מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא מעצר עובד זר על ידי משטרת ההגירה / שחרור עובדים זרים ממעצר: ערעור מיום 8.4.10 מטעם מדינת ישראל (ע"א 7768-04-10) ומיום 18.4.10 מטעם התובע (ע"א 21903-04-10) על פסק דין מיום 23.2.10 של בית משפט השלום בתל אביב יפו (כב' השופטת י' הניג) ב-ת"א 47258/07, בו נקבע כי המדינה תפצה את המערער בסך של 12,000 ₪ בגין החזקתו במעצר מעבר לנדרש, דהיינו באופן רשלני ובלתי מידתי. תמצית העובדות משיב 1 בערעור המדינה, ואסילה קוזמינקה, הוא אזרח רומני, אשר ביקש לעבוד בישראל (להלן: "העובד"). בשנת 2001 התקשר העובד ברומניה בחוזה עם "ש.כ. מאגרי אנוש בע"מ", המשיבה 3 (להלן: "חברת כוח האדם"), המספקת שירותי כוח אדם לחברות בישראל (החוזה לא הוגש). בהתאם לחוזה ההתקשרות (המתחדש מדי שנה) הוצאה לעובד אשרת שהייה בארץ מסוג ב/1, עד ליום 28.2.02 בלבד (להלן: "האשרה"). באשרה נרשם כי העובד מועסק בישראל על ידי "יכימוביץ' סוויסה בע"מ" [להלן: "המעסיק"]. האשרה לא הוטבעה בדרכון. ב-25.11.01 הגיע העובד לישראל והחל לעבוד אצל המעסיק האמור. תוקף האשרה של העובד לא הוארך מעבר ליום 28.2.02. ב- 14.4.03 (כשנה וחודשיים לאחר שפקע תוקפה של האשרה) נעצר העובד על ידי משטרת ההגירה באתר בניה של המעסיק והובא עוד באותו יום לשימוע לפני הממונה על ביקורת הגבולות (להלן: "הממונה"). התברר, כעולה מפרוטוקול השימוע, כי המעסיק לא דאג להארכת האשרה של העובד, כפי שהיה מוטל עליו על פי הדין אותה עת, וכן כי אין לעובד משפחה בישראל. בהתאם לעובדות אלה, ציוה הממונה להחזיק את העובד במשמורת עד להרחקתו מישראל. העובד נשלח לפיכך למשמורת ב"כלא מעשיהו". 5. ב- 24.4.03 (כ-10 ימים ממועד מעצרו) הובא העובד לפני בית הדין לביקורת משמורת. בדיון זה (אשר התנהל בשפה העברית, אותה על פי הערת בית הדין העובד דובר) ביקש העובד להשתחרר בערבות, בטענה כי משלא עזב מעסיק חוקי אינו יודע מדוע נעצר, וכי נמסר לו שהאשרה הנדרשת תוסדר. כך קבע בית הדין בעניינו של העובד ואדם נוסף שעניינו דומה (המכונים על ידיו "המוחזקים"): "המוחזקים עבדו אצל מעסיק שאינו בעל היתר כדין להעסיק עובדים זרים ולפיכך הינם בפועל שוהה שלא כדין חרף העובדה שהדבר נעשה שלא בידיעתם". ועוד בהמשך צוין כי המוחזקים: "רואיינו ע"י מעסיקים פוטנציאליים בניסיון להלבינם אולם לא הביעו עניין במי מן המעסיקים". 6. בית הדין קבע כי על העובד בענייננו לצאת מן הארץ בכוחות עצמו במועד שנקבע. לאור זאת ולפי סעיף 13 ו[א][2] לחוק הכניסה לישראל התשי"ב - 1952 [להלן - "חוק הכניסה לישראל"] שחרר בית הדין את העובד בתנאי שיפקיד ערבות בגובה של 15,000 ₪, 7. למחרת הדיון, ביום 25.4.03, הפקידה חברת כוח האדם את הערבות בעבור העובד והוא שוחרר ממשמורת. בפועל שהה העובד במעצר משמורת עד ליום 25.4.03 (11 יום). 