דוגמא לפסק דין בנושא ייעוץ בהכנת מסמכי מכרז: רקע ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בכפר סבא (כב' השופט חסדאי) בת"א 1834/09. בין הצדדים נכרת הסכם בעל-פה (להלן: "ההסכם") לפיו תיתן המערערת למשיבה ייעוץ בעניין הכנת מסמכי מכרז לביצוע עבודות תשתית שהוצא על ידי עיריית הוד השרון (להלן: "המכרז" ו"העירייה" בהתאמה). התמורה המוסכמת עבור הייעוץ היתה 10% מהיקף המכרז. 3. לא היתה מחלוקת בין הצדדים כי ההסכם חל לגבי מכרז משנת 2006 (להלן: "מכרז 2006" או "חוזה 2006"), אך בעוד המשיבה טענה כי התמורה המוסכמת התייחסה להיקפו המקורי של מכרז 2006 בסך 1,100,000 ₪, טענה המערערת כי התמורה הנ"ל התייחסה גם להרחבות ולהארכות והרחבות של מכרז 2006, שהוארך לשנת 2007, כשבסופו של דבר קיבלה המשיבה סכום של כ-3.3 מיליון ₪ בגין אותו מכרז, והמשיבה היתה זכאית לסכום של 10% מסכום זה עבור שירותי הייעוץ שנתנה. המחלוקת העיקרית בין הצדדים היתה, אפוא, בשאלה האם התמורה המוסכמת התייחסה להיקפו המקורי של חוזה 2006, או להיקף הכולל הארכות והרחבות של החוזה. 4. המערערת טענה בבית משפט קמא כי ראיה לכך שההסכמה התייחסה להיקפו המורחב של מכרז 2006, הינה כי המשיבה שילמה למערערת 199,500 ₪, שהינו סכום העולה על התמורה המגיעה מהיקפו המקורי של חוזה 2006 (1,100,000 ₪), וכי הדבר נובע מכך שהמשיבה החלה ליישם את ההסכמה ושילמה גם תמורה בגין הרחבות והארכות מכרז זה, אך חדלה מכך. טענתה הנגדית של המשיבה היתה כי בין הצדדים נקשר הסכם דומה לגבי מכרז של העירייה משנת 2005 בהיקף של 750,000 ₪ (להלן: "מכרז 2005" או "חוזה 2005"), ובאותה תמורה עבור שירותי הייעוץ שניתנו עבור חוזה זה, והסכום הכולל ששולם התייחס לתמורה המגיעה עבור הייעוץ בגין שני המכרזים. המערערת הכחישה קיומו של הסכם ומתן שירותי ייעוץ לגבי מכרז 2005. אי הסכמה זו הולידה, אפוא מחלוקת נוספת בין הצדדים בשאלה האם היה או לא היה הסכם בין הצדדים למתן שירותי ייעוץ לגבי מכרז 2005. פסק דינו של בית משפט קמא 5. בית המשפט קמא הכריע בשתי המחלוקות שנזכרו לעיל לטובת המשיבה. 6. באשר להיקף התמורה המוסכמת קבע בית המשפט קמא כי זו התייחסה להיקף המקורי בלבד של מכרז 2006. בית המשפט ייחס חשיבות רבה לכך שמנהל המערערת אישר כי הכין טיוטת חוזה בין הצדדים, שלא נחתמה, אך לא הגיש אותה כמוצג מטעמו. בית המשפט קבע כי במצב בו לא קיים בין הצדדים הסכם בכתב, היה באותה טיוטה כדי ללמד על אומד דעתם של הצדדים, בסוגיות שבמחלוקת ביניהם, ויש לזקוף את אי הגשת הטיוטה לחובת המערערת, בבחינת הסקת מסקנות כי אילו הייתה היא מוצגת, הייתה פועלת נגדה. 7. באשר למחלוקת בדבר הייעוץ שניתן או לא ניתן למשיבה בגין מכרז 2005, קיבל בית המשפט את גרסת המשיבה כי ייעוץ כזה אכן ניתן, וכי התמורה ששולמה למשיבה כללה גם תשלומים עבור מכרז 2005. את קביעתו זו ביסס בית המשפט על כך כי במסמכים שונים, על גבי חשבוניות שהוציאה המשיבה למערערת ובמכתב דרישה ששלחה לה, ציינה המערערת את מכרז 2005 כאחד המכרזים אשר החשבוניות והדרישות מתייחסות אליו. בית המשפט התייחס לטענת מנהל המערערת כי ציון מכרז 2005 נעשה בטעות הואיל ובעת