משבר נגיף הקורונה העלה את סוגיית הזכות לבריאות בישראל במצבי חירום על סדר היום. מה ההגדרה של "הזכות לבריאות" ? האם הזכות לבריאות בישראל היא זכות חוקתית ? האם גם לעובדים זרים יש זכות לבריאות ? מה הדין בסוגיית הזכות לבריאות במשפט הבינלאומי ? ##(1) הזכות לבריאות - הגדרה:## הזכות לבריאות היא מושג רחב החובק בתוכו מגוון של זכויות בעלות אופי שונה, תוכן שונה, והגנה משפטית שונה. כך עשוי מונח זה לכלול את הזכות לקבל טיפול רפואי במצב חירום; הזכות לקבל שירותי בריאות בסיסיים; הזכות לשוויון בקבלת טיפול רפואי; זכותו של מטופל לפרטיות ולאוטונומיה; הזכות שלא להיות מופלה בגישה לטיפול רפואי. (ראו אייל גרוס "בריאות בישראל: בין זכות למצרך", זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות בישראל 437, 446 (בעריכת יורם רבין ויובל שני, 2004)). ##(2) האם הזכות לבריאות היא זכות חוקתית ?## מעמדה של הזכות לבריאות כזכות חוקתית טרם לובן בפסיקה עד תומו. עם זאת, ניתן לומר כי קבלת שירותי בריאות חיוניים ברמה הבסיסית ביותר הנדרשים להגנת החיים והבריאות, היא נגזרת של הזכות לכבוד האדם, באשר הוא אדם, ושל הזכות החוקתית לחיים ולשלמות הגוף המעוגנות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (סעיפים 2 ו-4 לחוק). זכות זו עומדת לכל אדם, אפילו הוא שוהה בלתי חוקי בתחומיה של המדינה (ראו בג"ץ 332/87 בן שלמה נ' שר הפנים, פ"ד מג(3) 353, 356 (1989)). מנגד, ניתן לומר בוודאות כי לא כל היבטיה של הזכות לבריאות מוגנים חוקתית. עוד ניתן לומר כי הפליה בהספקת שירותי בריאות עלולה לעלות לכדי פגיעה חוקתית בזכות לשוויון. בית המשפט הביע במספר פסקי דין את התמיכה בגישה להרחבת היקפה של הזכות לבריאות כך שתחסה תחת ערך כבוד האדם ותחת המטריה החוקתית של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. ##(3) הזכות לבריאות בישראל:## חוק ביטוח בריאות ממלכתי מעניק למבוטחים סל שירותים רחב בהרבה ממתן טיפול אלמנטארי. משכך נקבע כי לא עומדת לחסרי מעמד של תושב זכות יסוד להיכלל תחת חוק זה. הזכות לביטוח בריאות "יהא היקפה אשר יהא, אינה מתבטאת בהכרח בזכאות להימנות כמבוטח במסגרת ביטוח הבריאות הממלכתי" (עניין עמותת רופאים, בעמ' 335). פועל יוצא מכך הוא שגם האבחנה בין תושב הזכאי לשירותים לפי חוק ביטוח בריאות ממלכתי, לבין חסר מעמד תושב שאינו זכאי לשירותים אלו, אין בה פגיעה בלתי חוקתית בזכויות שוהים בישראל שאינם עונים להגדרת תושב. עם זאת, קבלת שירותים רפואיים אלמנטאריים שיש בהם להבטיח הגנה על החיים ושלמות הגוף נכללת בגדר הזכות החוקתית החלה אף על עובדים זרים בישראל. יש אף שהזכירו את ביטוח הבריאות הממלכתי בנשימה אחת עם הזכות למינימום של קיום בכבוד: "הזכות למינימום של קיום בכבוד אצורה בגרעינו של כבוד האדם. חובתן של רשויות השלטון ביחס אליה כפולה, כנובע מסעיפים 2 ו-4 לחוק היסוד, ועליהן להישמר