קראו דוגמא מהפסיקה בנושא גוש 6590 הרצליה: רקע 1. ביום 10.10.07 ניתן על ידי המשיבה צו הריסה מנהלי על פי סעיף 238א לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה - 1965 (להלן: "החוק"). בצו נאמר כי הוא מתייחס לבניה שנבנתה ללא היתר והיא "מבנה מעמודים וקורות פלדה וסגירתו בקירות אלומיניום וזכוכית וגג מחומר קל בגובה משתנה וממוצע של כ- 3.40 מ' בשטח כולל של כ- 295 מ"ר ברחבה עליונה וצפון מזרחית בקניון ארנה כתוספת לבית עסק קסיופאה", רחוב השונית 2 בהרצליה, חלקות 5 ו - 26 בגושים 6590, 6516. בצו נאמר כי הוא ניתן "לאחר שהוצג תצהיר חתום בידי מהנדס שהוסמך לכך ע"י מהנדס הועדה המקומית לתכנון ובניה מרחב הרצליה ולאחר התייעצות עם היועץ המשפטי של העירייה". 2. הצו הודבק במקום ביום 17.10.07 בשעה 06:55 בבוקר (זאת בהתאם לתצהירים מטעם שני הצדדים, למרות שנרשם על גבו כי הודבק ביום 16.10.07). ביום 17.10.07 בשעות הערב הגישה המבקשת בקשה לביטול הצו והתליית תוקפו. הבקשה הובאה בפני שופט תורן בבית משפט השלום בתל- אביב אשר עיכב ביצוע הצו עד ליום 18.10.07. לאחר מכן הוגשה הבקשה לבית משפט זה. בצוע הצו עוכב והתיק נקבע לדיון במעמד הצדדים בפני. ביום 24.10.07 נשמעו עדי הצדדים. המבקשת ביקשה להגיש סיכום טענותיה בכתב ובהתאם לכך הצדדים הגישו סיכומים בבקשה, סיכומי תגובה וסיכומי תשובה. 3. אומר כבר עתה ובפתח הדברים, כי הצו נשוא הבקשה בטל מעיקרו בשל העדר תצהיר מהנדס, אשר מהווה תנאי סף להוצאת צו הריסה מנהלי ולקיום הסמכות המנהלית בהתאם להוראות סעיף 238א לחוק. מי שחתם על התצהיר אינו מהנדס רשום על פי חוק המהנדסים והאדריכלים, תשי"ח - 1958 (להלן: "חוק המהנדסים והאדריכלים") ולכן יש לראות את הצו כאילו ניתן ללא קבלת תצהיר מהנדס. בהעדר התקיימות תנאי סף אשר נדרש על פי החוק להוצאת הצו, הצו בטל. מעבר לכך, דין יתר הטענות שנטענו כנגד הצו - להידחות. להלן נימוקי. העובדות 4. רוב העובדות הרלוונטיות אינן שנויות במחלוקת של ממש בין הצדדים ונפרטן. 5. המבקשת מנהלת החל מסוף שנת 2005 עסק של אולם אירועים בשם "קסיופאה" במתחם המרינה בהרצליה בצמוד לקניון ארנה. לעסק רישיון זמני לפריטי רישוי של "אולם שמחות" ו"מקום לצריכת משקאות משכרים" מיום 11.9.06 ועד ליום 31.12.07. שטח העסק אותו שוכרת המבקשת ולגביו ניתן רישיון העסק הוא כ- 1350 מ"ר. אולם האירועים נמצא סמוך לשטח פתוח, המצוי בבעלות ציבורית, בן כמה אלפי מטרים רבועים. ייעודו של אותו שטח הוא "שטח ציבורי פתוח" על פי תכנית המתאר. המבקשת משתמשת בחלק משטח ציבורי זה במסגרת הפעלת עסקה. המבקשת הציבה בשטח הציבורי עוד מראשית תחילת הפעלת העסק "דק" מעץ בשטח של כ - 600 מ"ר. על מרבית שטח ה"דק" מעמידה המבקשת שולחנות וכסאות המשמשים את באי העסק. יוער, כי המבקשת טוענת כי ניתן לה היתר להעמדת שולחנות וכסאות אלא שהיתר כזה לא הוצג אלא רק שובר לתשלום. 6. לאחר תחילת הפעלת העסק ועם בוא החורף, בינואר 2006, על מנת לאפשר ישיבה בשטח הציבורי הפתוח הצמוד לעסק גם בתקופת החורף, החליטה המבקשת לסגור שטח של כ- 300 מ"ר מתוך השטח הציבורי, על ידי הקמת עמודי וקורות פלדה, קירות אלומיניום וזכוכית וגג. לבניה זו לא ניתן היתר בניה. ביום 22.1.06 הוצא על ידי המשיבה צו הריסה מנהלי לבניה זו. המבקשת הגישה בקשה לביטול הצו במסגרת ב"ש 4/06 בבית משפט זה. בדיון שנערך במעמד הצדדים ביום 15.2.06 הודיעו הצדדים על הסכמה על פיה הצו יאושר וכי בית המשפט יקבע מועד לתחילת תוקפו. בהחלטה מאותו היום אושר הצו ונקבע כי הוא ניתן לבצוע החל מיום 16.4.06. הבניה הוסרה במועד. 