שהכין את ההצעה למכרז 2006 נעזר במסמכי מכרז 2005, ועל כך שלא זכר כמה טעויות כאלה היו לו, וכי הפעם הראשונה בה טען כי לא נתן שירותים למכרז 2005 הייתה בתצהיר העדות הראשית שלו. בית המשפט לא קיבל את טענת הטעות. נקבע כי המערערת לא העלתה את טענתה כי לא נתנה שירותי ייעוץ למשרד 2005 בכתב תשובה, הגם שהטענה הועלתה בכתב הגנה, וכי היה מצופה ממנה לעשות כן. כן נקבע כי הטיעון בעניין זה נכבש על ידי המערערת, והעלאתו במועד מאוחר פוגעת באמינות גרסתה. עוד נקבע כי גרסת מנהל המערערת בדבר הטעות לא נמצאה אמינה, וכי הציון החוזר של מכרז 2005 על גבי חשבוניות לא מעטות אינו פרי טעות אלא פרי זכותה החוזית של המערערת. בית המשפט קמא קבע כי הציון על גבי החשבוניות מהווה הודאת בעל דין, המחייבת את המערערת ומונעת ממנה להתכחש לכך. בית המשפט סקר עוד את טענות הצדדים בדבר התשלומים ששולמו, כיצד יש לייחסם למכרז זה או אחר, ואי ההתאמה בין טענת המשיבה כי שילמה סכומים ביתר, לבין טענתה בכתב ההגנה. בית המשפט קבע כי בהעדר הסכם בכתב בין הצדדים המגדיר את תנאי ומועדי התשלום, יקשה לעקוב אחר אופן התשלומים ושיעורם, אך קבע כי בגין 4 תשלומים שקיבלה המשיבה במחצית 2006, ואשר בגינם שילמה למערערת סך של 49,500 ₪, אין חולק כי אלו התייחסו לחוזה המקורי, שאין מחלוקת כי המערערת זכאית לשכר ייעוץ בשיעור 10% בגינו. בית המשפט קבע כי לא היה בחישובים שהובאו על ידי ב"כ המערערת ואשר נועדו להוכיח כי כל התשלומים ששולמו למערערת היו בגין מכרז 2006 על הארכותיו והרחבותיו כדי לשכנעו כי המערערת לא יעצה למשיבה בקשר למכרז 2005, וכי ניתן לייחס את כל התשלומים שקיבלה המערערת לחוזה 2006 בלבד. 8. עם זאת, קבע בית המשפט כי אכן היה שינוי חזית בין טענת המשיבה בכתב ההגנה כי שילמה למערערת 10% מהיקף מכרזי 2005 ו-2006 בתוספת מע"מ, לבין טענתה המאוחרת יותר כי הסכום המגיע למערערת לפי ההסכם בין הצדדים הוא 10% כולל מע"מ. לפיכך, מצא בית המשפט כי המשיבה שילמה למערערת סך של 199,500 ₪, במקום סך של 185,000 ₪ בתוספת מע"מ בשיעור 16% שאמורה היתה לשלם, וחייב את המשיבה לשלם למערערת את ההפרש, המסתכם ב-15,100 ₪. 9. בסיום פסק הדין ציין בית המשפט כי גם בהתחשב בטיב השירות (עבודת ייעוץ קצרת זמן), שלא הצריכה הקצאת משאבים מיוחדים וכוח אדם ניכר, הרי מבחינת מדיניות שיפוטית ראויה ומבחינה מסחרית-כלכלית נדרשת הוכחה ברורה וחד משמעית לכך שהעמלה לה זכאית המערערת תחול על כל הארכותיו ותוספותיו של ההסכם המקורי. טענות המערערת 10. לא היה מקום לייחס חשיבות לאי הצגת טיוטת ההסכם על ידי המערערת ולמסקנות שהוסקו מכך. מדובר בטיוטה ולא בהסכם, ולפיכך אין לה משקל, ולא ניתן היה לבסס מסקנות על פיה. לא היה מקום גם לקביעה בדבר דרישת הוכחה ברור וחד משמעית מקום בו לא נעשה הסכם בכתב. 11. היה על בית המשפט לקבוע במאזן ההסתברויות כי גרסת המערערת סבירה יותר מגרסת המשיבה. 12. היה על בית המשפט לתת משקל רב לכך שהמשיבה הציגה גרסאות שונות וסותרות. 13. לא היה מקום לתת משמעות לכיתוב על גבי החשבוניות שהזכירו גם את מכרז 2005 ולדחות את הסבר מנהל המערערת, ולא היה גם מקום לקבל סלקטיבית את אשר כתבו על גבי החשבוניות, ולהתעלם מכך שצויין עליהן גם מכרז 2007, שהוא הארכת המכרז משנת 2006. 