורי תשלום דמי חגים אלו הוא, שהעובדים יזכו במנוחה בימי החגים מבלי ששכרם יגרע כתוצאה מכך. תכלית זו תסוכל אם עובד יעדיף על פי בחירתו לעבוד בחגים ולקבל תמורה הן עבור העבודה שעבד בפועל בחגים והן דמי חגים. אילו אלו היו פני הדברים, לא היינו מזכים את העובד היומי, שבחר לעבוד בימי חגים, גם בדמי חגים כדי להגדיל את שכרו. ". כלומר, הזכאות לדמי חגים מתייחסת רק לימי חג בהם העובד לא עבד בפועל, או במקרה שעבד בפועל בחגים לא מתוך בחירה של העובד, אלא מתוך כורח . 34. בענייננו, המדובר בעובד שעבד אצל הנתבעת במשך למעלה מ-8 שנים, כאשר במהלכן למד לימודים אקדמיים (סעיף 2 לתצהיר התובע), לכן אנו יוצאים מנקודת הנחה, ששיבוצו של התובע בסידור העבודה, נעשה בתיאום עימו במיוחד נוכח העובדה שהיה על פי גרסתו סטודנט באוניברסיטה ,ובוודאי שגם עשה מבחנים במרוצת השנים שעבד, ויש להניח שהיו קורסים שהיה חייב להיות נוכח בשיעורים, ומכאן שעבודתו בשבתות וחגים לא נעשתה מתוך כורח מצד המעסיק במשך שנים כה רבות, אלא מתוך בחירה . במסגרת חקירה נגדית נשאל התובע, האם - מישהו הכריח אותך לעבוד בחגים -? והתובע העיד: "סידור עבודה" ואם לא רצית לעבוד בימי חג? "אין לי מושג. לא עשיתי בעיות בעבודה,עבדתי לפי הסידור." (עמ' 11 משורה 27 לפ'). שוכנענו, כי במקרה דנן, כאשר התובע עבד בשבתות וחגים, היה זה מתוך בחירה וסידור עבודה שתואם עם מעסיקו. מה גם שלא נטען על ידו כי עבד בחגים בשל כורח מצד מעסיקו. בע"ע 300360/98 נחום צמח - ש.א.ש קרל זינגר צפון (1986) בע"מ, מיום 30.4.02) נפסק כי: "הרציונל העומד מאחורי תשלום דמי חגים אלו הוא, שהעובדים יזכו במנוחה בימי החגים מבלי ששכרם יגרע כתוצאה מכך. תכלית זו תסוכל אם עובד יעדיף על פי בחירתו לעבוד בחגים ולקבל תמורה הן עבור העבודה שעבד בפועל בחגים והן דמי חגים. אילו אלו היו פני הדברים, לא היינו מזכים את העובד היומי, שבחר לעבוד בימי חגים, גם בדמי חגים כדי להגדיל את שכרו". 35. לאור האמור, אנו קובעים כי אין לפסוק לזכותו של התובע דמי חגים גם בגין ימי חגים בהם הוא עבד בפועל, וקיבל שכר כדין בגינם. 36. נוכח האמור לעיל, ועל בסיס הודאת הנתבעת בטבלאות שערכה בסעיף 91.3 לסיכומים ומבלי שהובאה כל ראיה לסתור מטעם התובע, עולה כי במהלך השנים 2003-2009 התובע עבד במרבית ימי החג -ונעדר מהעבודה לרגל ימי חג ב- 20 ימים בלבד, לפיכך זכאי התובע לתשלום בגין היעדרות לרגל חגים כמפורט להלן: 5/03 - 4/04 - שנה שלישית לעבודתו - זכאי התובע ל-4 ימי חג בהם נעדר מהעבודה. 5/04 - 4/05 - שנה רביעית לעבודתו, התובע עבד בפועל בחגים וקיבל שכר כדין. 5/05 - 4/06 - שנה חמישית לעבודתו - התובע עבד בפועל בחגים וקיבל שכר כדין. 5/06 - 4/07 - שנה שישית לעבודתו - זכאי התובע ל-7 ימי חג בהם נעדר מעבודתו . 5/07 - 4/08 - שנה שביעת לעבודתו - זכאי התובע ל-7 ימי חג בהם נעדר מעבודתו . 5/08 - 4/09 - שנה שמינית לעבודתו - זכאי התובע ל-2 ימי חג בהם נעדר מעבודתו . 