8. בהמשך האריך בית הדין את שהייתו של העובד בארץ, עד אשר הוסדר מעמדו כעובד של חברה ושמה "ייעול שיטות בניה מתקדמות" ושם ככל הנראה המשיך לעבוד עד שנת 2005, כאשר שב העובד להתגורר ברומניה. פסק הדין בבית-משפט השלום 9. ביום 24.7.07 הגיש העובד תביעה כנגד מדינת ישראל (יחד עם שני עובדים נוספים שעניינם דומה), בה תבע פיצוי בעבור נזקיו בגין הימים ששהה במעצר משמורת, בסך 89,500 ₪. תביעתם של שני העובדים הנוספים נדחתה, לנוכח הודעת בא כוחם כי נכרת הסכם פשרה בינם לבין חברת כוח האדם והמעסיק ולפיו קיבלו פיצוי. בדיון מיום 26.1.09 הודיע בא כוח העובד כי הנ"ל לא יגיע למסור עדותו וכי הוא מושך את תצהירו מן התיק, משלא אומת כדין. התביעה התקבלה חלקית ונקבע כי על המדינה לפצות את העובד בסך של 12,000 ₪. 10. בית משפט השלום הכריע בסוגיות הבאות: שאלת חוקיות החזקתו במשמורת של עובד זר אשר הפך לשוהה בלתי חוקי על פי הדין בשל מחדל של מעסיקו; פרק הזמן הראוי של החזקת העובד הזר במעצר משמורת בטרם הבאתו לפני בית הדין למשמורת; שאלת נזקו של העובד הזר בשל מעצר משמורת, ותרומתו להיווצרות הנזק. תביעתו של העובד התקבלה באופן חלקי ונקבע כי אמנם למדינה היתה סמכות לעצרו בהיותו "שוהה בלתי חוקי" על פי הדין הרלוונטי, ולפיכך נדחית טענתו לקיומה של עוולת "כליאת שווא", אולם, בהבאתו לפני בית הדין למשמורת רק בחלוף כ- 10 ימים ממעצרו, היא הפעילה סמכותה זו באופן רשלני. המדינה הפעילה סמכותה תוך פגיעה בלתי מידתית בחירותו של העובד, שהיא זכות חוקתית ראשונה במעלה, כך בפסק הדין, וזאת מבלי שהציגה כל טעם סביר לעיכוב האמור בהבאת העובד לפני בית הדין (כגון קשיי התארגנות או צרכי חקירה), ולפיכך נקבע כי ביצעה כלפיו עוולת רשלנות לפי סעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין. עוד נקבע, כי העובד יצא ידי חובתו בהוכחת רשלנותה של המדינה כלפיו, מאחר ועובדת השמתו במעצר מסוג משמורת ומשך מעצר זה אינם במחלוקת, וכן בשים לב לכך שהפגיעה בחירותו של אדם מלמדת בהכרח על קיומו של נזק כלשהו, אשר אינו טעון הוכחה אלא לעניין שיעורו. לנוכח כל האמור, נקבע כי אין בהעדר תצהירים מצד העובד כדי לשלול את הבסיס לטענותיו בהקשר זה. בהתייחס לשאלת הנזק נקבע כי משלא יכול היה העובד לעשות דבר, על פי הוראות הדין, כדי להסדיר את שהייתו והיה תלוי לחלוטין במעסיקו, הרי אין להטיל עליו אשם תורם למעצרו. אולם, בהעדר כל הוכחה מצדו לעניין היקף נזקו, ובהעדר תצהיר מטעמו, נדחתה טענתו לאובדן השתכרות, ונקבע לו פיצוי בגין נזק בלתי ממוני בלבד. 11. לאור האמור עד כאן, והקביעה כי בענייננו נפגעה זכות חוקתית חשובה, דהיינו חירותו של אדם, באופן בלתי-מידתי, ובפרט לנוכח השלכתו של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו על שיטת משפטנו בכללה, קבע בית משפט השלום כי, על המדינה היה להביא את העובד בתוך 48 שעות לפני בית הדין או לפחות להסביר לו באופן שיובן לו, את זכותו להגיש ערר, כך שעניינו יידון בתוך זמן זה. כן צוין שלא הובא על