14. לא היה מקום להתעלם מכך שהמשיבה לא הציגה ראיה כלשהי לביצוע תשלומים למערערת בגין מכרז 2005, ובכך נסתרה טענתה כי הייתה התקשרות לגבי מכרז 2005. לא רק זאת, אלא שבית המשפט קבע כי התשלום הראשון ששולם על ידי המשיבה למערערת היה בגין החוזה המקורי, דהיינו בגין חוזה 2006 ומכאן שלא היו תשלומים עבור חוזה 2005. 15. טענת המשיבה כי שילמה 15,000 ₪ ביתר עבור חוזה 2006 (טענה שלא נתקבלה על ידי בית המשפט), מביאה למסקנה כי גרסת המשיבה אינה סבירה ואינה יכולה להתקבל. 16. בית המשפט התעלם משקרים ומהצהרות כוזבות של מנהל המשיבה. 17. בית המשפט טעה בכך שלא פסק הפרשי הצמדה וריבית על הסכום שחוייבה המשיבה לשלם למערערת. טענות המשיבה 18. הערעור תוקף ממצאים עובדתיים של הערכאה הדיונית, ובית משפט של ערעור אינו נוהג להתערב בממצאים עובדתיים. 19. המערערת לא הצביעה על טעות משפטית בפסק הדין. 20. עדי המשיבה היו אמינים ועקביים בגרסתם, בעוד מנהל המערערת הסתבך בתשובותיו. 21. למסמכים שנערכו על ידי המערערת ובהם נזכר חוזה 2005 יש חשיבות מכרעת לקבלת גרסת המשיבה ולדחיית גרסת המערערת. 22. נעשה שימוש בביטוי "היקף החוזה" ובכך יש להצביע על כוונה להיקפו המקורי ולא לעבודות בפועל שבוצעו מכוחו. 23. חוזה מוארך הינו למעשה חוזה חדש שתוכנו זהה לחוזה הקודם, והמותנה בהחלטת מועצת העירייה. המערערת לא סייעה למשיבה בהתקשרות הנוספת. 24. אין לייחס משקל לכך שהמשיבה טענה כי שילמה למערערת מעט יותר ממה שהיה עליה לשלם. 25. אין מקום לטיעון בדבר עיתוי התשלומים, שכן גם לפי גרסת המערערת התשלום הראשון אינו תואם במדוייק את סכומי החשבוניות (קיים הפרש של 500 ₪). דיון והכרעה כללי 26. הערעור נסב על הממצאים העובדתיים שקבע בית המשפט והמסקנות שהסיק מהם. ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, והתערבות שכזו שמורה למקרים חריגים בלבד בהם נפל פגם היורד לשורשו של עניין או כאשר הדברים אינם מבוססים על פניהם. כן נקבע כי יש ליישם הלכה זו ביתר שאת, כאשר פסק הדין של הערכאה הדיונית מושתת במידה רבה על מידת המהימנות שייחס בימ"ש לעדים (ע"א 2254/09 צ.נ. בנייני איכות בנתניה בע"מ נ' עו"ד גונן קסטנבאום ( 3.1.11). 27. בענייננו, לא נראה כי התרשמותו של בית המשפט ממהימנותם של העדים עמדה במרכז קביעותיו העובדתיות. יהא זה נכון לומר כי בית המשפט ניתח את הראיות שהובאו בפניו, וקבע על יסוד מבחני סבירות והגיון את הממצאים העובדתיים, אשר שימשו כאבני הבניין למסקנה הסופית אליה הגיע, והיא כי לא הוסכם בין הצדדים כי למערערת מגיעה עמלה גם עבור הרחבות והארכות החוזה לשנת 2006 בגינו ניתן ייעוץ על ידי המערערת למשיבה. אין להתעלם עם זאת מכך שהערכאה הדיונית היא זו שבפניה התנהל המשפט כולו, לרבות פרק שמיעת הראיות, ומשום כך וגם אם לא נקבעו ממצאי מהימנות מובהקים לגבי העדים שהעידו בפניה, נקודת המוצא היא כי אין להתערב בממצאים העובדתיים שנקבעו בפסק הדין, אלא במקרים חריגים כאמור לעיל. 28. בית המשפט קמא התייחס בנפרד לשתי סוגיות: הסוגיה הראשונה - מה הייתה