מפגיעה בה ולהבטיח הגנה עליה. חובה זו ניתנת למילוי בדרכים רבות. היא מוגשמת על-ידי מגוון אמצעים, מערכות והסדרים במשפט הישראלי - והכל בקשר הדוק למשאבים שבידי המדינה ולאופן הקצאתם. ההגנה על הזכות עוברת כחוט השני בחקיקת הרווחה, בין היתר על ידי מתן ביטוח בריאות ממלכתי לכל תושב, חינוך חינם, והעמדת דיור ציבורי לנזקקים בתנאים מסוימים" (הנשיאה ביניש בבג"ץ 10662/04 חסן נ' המוסד לביטוח לאומי, פסקה 37 לפסק דינה (28.2.12)). ##(4) הזכות לבריאות - קורונה - הזכות לטיפול רפואי בסיסי בשעת חירום:## גם מעבר לטיפול הרפואי הבסיסי הניתן בשעת חירום, ברי כי טיפול רפואי משפיע במידה רבה על איכות חייו של אדם ולעתים על תוחלת חייו. כך למשל אדם החולה בסכרת ואינו מקבל את הטיפול הנדרש לכך בשגרה, עלול להגיע למצבים של סיכון חיים ושל פגיעה בשלמות הגוף שעלולים להיות בלתי הפיכים. ככלל, מגיעים עובדים זרים לישראל לאחר שערכו בדיקות רפואיות ונמצאו בריאים וכשירים לעבודה (ראו סעיף 1ב לחוק עובדים זרים הדורש קבלת אישור רפואי לצורך העסקת עובד זר). העובדים הסיעודיים בהם עסקינן בעתירה זו שוהים שנים רבות בישראל, ומדרך הטבע עלולים לפתח בעיות בריאותיות שונות במהלך השנים. לפיכך, החשיבות של הענקת זכויות בריאות מקיפות עבורם היא רבה ומשמעותית. דומני, אם כן, כי ניתן לקבוע שעובדים זרים בעלי זיקה חזקה לישראל זכאים לקירוב זכויות הבריאות הניתנות להם לאלו הניתנות לתושבי המדינה. יש לבחון, אם כן, את ההבדלים הקיימים כיום בין ההסדרים הנהוגים לשתי קבוצות אוכלוסיה אלו. ##(5) הזכות לבריאות במשפט הבינלאומי:## הזכות לבריאות מוכרת גם במשפט הבינלאומי כזכות בסיסית אשר למדינה יש חובה לספקה ברמה כזו או אחרת לתושביה. היקפה של הזכות, עם זאת, תלוי גם ביכולתה התקציבית והכלכלית של כל מדינה. סעיף 25(1) להכרזה לכל באי עולם בדבר זכויות האדם (אשר אומצה באו"ם בשנת 1948) הצהיר באופן כללי על הזכות לבריאות: (1) Everyone has the right to a standard of living adequate for the health and well-being of himself and of his family, including food, clothing, housing and medical care and necessary social services, and the right to security in the event of unemployment, sickness, disability, widowhood, old age or other lack of livelihood in circumstances beyond his control. בנוסף, סעיף 12(א) לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות, 1966, שאושררה על ידי מדינת ישראל בשנת 1991 קובע: מדינות שהן צד באמנה זו מכירות בזכות כל ליהנות מרמת הבריאות הגופנית והנפשית הגבוהה ביותר שאפשר להשיגה. כפי שניתן לראות גם המשפט הבינלאומי אינו מגדיר באופן ברור מהו היקפה של הזכות לבריאות שעל המדינה לספק, והדבר תלוי, בין היתר, ביכולתה התקציבית של המדינה (אם כי פירוט מסוים נמצא בסעיף 12(ב) לאותה אמנה, וכן קיימים מסמכים נוספים