ידי המדינה נימוק כלשהו למועד בו בפועל הובא העובד בפני בית-הדין. בהקשר זה נקבע כי לו היתה המדינה פועלת באופן הסביר האמור הרי יש להניח כי העובד היה משתחרר בתוך 3 ימים ממעצרו ולא בתוך 11 יום, ולפיכך נפסק כי יש לפצותו עבור 8 הימים הנוספים בהם שהה במעצר משמורת. השאלה המרכזית 12. אינני מוצא לנכון להתערב בקביעותיו של בית המשפט קמא לעניין השאלה הנוגעת למעצרו כדין של העובד והקביעה כי היה בעת מעצרו שוהה בלתי חוקי על פי הדין, שכן שאלת שהייתו של העובד בישראל ללא אשרה אינה במחלוקת לפניי. מקובלת עליי קביעת בית משפט קמא בהקשר זה, לרבות נימוקיו, כי אין לקבל את טענת התובע בנוגע ל"כליאת שווא". העוולה שקיומה נותר לבירור בערעור היא עוולת הרשלנות לפי סעיפים 35-36 לפקודת הנזיקין. האם ניתן היה לקבוע, כגרסת העובד, כי נגרם לו נזק וכי הוא זכאי לפיצוי בגינו, וזאת גם בהעדר כל ראיה מטעמו, ומשלא ניתנה לצד השני כל הזדמנות לחקור אותו על גרסתו, לאחר שמשך את תצהירו? ככל שהתשובה על כך היא חיובית, אפנה לבירור שאלת סבירות הפעלתה של סמכותה של המדינה בעניינו של העובד. דיון והכרעה עילת המשמורת - שהייה בלתי חוקית 13. בעת תפיסתו של העובד והבאתו לפני הממונה על הגבולות, הוא היה ללא אשרת שהייה תקפה כנדרש. בית משפט השלום דחה את טענת בא כוח העובד, לפיה על פי הדין בעת הרלוונטית לא יכול היה עובד זר לחדש בעצמו את תוקפה של האשרה שלו, והיה תלוי לחלוטין, בחסדי מעסיקו לשם כך, וכי לכן לא היה מקום לעצור אותו בגין שהייה בלתי חוקית אותה לא יכול היה למנוע. מקובלת עליי בהקשר זה המסקנה כי עצם שהייתו של העובד ביודעין באופן בלתי חוקי בישראל מהווה עילה לגיטימית להבאתו לפני הממונה על הגבולות ובהמשך, להוראה על מעצרו במשמורת. תקופת ההחזקה במשמורת 14. בעת תפיסתו ומעצרו של העובד היה נוסחו של סעיף 13יד[א] לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב- 1952 כדלקמן:  "מוחזק במשמורת יובא לפני בית הדין בהקדם האפשרי ולא יאוחר מתום 14 ימים מיום תחילת החזקתו, אלא אם כן הובא לפני בית הדין קודם לכן עקב פניה לפי ס' 13יז" (ההדגשה הוספה). ביקורת לא מועטה הובעה על ידי בית המשפט בנוגע לסעיף האמור, ותקופת הזמן הממושכת שניתן להחזיק אדם במעצר טרם הבאתו לפני בית הדין למשמורת. ואכן, הסעיף תוקן בתיקון מס' 17 בשנת 2008, וכך קובע היום הנוסח המתוקן [שלא חל בעת מעצרו של העובד בענייננו]: "מוחזק במשמורת יובא לפני בית הדין בהקדם האפשרי ולא יאוחר מתוך 96 שעות מעת תחילת החזקתו, אלא אם כן הובא לפני בית הדין קודם לכן עקב פניה לפי ס' 13יז" (ההדגשה הוספה). בית המשפט קמא הפנה בהקשר זה בין היתר לפסיקת בית משפט לעניינים מנהליים ובית המשפט העליון, עוד טרם תיקון החוק הנ"ל: "לאור הפגיעה בזכות יסוד ראשונה במעלה של חירות הפרט, ראה המחוקק להורות לרשות לדאוג להבאת העצור לבית הדין לבחינת עניינו מיד, כדי למנוע מצב של שהייה במעצר תקופה