ההסכמה בין הצדדים לגבי התמורה המגיעה למערערת עבור ייעוצה - האם תמורה הנגזרת מהסכום הנקוב בהסכם עליו חתמה המשיבה, או שמא יש לגזור את התמורה גם מסכומים נוספים שמקורם בהרחבות והארכות החוזה. הסוגיה השנייה הייתה האם נקשר הסכם בין הצדדים למתון ייעוץ לגבי הסכם 2005. סוגיה זו אינה נפרדת ועצמאית, אלא סוגיה שהממצאים שייקבעו בה יסייעו להכריע בסוגיה הראשונה שהיא הסוגיה המרכזית שתכריע את גורל התביעה. זאת, לאור טענות הצדדים שהעמידו את נושא התשלומים ואת השאלה האם נקשר או לא נקשר ביניהם הסכם לגבי מכרז 2005 לפיכך, הבחינה האם נפל פגם מהותי בממצאים שנקבעו על ידי בית המשפט או שאינם מבוססים על פניהם תיעשה תוך בחינת הראיות שהובאו בפני בית המשפט בהקשר לשתי הסוגיות דנן. ראיות התומכות בגרסת המשיבה 29. אי הגשת טיוטת ההסכם שהוכן על ידי המערערת כראיה, עומדת בעוכרי המערערת. מקובל עלי כי משקלה של טיוטה נמוך בהרבה ממשקלו של חוזה, ואולם המצאת הטיוטה יכולה הייתה להבהיר לפחות את הלך מחשבתו של מנהל המערערת. אם הטיוטה כללה תנאי של תשלום העמלה גם לגבי הרחבות והארכות החוזה, ניתן היה ללמוד כי כך ראתה המערערת את הדברים, והיה בכך כדי לחזק את גרסתה, ואילו לא הייתה נכללת הוראה כזו, היה בכך כדי להחליש עד מאד את טענתה. אין ספק, אפוא, כי אי הגשת ראיה זו יצרה אכן את החזקה הידועה כי אי הגשת הראיה מקימה חזקה שאילו הייתה הראיה מוגשת, הייתה פועלת היא נגד אותו בעל דין שלא הגישה, כפי שנקבע בע"א 548/78 שרון נ' לוי, פ"ד לה(1) 736, 760 (1980): "...כלל הנקוט בידי בתי המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל-דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, הייתה פועלת נגדו..." 30. ראיה מרכזית ומהותית היא 6 חשבוניות מס שנכתבו על ידי מנהל המערערת. בכולן קיים אזכור החוזה משנת 2005. קביעות בית המשפט קמא באשר לחשבוניות אלה מקובלות עלי. ההסבר שניתן על ידי מנהל המערערת לכך, כי נפלה בידו טעות, שכן נעזר בחוזה 2005 על מנת להכין את ההצעה לחוזה 2006 ו"בטעות כתבתי בכותרת גם את מספר החוזה הקודם" אינו נשמע הסבר סביר. אילו נפלה אותה טעות נטענת בחשבונית אחת בלבד - ניחא, אך אותה "טעות" נטענת נמשכה על פני קרוב לשנתיים, במהלכן כתב מנהל המערערת 5 חשבוניות נוספות, וגם עליהן ציין את פרטי חוזה 2005. לכך יש להוסיף גם את תשובותיו הבלתי מספקות לחלוטין של מנהל המערערת לשאלות שנשאל בהקשר לכך (סעיף 20 עמ' 6 לפסק הדין). לאמור לעיל יש להוסיף אזכור נוסף לחוזה 2005, אשר נכתב במכתב דרישה ששלחה המערערת ביום 28.6.08, דהיינו כמעט שנתיים לאחר הוצאת החשבונית הראשונה, אשר כותרתו היא: "השלמת תשלום בגין חוזה 26/05, 30/06, 30/07...". כאן אין מדובר ברישום על פני חשבונית, אלא במסגרת מכתב דרישה, הנכתב בוודאי לאחר שיקול דעת ומחשבה, וציון חוזה 2005 בכותרת המכתב מהווה אכן הודאת בעל דין, בכך שהייתה התקשרות בין המערערת והמשיבה לגבי אותו חוזה. עדיין, בצד הזכות למערערת ניתן לציין כי לעתים מועתקת טעות ממסמך למסמך, כך שאם הייתה טעות במסמך הראשון יכולה היא לעבור למסמכים אחרים. בנוסף, בית המשפט ציין בפסק דינו כי "מסופקני אף אם הנתבעת הייתה מתנדבת לשלם עבור ייעוץ בגין מכרז משנת 2005 שלטענת התובעת היא לא העניקה בגינו כל שירות לנתבעת, ולא הייתה יוצאת חוצץ כנגד חשבוניות מס שאינן מציגות תמונה אמיתית". בעניין זה יש לומר כי בחשבונית מס מיום 2.7.08, צויין גם מכרז 2007, ובכל זאת שילמה המשיבה חשבונית זו, חרף טענתה כי ההסכמה לא כללה הארכת החוזה מ-2006 לשנת 2007, דהיינו באשר לחשבונית זו הדבר פועל נגד המשיבה. 