5/09 - 8/09 - שנה תשיעית לעבודתו - התובע עבד בפועל בחגים וקיבל שכר כדין. לפיכך, אנו קובעים כי הנתבעת נותרה חייבת לתובע בגין דמי חגים סך של 3,472 ₪, על פי החישוב הבא: 3472 ₪ = 21.7 ₪ לשעה X 8 שעות X 20 ימי חג תוספת וותק 38. התובע טוען כי, הנתבעת מחויבת לשלם לו "תוספת ותק" בהתאם לאמור בהסכם הקיבוצי, הקובע בסעיף ט"ו חובת "תשלום תוספת ותק שנתית בשיעור התעריף ליום לכל שנת עבודה עד למכסימום של 10 שנות עבודה". סה"כ- 35 ימים , בגין שבע שנות עבודתו האחרונות 3,675 ₪ . מנגד, הנתבעת אינה חולקת על עצם זכאותו של התובע לתוספת ותק ,ברם הנתבעת ערכה את חישוביה בהתאם להוראות צו ההרחבה בענף השמירה ואבטחה , ולטענתה היא לא נותרה חייבת לתובע בגין תוספת ותק, לאחר ששילמה לו 730 ₪ . 39. נזכיר, כי הנתבעת אינה חולקת על כך שבתיק דנן , חלים עליה הוראות ההסכמים הקיבוציים בענף השמירה (סעי 10 לסיכומים) להבדיל מצו ההרחבה בענף השמירה. לפיכך, נראה כי הנתבעת נתפסה לכלל טעות כאשר ערכה את חישוביה בהסתמך על סעיף טו לצו ההרחבה , כמו כן, לא ניתן להחיל בעניינו את האמור בעב 2271/07 אלכסנדר קלמיקוב נ' ג.ש.ש. (ז.א.) בע"מ, פסק דין אליו הפנתה הנתבעת, שכן שם נקבע כי- " הנתבעת אינה חברה בארגון מפעלי השמירה, כך שההסכם הקיבוצי הענפי אינו חל עליה מכח עצמו אלא מכח צו ההרחבה הכללי בענף השמירה והאבטחה", קרי, בפסק הדין אליו הפנתה הנתבעת חל על הצדדים צו ההרחבה בענף השמירה ולא ההסכם הקיבוצי . לאור האמור, יש לערוך את החישוב לתוספת ותק בהתאם להיקף משרתו של התובע, לתקופה של השבע שנים אחרונות לעבודתו, כמפורט להלן: 5/03 - 4/04 - שנה שלישית לעבודתו - 100% משרה- 2 ימי עבודה. 5/04 - 4/05 - שנה רביעית לעבודתו - 100% משרה - 3 ימי עבודה. 5/05 - 4/06 - שנה חמישית לעבודתו - 85% משרה- 4X85%= 3.4 ימים 5/06 - 4/07 - שנה שישית לעבודתו - 50% משרה- 5 X 50% = 2.5 ימים 5/07 - 4/08 - שנה שביעת לעבודתו - 63% משרה - 6 X 63% = 3.78 ימים 5/08 - 4/09 - שנה שמינית לעבודתו - 65% משרה- 7 X 65% = 4.55 ימים 5/09 - 8/09 - שנה תשיעית לעבודתו - 71% משרה - 2.66 X 71% = 1.89 ימים . סה"כ זכאי התובע לתוספת ותק העולים כדי 19.23 ימים . 41. היות והנתבעת לא חלקה על התעריף היומי בו נקב התובע ,105 ₪ ליום, אנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע בגין תוספת ותק סך של 2019.15 ₪ בניכוי 730 ₪ אשר שולמו לתובע בגין רכיב זה, ובסה"כ 1,289.15 ₪ . סוף דבר 42. לאור כל האמור לעיל במצטבר, אנו מורים לנתבעת לשלם לתובע את הסכומים כדלקמן: א. דמי חגים, סך של 3,472 ₪ .   ב. תוספת ותק, סך של 1,289.15 ₪ . הסכומים הנ"ל ישאו הפרשי הצמדה ת כחוק החל מיום 29.8.09 ועד למועד התשלום המלא בפועל. 43. בשים לב להתנהלות הנתבעת, אשר קיפחה את התובע , ולא שילמה לו את זכויותיו הסוציאליות מכוח חוקי המגן וההסכם הקיבוצי המיוחד עליו היא חתומה, במשך תקופה ארוכה של למעלה משמונה שנים שהתובע עבד אצלה, והיא נאותה לערוך חישובים ולשלם חלק מזכויותיו של התובע בשל טענת התיישנות שהעלתה, רק לאחר הגשת התביעה במסגרת דיון שהתקיים ביום 5.1.2011 בפני הרשמת שגית דרוקר ובסה"כ שילמה לתובע 17,654 ₪. לפיכך, אנו סבורים שיש מקום לחייב את הנתבעת בהוצאות משפט של התובע בסך של 5,000 ₪ אשר ישולמו לתובע תוך 30 ימים מהיום, שאם לא כן ישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מהיום ועד מועד התשלום המלא בפועל. ניתן היום, ח בחשון תשע"ב,24 אוקטובר 2012, בהעדר הצדדים. נוהאד חסן, שופטאב"ד מר רחמים יחיאנציג עובדים מר אברהם ינאינציג מעבידים פיצוייםשומריםפיטוריםפיצויי פיטורים