ממושכת עד שעניינו יובא לביקורת. תקופת הזמן של 14 יום נועדה למקרים יוצאי דופן בלבד וביניהם עיכובים הנעוצים בעצור עצמו" [ר' בעמ' 7 לפסק הדין בשלום הפנייה לעת"מ (מח' י-ם) 398/03 קר נ' שר הפנים (מיום 17.2.03), וכן ראו ההפניות שם לפסיקת בית המשפט העליון בהקשר זה: עע"מ 223/04 דרקואה נ' משרד הפנים פ"ד נח(3) 354 ובג"צ 8080/05 עמותת "קו לעובד" ואח' נ' משרד הפנים ואח' (מיום 13.4.10)]. 15. המדינה טענה כי החזקת העובד במעצר משמורת היתה במסגרת סמכותה על פי הדין אותה עת. עוד טענה, כי לעובד עמדה אפשרות הגשת עתירה מנהלית כנגד החלטת הממונה להחזיקו במשמורת [לפי סעיף 5(1) לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים, התש"ס- 2000] והוא בחר שלא לעשות כן, ובכך הביא לתוצאה של התמשכות המעצר. הסעיף האמור קובע כי עתירה כנגד החלטת רשות או גוף המנוי בתוספת הראשונה לחוק זה תידון לפני בית משפט מחוזי בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים, לרבות בין היתר, עתירות בעניין: 12. מינהל אוכלוסין, עובדים זרים ומסתננים - החלטה של רשות לפי חוקים אלה, למעט החלטות הממשלה בענייני מינהל אוכלוסין, עובדים זרים ומסתננים: (1) חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952; (2) סעיף 7 לחוק האזרחות, התשי"ב-1952; (3) חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג-2003, למעט החלטות לפי סעיפים 3א1 ו-3ג; (4) חוק עובדים זרים, התשנ"א-1991, למעט החלטה לפי פרקים ד'3 או ה' בחוק האמור; (5) חוק הדרכונים, התשי"ב-1952; (6) חוק עדכון כתובת, התשס"ה-2005; (7) חוק השמות, התשט"ז-1956; (8) חוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), התשי"ד-1954. 16. כמו השופטת המלומדת בבית המשפט קמא, אף אני מקבל את טענת המדינה, כי פעלה במסגרת סמכותה בעת הרלוונטית, וזאת לנוכח נוסחו של סעיף 13(יד) לחוק הכניסה לישראל. עוד קבע כזכור, בית משפט השלום כי הפעלת המדינה את סמכותה זו לא נעשתה בסבירות ובאופן מידתי, כראוי לגבי מצב בו נפגעת זכותו החוקתית של העובד לחירות, ולפיכך המדינה התרשלה כלפי העובד. אפנה עתה לבחינת קביעה זו. התרשלות המדינה - החוק 17. סעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], תשכ"ח- 1968 מגדירים את עוולת הרשלנות: 35. עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות, או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות — הרי זו התרשלות; ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות, והגורם ברשלנותו נזק לזולתו עושה עוולה. 36. החובה האמורה בסעיף 35 מוטלת כלפי כל אדם וכלפי בעל כל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים באותו סעיף. להוכחת העוולה יש צורך אם כן בהוכחת קיומם של הרכיבים הבאים: חובת זהירות כלפי הנפגע; התרשלות במעשה או במחדל; נזק לנפגע שנגרם על ידי המתרשל-המזיק. 