31. אינני מוצא מקום לזקוף לחובת המערערת אי הגשת כתב תשובה באשר לטענה כי הייתה בין הצדדים התקשרות גם לגבי חוזה 2005. מטרתו של כתב תשובה איננה לכפור בטענות הנזכרות בכתב ההגנה, אלא להעלות עובדות חדשות המשיבות על הגנת הנתבע "שבדרך זו יוכל התובע ליטול מטענות הנתבע את העוקץ שבהן, היינו תוצאה משפטית העלולה לנבוע מן ההגנה, אם ישארו דברי הנתבע ללא תשובה" (י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהדורה שביעית עמ' 281). ככל ובוחר התובע שלא להגיש כתב תשובה "יראו את העובדות המהותיות הנקובות בכתב ההגנה כמוכחשות וכשנויות במחלוקת" (תקנה 61 תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). המערערת לא הגישה כתב תשובה, ומשמעות הדבר היא כי טענות המשיבה כי הייתה בין הצדדים התקשרות לגבי שנת 2005 נחשבות כמוכחשות. המערערת לא העלתה עובדות חדשות שחייבו הגשת כתב תשובה. בנוסף, המחלוקת בעניין זה לא עלתה לראשונה עם הגשת התצהירים, אלא עוד בישיבת ק.מ מיום 25.4.10, לפני הגשת התצהירים. 32. אינני מוצא גם מקום לקבל את טענת המשיבה כי השימוש שנעשה על ידי המערערת בביטוי "היקף החוזה" מתייחס להיקפו המקורי של החוזה. הביטוי "היקף החוזה" יכול להתייחס הן להיקפו המקורי והן להיקפו בפועל. ראיות לזכות המערערת 33. למעשה, המשיבה לא הצליחה להראות איזה מהתשלומים ששילמה למערערת שולמו עבור חוזה 2005. לא רק זאת, אלא שלכאורה, נחזה התשלום הראשון ששולם על ידי המשיבה למערערת כץשלום בגין ארבעת הסכומים הראשונים שקיבלה המשיבה מהעירייה לגבי חוזה 2006 (השווה - חשבונית מס' 1005 ע"ס 49,500 ₪ נספח "א" לתצהיר מנהל המשיבה, לעומת ארבעת התשלומים הראשונים בתדפיס העירייה לגבי חוזה 2006 (מוצג 14, ת/7 בתיק בית משפט קמא, המסתכמים ב-499,360 ₪). עדיין, יש לזכור כי התאימות אינה מלאה, שכן התשלום המדוייק שהיה צריך להשתלם בגין ארבעת התשלומים הנ"ל היה 49,936 ₪ ובפועל שולם 49,500 ₪, דהיינו הפרש של 436 ₪. עם זאת, בית המשפט קבע כי התשלום של 49,500 ₪ היווה תשלום עמלה "ביחס לארבעת התשלומים שהתקבלו אצל הנתבעת בגין החוזה המקורי במחצית 2006" (סעיף 30 לפסק הדין. ניתן לראות גם כי החשבונית של המערערת על סך 49,500 ₪ הוצאה ביום 20.10.06, בעוד שארבעת החשבוניות של המשיבה למועצה בגין ארבעת התשלומים שנזכרו לעיל הוצאו בתאריכים 15.8.06 - 1.10.06, והחשבונית החמישית הוצאה ביום 30.10.06, כלומר חשבונית המערערת הוצאה לאחר הוצאת ארבעת החשבונית של המשיבה ולפני הוצאת החשבונית החמישית. מכיוון שהחשבונית ע"ס 49,500 ₪ הייתה הראשונה מבין החשבוניות שהוציאה המערערת למשיבה (ר' סעיף 9 לכתב ההגנה), והתייחסה לארבעת התשלומים הראשונים שקיבלה המערערת לפי חוזה 2006, מסקנה מתבקשת מאליה היא כי לא הוצאו חשבוניות על ידי המערערת ולא שולמו לה כספים על ידי המשיבה בגין חוזה 2005, דבר התומך בגרסתה כי לא הייתה התקשרות בין הצדדים לגבי חוזה 2005. 