המנסים לצקת תוכן קונקרטי של הזכות. כן ראו סעיף 3 לאמנה בדבר זכויות האדם וביו-רפואה שפרסמה מועצת אירופה בשנת 1997). באשר לעובדים זרים קובע סימן ה' לאמנה בדבר עובדים-מהגרים, 1949 (כתבי אמנה 119, בעמ' 37), אשר אושררה על ידי מדינת ישראל בשנת 1953, כי: כל חבר שלגביו עומדת אמנה זו בתקפה מתחייב לקיים, בתחומי שיפוטו, שירותי רפואה נאותים שתפקידם – (א) לברר, כל אימת שיש צורך בכך, כי העובדים-המהגרים ובני משפחותיהם המורשים להילוות או להצטרף אליהם נמצאים במצב בריאות המניח את הדעת, הן בצאתם והן בבואם; (ב) לדאוג לכך שהעובדים-המהגרים ובני משפחותיהם יהיו נהנים מטיפול רפואי הולם ומתנאי היגיינה טובים בזמן צאתם, בזמן נסיעתם ובהגיעם למחוז חפצם. ##(6) הזכות לבריאות של עובדים זרים בישראל:## הפגיעה בזכות לבריאות – הזכות לבריאות, לפחות בליבתה, כרוכה בזכות לכבוד והיא אף נגזרת של הזכות לחיים ושל ההגנה על גופו של האדם (ראו והשוו: בג"ץ 3071/05 לוזון נ' ממשלת ישראל, בפסקאות 17-9 (28.7.2008); בג"ץ 7245/10 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' משרד הרווחה). בבג"ץ 494/03 עמותת רופאים לזכויות אדם נ' שר האוצר, פ"ד נט(3) 322 (2004) נפסק כי ההגנה החוקתית על הזכות לבריאות אינה משמיעה זכות להיכלל במנגנון של ביטוח הבריאות הממלכתי. על כך ניתן להוסיף כי לא קיימת מערכת בריאות ציבורית שיכולה לתת מענה לכל אדם ולכל צורך רפואי ללא הגבלה. ברור הדבר כי הקצאת משאבים בתחום זה, כבכל תחום ציבורי, צריכה להידרש להכרעות חלוקתיות לא פשוטות. עם זאת, ניתן לומר שהיעדרו של מענה רפואי למחלה קשה או פגיעה קשה (הגורמת לאובדן כושר העבודה) של אדם שיש לו זיקה נמשכת למדינה (להבדיל מתיירים ואנשים ששהותם בישראל קצובה וקצרה יחסית) מהווה פגיעה בליבה של הזכות לבריאות. למעשה, ככל שהבעיה הרפואית היא קשה יותר כך גם העדרו של מענה לה מהווה פגיעה קשה יותר בזכות לבריאות. במצב הדברים הקיים, התוצאה המתקבלת היא שהביטוח הרפואי של מהגרי העבודה הוותיקים אינו מכסה דווקא חלק ממצבי החולי הקשים שאליהם הם עלולים להיקלע (אלא רק מצבי חולי קלים). ההסדר הקיים הוא בעייתי אפוא משום שאין בו מענה דווקא למצבי הליבה של פגיעה בזכות לבריאות. משמעותה של הפגיעה מתעצמת כאשר מביאים בחשבון כי במצב הדברים שנוצר יקשה על העובדים הנתונים במצב של אובדן כושר עבודה לרכוש ביטוח חדש שייתן מענה לבעייתם (שהרי מן המפורסמות הוא שבדרך כלל ביטוח חדש שנרכש אינו מכסה ליקוי קיים). ##(7) הזכות לבריאות - התערבות בית המשפט: ## בית המשפט ממעט להתערב בהחלטות תקציביות ובקביעת מדיניות כלכלית. הרשות המבצעת והרשות המחוקקת הן האחראיות על קביעת סדרי העדיפות הלאומיים במסגרת התקציב הקיים, ואין בית המשפט בא בנעליהן (עניין לוזון, פסקה 10; עניין לה"ב, פסקה 63; בג"ץ 2376/01 מרכז השלטון המקומי בישראל (ע.