18. המדינה יכולה להיות אחראית בגין מעשה רשלני לפי חוק הנזיקים האזרחיים [אחריות מדינה], התשי"ב- 1952. הקובע כי: 2. דין המדינה, לענין אחריות בנזיקים, כדין כל גוף מואגד, פרט לאמור להלן בחוק זה. 3. אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה בתחום הרשאה חוקית, מתוך אמונה סבירה ובתום לב בקיומה של הרשאה חוקית; אולם אחראית היא על רשלנות שבמעשה. 19. בענייננו ברור כי על המדינה חלה חובת זהירות שלא לפגוע באופן בלתי סביר בחירותו של אדם. אינני משוכנע שבמקרה שלפני ניתן לייחס למדינה רשלנות במעשה (להבדיל מרשלנות במחדל) שכן הטענה היא כי המדינה נמנעה מהבאת העובד לשימוע מוקדם, אולם לנוכח התוצאה אליה הגעתי אינני מוצא צורך להרחיב בהקשר זה. נותרו אם כן שני רכיבים: רכיב ההתרשלות, ורכיב הנזק. הוכחת רכיב ההתרשלות במקרה הנדון 20. קביעתו של בית משפט קמא כי המדינה התרשלה בהקשר זה מבוססת על שני הטעמים הבאים: "ראשית, לא שוכנעתי כי התובע היה מודע לזכויותיו. הפרוטוקול שניהל הממונה מלמד כי זכויותיו, לרבות חובת הרשות להביאו מיידית בפני בית הדין וזכותו שלו לפנות מיוזמתו לבית הדין, לא הוסברו לו [ראו ביקורתה של כב' השופטת צור על נוהג זה בעת"מ 398/03]. שנית, טענתו של התובע על התמשכות המעצר ואי המידתיות שבו עומדת אף אם החלטת הממונה חוקית, ואין במסלול ובהליך על פי חוק בתי משפט מנהליים כדי לחסום את טענותיו אלה" [ר' פסקה 24 בעמ' 6 לפסק הדין בבימ"ש השלום]. דהיינו, לשיטתה של השופטת המלומדת הוכחת ההתרשלות מצד המדינה (דהיינו חוסר הסבירות במעשיה כלפי העובד או אי נקיטת "מידת זהירות" כלפיו) נלמדת מעצם המעשה של השמתו במשמורת למשך 10 ימים. העובדה שהעובד הושם במעצר משמורת שנמשך למעלה מ- 48 שעות בטרם הבאתו לפני בית הדין למשמורת היא כשלעצמה, לשיטת בית משפט קמא, מהווה פגיעה בלתי סבירה ובלתי מידתית בעובד. קביעה זו מבוססת על עמדת בתי המשפט עוד בתקופה שקדמה לתיקון האמור בחוק הכניסה לישראל, כמפורט לעיל, וכפי שבא אף לידי ביטוי בתיקון הסעיף הרלוונטי ובקיצור תקופת הזמן המקסימאלית הנקובה בו. 21. לכך מתווספת התרשמותו של בית משפט השלום מפרוטוקול הדיון לפני הממונה, על פיו נקבע כי לא ניתן לראות שהעובד היה מודע לזכויותיו, לרבות לאפשרות הגשת עתירה מנהלית על החלטת הממונה על הגבולות. 22. אין בידי לקבל קביעה זו, מאחר וקביעה כזו מביאה לפרשנות לפיה בהכרח כל השמה של אדם במשמורת למשך הזמן הקבוע לכך על פי החוק אותה עת, היתה בלתי סבירה ובלתי מידתית, כשלעצמה, אלא אם הוכח אחרת באמצעות טעם סביר. קביעה כזו הופכת את הוראות החוק דאז לאות מתה, ולמעשה שומטת את הקרקע מתחת לקביעותיו של המחוקק ולפועלה של המדינה במסגרת סמכותה על פי הדין. כל עוד לא נקבע, כי הסעיף האמור אינו חוקתי ולפיכך בטל, אלא נקבע על פי הדין בעת הרלוונטית כי יש לשמור את פרק הזמן המקסימאלי של 14 יום במעצר משמורת למצבים חריגים, הרי היה מקום לאפשר למדינה הפעלת שיקול דעת מתי מתקיימים אותם מצבים חריגים, ועל התובע הטוען לפגיעה בלתי מידתית בזכויותיו להוכיח כי לא התקיים מצב חריג כזה בעניינו, שכן חזקה על המדינה שהיא מפעילה את סמכותה בסבירות ובשיקול דעת. יתכן שבענייננו לא התקיים מצב חריג, אולם לא ניתן לקבוע קביעה מסוג זה מבלי לשמוע את גרסתו של העובד ולאפשר את חקירתו שכנגד על-ידי הנתבעת. 