34. לפי נספח ב1 לתצהיר מנהל המשיבה, קיבלה המשיבה מהעירייה תשלומים בגין חוזה 2005 בתאריכים 9.1.06 ועד 9.5.06, לפי חשבוניות שהוציאה המשיבה בין התאריכים 30.11.05 - 25.4.06. סביר להניח כי אילו היה נקשר בין הצדדים חוזה לגבי חוזה 2005, היו התשלומים בגינו מבוצעים זמן רב לפני התשלומים שהוכח ששולמו, שהחלו לכל המוקדם בסוף אוקטובר 2006. 35. המשיבה הציגה שתי גרסאות לגבי תוכן ההסכם עם המערערת בשאלת המע"מ. בכתב ההגנה טענה כי שולם לתובעת 10% בתוספת מע"מ מהיקפי החוזה המקוריים לשנים 2005 ו-2006, בעוד שבתצהיר נטען כי על המשיבה היה לשלם למערערת 10% מהיקפי החוזים המקוריים כולל מע"מ. ניתן לראות בכך משום נסיון להתאים את הגרסה לתשלומים ששולמו בפועל. 36. מנהל המערערת טען בתצהירו כי חוזה 2006 עם העירייה הוא מיום 25.7.06 וכבר שלושה חודשים לאחר מכן קיבלה המערערת תשלום של 49,500 ₪ המשקף שווי עבודות של 495,000 ₪ (אם נדייק, שלושה חודשים לאחר מכן הוציאה המערערת חשבונית, אך אין ראיה כי קיבלה את התשלום במועד הוצאת החשבונית). מנהל המשיבה טען כי בחודש אוקטובר 2006 המשיבה לא ביצעה עבודות בהיקף של 495,000 ₪ במסגרת חוזה 2006, אך דבריו אלה נסתרו מת/7 שנזכר לעיל שהוא תדפיס העירייה בדבר ביצוע עבודות בהיקף זה עד 1.10.06. 37. מנהל המשיבה טען גם בתצהירו כי התשלום הראשון עבור חוזה 2006 שולם למשיבה רק ביום 16.2.07, בעוד שת/7 מציג תשלומים מוקדמים יותר על ידי העירייה. 38. בסעיף 16 לתצהירו טען מנהל המשיבה כי בסך הכל שולם עבור מכרז 2006 סך של 1,648,046 ₪ כולל העבודות הנוספות מעבר להיקפו המקרוי של המכרז, אולם כפי שהוברר ממסמך העירייה מוצג 11, וממוצגים 14-15, שולם על ידי העירייה סכום כפול. אני ער לטענת המשיבה כי היה בידה תדפיס של העירייה רק לגבי חלק מהעבודות ומכאן נבעה טעותה, אולם אין זה סביר כי המשיבה תטעה טעות בהיקף כה משמעותי. המשיבה אמורה לדעת מהם הסכומים הכספיים שקיבלה מהעירייה. קיימת גם הנהלת חשבונות של המשיבה ואין היא צריכה לסמוך על תדפיסי העירייה, כך שהטעות דלעיל מצטיירת לכאורה כטעות מכוונת, שנועדה לקדם פני רעה, דהיינו להפחית את הסכומים שיש לשלם למערערת אם תתקבל גרסתה. 39. המשיבה טענה בתצהיריה כי שילמה למערערת סכומים ביתר, דהיינו 14,500 ₪ מעבר למה שהייתה צריכה לשלם לה. יש להטיל ספק בכך שהמשיבה תשלם למערערת סכומים העולים על אלה שמגיעים לה. טענת המשיבה כי מנהל המערערת לחץ עליה לשלם לו כספים ולכן שילמה לו יותר מהמגיע, לא אושרה על ידי בית המשפט ונראית מוקשית. מסקנות 40. מהאמור לעיל עולה כי לא עלה בידי בית המשפט להכריע באופן ברור או לקבוע ממצאי מהימנות ישירים בשאלה המרכזית של תוכן ההסכם בין הצדדים בכל הקשור לסכומים מהם ייגזר שיעור העמלה המגיעה למערערת. בית המשפט לא קבע ממצאי מהימנות לגבי גרסת הצדדים בעניין זה, ולמעשה, ביסס את קביעתו הראשונית כי ההסכמה הייתה לגזירת העמלה מההיקף המקורי של החוזה על אי הבאת טיוטת ההסכם על ידי המשיבה, והחזקה הנובעת מכך, כי אילו הייתה הראיה מובאת על ידי המערערת, הייתה פועלת היא נגדה. חיזוק לקביעה זו הגיע מקביעתו הנוספת של בית המשפט כי הייתה התקשרות בין הצדדים לגבי חוזה 2005, כך שניתן לשייך את התשלומים ששולמו על ידי המשיבה למערערת גם לתשלומים עבור חוזה 2005. 