ר.) נ' שר המדע, התרבות והספורט, פ"ד נו(6) 803, 811 (2002); בג"ץ 5578/02 מנור נ' שר האוצר, פ"ד נט(1) 729, 740-741 (2004)): "בית המשפט לא יורה לרשות כיצד להקצות ולחלק את משאביה. חיוב בהוצאה למטרה מסוימת חייב לבוא על חשבון מטרה אחרת, אולי חשובה ממנה, או אולי על-ידי הגדלת התקציב שיינתן לה על-ידי אוצר המדינה ואשר חייב יהיה להיעשות על חשבון תקציבים שנועדו למטרות אחרות, אולי חשובות יותר. בית המשפט אינו הגוף המוסמך לעסוק ואינו יכול לעסוק בהקצאת משאביה של החברה (ראה ס' גולדשטיין, "מגבלותיה של המערכת המשפטית" משפטים יג (תשמ"ג-מ"ד) 7, 19). בית המשפט יכול רק לבקר את פעולותיה של הרשות בחלוקת משאביה, אם עומדים הם בכללי המשפט המנהלי, וביניהם במבחן השוויון והסבירות" (בג"ץ 3472/92 ברנד נ' שר התקשורת, פ"ד מז(3) 143, 153 (1993)). לשיקולי תקציב ישנו מקום נכבד במסגרת סוגיות רבות הנוגעות לזכות לבריאות. שיקול הדעת בקביעת תוכנו של הסל והוספת טיפולים ותרופות במסגרתו נתון לרשויות המנהל ולוועדות המייעצות, והן מחויבות, ככל רשויות המנהל, לשמור על המסגרת התקציבית שהוקצתה על פי דין ולפעול בגדרה. ברי כי שמיכת המימון הציבורי היא מוגבלת, והשאלה הקשה, ולעיתים הרת גורל, כיצד לפרוש שמיכה זו, נתונה לרשות המחוקקת ולרשות המבצעת. למרבה הצער לא ניתן להגיע למצב האידיאלי בו כל תושב יזכה לכל הטיפולים הרפואיים והתרופות להם הוא זקוק ללא תשלום; וכך גם לא ניתן להגיע למצב אידיאלי בו כל אדם בישראל ללא כל קשר למעמדו האזרחי בישראל יזכה לאותו טיפול רפואי לו זכאים תושבי הארץ. "אין בכך, חלילה, משום זלזול בקדושתם של חיי אדם, כי אם הכרה במגבלות המציאות שבה המשאבים התקציביים מוגבלים, ועליהם להתחלק בין מכלול צרכים לאומיים וחברתיים המחייבים קביעת סדרי עדיפויות". ##(8) הזכות לבריאות - סיכום:## ללא תלות בשאלה החוקתית או הבינלאומית, ברי כי הזכות לבריאות הינה אחת מהזכויות הבסיסיות והחיוניות הנתונות לאדם. לזכות זו השפעה שלא ניתן להפריז בחשיבותה על הקיום של האדם, על חייו ועל איכותם. הפגיעה בבריאותו של אדם עלולה להיות בלתי הפיכה ותוצאותיה עבור האדם ומציאות חייו עלולות להיות הרסניות. נראה כי אין חולק על כך שגישה לטיפול רפואי, לצד זכות לדיור ולמזון, היא בליבת הזכות לקיום בכבוד: "ניתן להניח, אפוא, לענייננו - בלא לקבוע מסמרות בדבר - כי מחובת המדינה על-פי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו נגזרת החובה לקיים מערכת שתבטיח "רשת מגן" למעוטי-האמצעים בחברה, כך שמצבם החומרי לא יביאם לכלל מחסור קיומי. במסגרת זו עליה להבטיח שלאדם יהיה די מזון ומשקה לקיומו; מקום מגורים, בו יוכל לממש את פרטיותו ואת חיי המשפחה שלו ולחסות מפגעי מזג האוויר; תנאי תברואה נסבלים ושירותי בריאות, שיבטיחו לו נגישות ליכולות הרפואה המודרנית" (הנשיא ברק בבג"ץ 366/03 עמותת מחויבות לשלום וצדק חברתי נ' שר האוצר, פ"ד ס(3) 464, 483-484 (2005)). רפואה