22. המסקנה הנוספת לפיה העובד לא היה מודע לזכויותיו, אינה ניתנת לביסוס על פי פרוטוקול הדיון לפני הממונה גרידא, מסמך מינימאלי ובו מצוינות נסיבות שהייתו הבלתי חוקית של העובד, וממנו לא ניתן ללמוד דבר על הבנת העובד את זכויותיו. כך גם המסקנה כי הנסיבות הספציפיות במקרה זה לא הצדיקו שהיית העובד במשמורת משך כ-10 ימים, אינה ניתנת לביסוס ללא כל תצהיר מטעם העובד או מישהו מסביבתו הקרובה. בהקשר זה, המדינה העלתה מספר טענות כגון שהיו מספר ניסיונות (כושלים) לאתר לעובד מעסיק חדש ובכך "להכשיר" שהייתו בישראל, טענה המוצאת אף תמיכה מסוימת בהחלטת בית הדין למשמורת בה צוין כך: "המוחזקים רואיינו ע"י מעסיקים פוטנציאליים בניסיון להלבינם אולם לא הביעו עניין במי מהמעסיקים" [ר' עמ' 1 בנספח 2 לסיכומי המדינה בהליך לפני בית משפט השלום]. טענות אלה לא ניתן היה לאמת או להוכיח בהעדרו של העובד מן ההליך המשפטי. 23. העובד, בענייננו, הוחזק במעצר משמורת פרק זמן ממושך, אותו יש להסביר ולנמק בטעם מיוחד. ערך החירות החוקתי מחייב בדיקה זהירה וקפדנית של אופן הפעלת הריבון את סמכויותיו בפרט במקרים בהם ישנה פגיעה בערך זה, לרבות הסבירות והמידתיות במעשיו. חרף האמור, קביעותיו של בית משפט השלום מבוססות על נתונים עובדתיים אותם היה על העובד-התובע להוכיח. הכלל במשפט האזרחי הוא כי "המוציא מחברו עליו הראיה". בענייננו לא טרח העובד לעשות כן, ובשלב זה לא ברור טיב הקשר בין העובד הנטען בתביעה לבין התביעה, שכן בהעדר נוכחות של התובע בהליך המשפטי בערכאה המבררת, בהעדר כל תצהיר מטעמו, או למצער כל תצהיר אחר לתמיכה בגרסתו, הרי לא ניתן להוכיח את עילות התביעה. אין ספק, שמעצר משמורת פוגע בחירות אדם על פי טיבו ומהותו, אולם הקביעה כי פגיעה זו היתה, במקרה קונקרטי, בלתי סבירה או בלתי מידתית אינה מובנת מאליה והיא טעונת הוכחה, כולל, בדרך כלל, מתן אפשרות למזיק לחקור את העובד-הניזוק על גרסתו [ר' והשוו: ת"א (ת"א) 26358/06 פטרא בירנט נ' י. זילברמינץ ובנו בע"מ (20.2.08)]. בנסיבות המקרה המסוים דנן לא ניתן להסתפק בעצם תקופת המעצר למשך מספר ימים לפני ההבאה בפני הממונה על המשמורת, שהיתה בגדרי התקופה המותרת הקבועה בחוק קודם לשינויו, כראיה להתרשלות. 24. בשים-לב לשיקולים דלעיל אני מקבל את ערעור המדינה ומבטל את פסק-דינו של בית משפט השלום ודוחה את ערעור העובד. בשים-לב לעובדות שהובהרו, אינני עושה צו בדבר הוצאות. עירבון שהופקד בתיק 21903-04-10, יוחזר למערער שם. מעצרמשטרהעובדים זריםמשרד הפניםהגירהשחרור עובדים זרים ממעצר