41. המישור העיקרי אשר לגביו הובאו ראיות לא מעטות היה מישור התנהגות הצדדים בביצוע ההסכם או ההסכמים שהיו קיימים ביניהם, והכוונה היא לתשלומים ששולמו בפועל על ידי המשיבה למערערת. תשלומים אלה יכולים ללמד על כוונת הצדדים ועל ההסכמה ביניהם, שכן אם שולמו על ידי המשיבה סכומים העולים על ההיקף המקורי של ההסכם/ים, יש בכך משום ראיה משמעותית לזכות המערערת, המלמדים על צדקת גרסתה כי הוסכם בין הצדדים לשלם עמלה על התשלומים ששולמו למשיבה בפועל לפי החוזה, על הרחבותיו והארכותיו. מכאן נובעת גם המחלוקת המהותית בין הצדדים האם נקשר ביניהם הסכם גם לגבי חוזה 2005, שכן אם כך הדבר, יש בכך כדי להצביע על כך שהמשיבה שילמה למערערת סכומים בחריגה קטנה בלבד מההיקף המקורי של חוזי 2005 ו-2006. 42. בעניין חוזה 2005 הביא כל אחד מהצדדים ראיות משמעותיות להוכחת גרסתו. המשיבה הביאה ראיות לגבי כיתוב שנעשה על גבי החשבוניות ועל מכתב דרישה מטעם המערערת בהם נזכר גם חוזה 2005. המערערת הביאה ראיות כי הכספים ששולמו לה על ידי המשיבה היו רק לגבי חוזה 2006, וכי לא שולמו לה כספים כלשהם לגבי חוזה 2005. בנוסף לכך, הצביעה המשיבה על גרסאות שונות של המשיבה לגבי השאלה אם יש או אין להוסיף מע"מ על העמלה, בבחינת רצון להתאים את גרסתה לסכומים השונים, וכן לגבי כשלים שונים בגרסאות שהובאו בתצהירי המשיבה. 43. בית המשפט נתן בצדק משקל רב לרישום חוזה 2005 על גבי חלק מהחשבוניות וכן במכתב הדרישה. עם זאת, לא העמיד בית המשפט את הראיות הנגדיות שלזכות המערערת, כפי שהובאו לעיל, אל מול הראיות שלטובת המשיבה. הטעם העיקרי לכך היה שלמרות קביעתו של בית משפט קמא, בסעיף 30 לפסק הדין, כי סכום של 49,500 ₪ שולם למערערת ביחס לארבעת התשלומים הראשונים שנתקבלו אצל הנתבעת בגין החוזה המקורי משנת 2006, לא הסיק הוא את המסקנה המתבקשת מכך, והיא כי לא שולמו תשלומים עבור חוזה 2005, שהרי הסך של 49,500 ₪ היה הסכום הראשון ששולם למערערת על ידי המשיבה, והסכומים עבור חוזה 2005 שולמו על ידי העירייה למשיבה חודשים ארוכים לפני ששולמו לה הסכומים המגיעים לה עבור חוזה 2006. באשר לראיות הנוספות שעמדו לזכות המערערת, כפי שנסקר לעיל, ההתייחסות אליהן בפסק הדין הייתה חלקית בלבד. 44. במצב דברים זה, ומשלא נקבעו קביעות מהימנות של העדים שהובילו לממצאים העובדתיים שנקבעו בפסק הדין, ומאחר שאף על אף קביעה עובדתית מבוססת שנקבעה על ידי בית משפט קמא, לא הוסקה ממנה המסקנה המתבקשת, רשאי בית משפט של ערעור להעמיד אלה מול אלה את הראיות כפי שנסקרו לעיל, ולבחון האם הקביעה העובדתית הסופית שנקבעה בפסק הדין, היא הקביעה שיש לקבוע ביחס לראיות אלה. 45. אין ספק כי לכיתוב של חוזה 2005 על גבי חלק מהחשבוניות ובמכתב התראה יש משקל מהותי, ולכך יש להוסיף את אי הצגת טיוטת החוזה על ידי המערערת. ואולם, מנגד קיימת ראיה משמעותית לא פחות, ואולי אף יותר, ולפיה לא שילמה המשיבה סכומים כלשהם למערערת בגין חוזה 2005. לכך יש להוסיף את הראיות הנוספות בדבר הגרסאות השונות שהוצגו על ידי המשיבה, טענות בתצהיריה שהוכחו כלא נכונות, תשלום חשבונית בה צויין גם מכרז 2007, וטענות לתשלום ביתר, שאף הוא מעמיד קושי בקבלת גרסתה. 46. במכלול האמור לעיל, דומה כי להתנהגות הצדדים בקיום החוזה יש משקל רב יותר מאשר לכיתוב שצויין לעיל על גבי החשבוניות. לאותו כיתוב ניתן הסבר, גם אם דחוק, אך לאי ביצוע כל תשלום על ידי המשיבה למערערת עבור חוזה 2005 לא ניתן כל הסבר על ידי המשיבה. אי ביצוע תשלום כלשהו עבור חוזה 2005 מהווה, אפוא, ראיה מכרעת שיש בה כדי להטות את הכף לזכות גרסת המערערת. 47. המסקנה שיש להסיק מכך היא כי לא הייתה התקשרות בין הצדדים לגבי חוזה 2005, ולא בוצעו תשלומים בגינו. 48. כיוון שכך, יש לקבוע כי התשלומים ששולמו למערערת על ידי המשיבה היו כולם עבור חוזה 2006. תשלומים אלה עלו על הסכום המגיע לפי הסכום המקורי של החוזה, ואף על הסכום המגיע על הסכום המקורי בתוספת ההרחבה בשנה הראשונה. אם כך, שולמו למערערת סכומים בגין החוזה המקורי בשנת 2006, הרחבתו, והארכתו לשנת 2007. 49. אין ספק כי בביצוע תשלומי עמלה גם על הרחבת חוזה 2006 והארכתו יש משום ראיה משמעותית לגבי הסכמת הצדדים באשר לסכום ממנו יש לגזור את העמלה, וראיה זו מהותית יותר מהחזקה שיש להסיק מאי הבאת טיוטת החוזה כראיה על ידי המערערת. אילו הייתה בפני בית המשפט גרסה כלשהי של המשיבה שיש בה כדי להסביר את ביצוע התשלומים גם עבור הרחבת החוזה והארכתו, ניתן היה לשקול ולבחון אותה, אך אין בפני בית המשפט גרסה כזו, שכן המשיבה דבקה בגרסתה כי התשלומים ששולמו על ידה כללו גם תשלום עבור היקפו המקורי של חוזה 2005, וגרסה זו איננה יכולה להתקבל, כאמור לעיל. 50. טענת המשיבה כי הושקעה עבודה מעטה מאד על ידי המערערת במתן הייעוץ האמור, אינה יכולה לשנות את האמור לעיל, שכן את הסכמת הצדדים יש לכבד, וממילא, יש להניח כי המערערת הפיקה תועלת רבה מהייעוץ האמור, נוכח העובדה כי זכתה במכרז. 51. כיוון שכך, יש מקום לשנות את קביעת פסק הדין בדבר ההסכם בין הצדדים ולקבוע כי הצדדים הסכימו לתשלום שיעור של 10% גם על הרחבות והארכות חוזה 2006. 52. התוצאה המעשית היא כי למערערת מגיע סכום של 10% מהיקף חוזה 2006, על הרחבותיו והארכתו, אשר לפי מוצג 11 מסתכם בסך של 3,298,894 ₪, דהיינו סך של 329,889 ₪. מסכום זה יש לנכות סך של 199,500 ₪ ששולם על ידי המשיבה, והסכום הנותר הוא 130,389 ₪. סכום זה יבוא במקום הסכום שנפסק לזכות המערערת בפסק הדין נשוא ערעור זה. 53. המשיבה מחויבת, אפוא, לשלם למערערת סך של 130,889 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה, 1.12.08, ועד התשלום בפועל. מסכום זה ינוכה הסכום ששולם על ידי המשיבה למערערת לפי פסק הדין, ככל ששולם, בערכי המועד בו שולם. בנוסף, תישא המשיבה באגרת הערעור ששילמה המערערת ובשכ"ט עורך דינה בשתי הערכאות בסך של 15,000 ₪. העירבון שהופקד על ידי המערערת יוחזר לה על ידי המזכירות. מכרזמסמכים