7. בחודש ינואר 2007, עם בוא החורף הבא, הקימה המבקשת, לאותו הצורך ובאותו המקום, אוהלים דו שיפועים עם שלד ברזל, ללא היתר בניה. בשל כך הוגש כנגד המבקשת ומנהליה ביום 26.2.07 כתב אישום בגין עבירה של בצוע עבודות בניה ללא היתר בניה במסגרת ת.פ. 200/07 בבית משפט זה. לאחר הגשת כתב האישום פורקו האוהלים. 8. ביום 17.6.07 הגישה המבקשת בקשה למשיבה שעניינה "סגירת חורף לחודשים נובמבר - מאי לקסיופאה ארועים". במסגרת הבקשה התבקש אישור ל"סגירת חורף" בשטח של כ- 350 מ"ר. כפי הנראה שלחה המבקשת מכתב בקשה נוסף למהנדס העיר ביום 29.7.07, אם כי מכתב כזה לא צורף על ידי הצדדים. ביום 6.8.07 השיב מהנדס העיר למבקשת כך: " ...להבנתי פנייתך עוסקת בנושא סגירות חורף שהנו, על פי נהלי העירייה, בתחום טיפולו של מח' רישוי עסקים - ועל כן מכתבך הועבר על ידי למנהל מחלקה זו. יחד עם זאת אוכל להדגיש כי המבנה בגודל של מאות מ"ר, שהקמתם בעבר, איננו סגירת חורף כלל ואין כל אפשרות לאשר הקמת מבנה דומה בעתיד". 9. המבקשת טוענת כי במהלך כל התקופה ובמיוחד בחודשי קיץ 2007 התקיימו פגישות שלה עם הגב' עפרה בל, אשר תפקידה, כנטען, יועצת למגזר העסקי של המשיבה ומנהלת אזור התעשייה בהרצליה פיתוח. לא הוצגו סיכומי פגישות כאלו. הוצג מכתב מיום 18.9.07 של מר ג'קי בן זקן, בעל השליטה בחברת מנופים פיננסיים לישראל בע"מ, בעלת הזכויות בקניון ארנה, המופנה למשיבה. במכתב זה נאמר כי קיימת כוונה להגיש בחודשים הקרובים לוועדה המקומית לתכנון ובניה הרצליה תכנית שינויים נרחבת. במסגרת השינויים כלולה גם תכנית הרחבה בשטח של 400 מ"ר עבור השטח ששוכרת המבקשת. בתכנית כלולה גם בקשה לקבלת היתר לסגירת חורף. מר בן זקן מציין במכתבו כי נציג המבקשת פנה אליו בבקשה לפנות למשיבה בשמו, לאפשר לו לבצע "סגירת חורף" לחורף הקרוב. לאור זאת, מבקש מר בן זקן מהמשיבה לאשר לתקופת החורף הקרובה את סגירת השטח המבוקש. מר בן זקן מוסיף ומציין במכתבו כי "אנו מצדנו, הנחנו את שוכר "קסיופאה" להפעיל את עסקו אך ורק בהתאם לקבלת אישורים כדין ובכלל זה לא לבצע "סגירת חורף" בטרם קבלת אישורים כאמור". צורפה תכתובת דואר אלקטרוני על פיה מכתב זה הועבר על ידי נציג המבקשת לגב' עפרה בל, שם רשם: "מצפה שהמכתב יעזור לנו". המכתב הועבר על ידי הגב' בל למשיבה. 10. ביום 23.9.07 נחתם על ידי מנהל מחלקת רישוי עסקים בעיריית הרצליה מכתב המופנה למבקשת ובו נרשם כך: "בקשתך לסגירת חורף לאולם הארועים "קסיופאה" בקניון ארנה נדונה על ידי הגורם המוסמך. הבקשה סורבה - לא ניתן לאשר בניה בשטח ציבורי". 11. לאחר קבלת מכתב זה, אשר דחה את הבקשה לבצוע הבניה, הגישה המבקשת ביום 7.10.07 עתירה מנהלית לבית המשפט לעניינים מנהליים בתל- אביב. בעתירתה טענה כי דין ההחלטה מיום 23.9.07 להתבטל וכי על עיריית הרצליה ליתן למבקשת היתר ל"סגירת חורף זמנית" לעונת החורף הקרובה. 12. בתאריכים 30.9.07 ו - 2.10.07 (חג הסוכות) נערכה במקום ביקורת של מפקחים ממחלקת הפיקוח על הבניה בעיריית הרצליה: מר גרגורי גומון, מר אלכס בלינקי ומר מיכאל פיפלקס. בהתאם לדו"ח ביקור במקום מיום 7.10.07, עליו חתום מר בלינקי, נרשם כי מתבצעת בניה ללא היתר מעל משטח עץ - אשר גם הוא בנוי ללא היתר - קונסטרוקציה מעמודי וקורות מתכת, על פי תרשים שצורף לדו"ח, בשטח של כ - 295 מ"ר ובגובה ממוצע של כ- 3.40 מעל משטח העץ. בדו"ח נרשם כי בעת הביקור המבנה לא היה גמור ולא היה מאוכלס, כי עבדו בשטח פועלים והיו חומרי בניה. לדו"ח צורפו גם תמונות שצולמו בשני מועדי הביקורת, שם נראית הבניה בעיצומה. אין חולק כי מדובר באותה הבניה ממש בגינה הוגש צו ההריסה המנהלי שנדון במסגרת ב"ש 4/06, בניה המכונה על ידי המבקשת "סגירת חורף". 13. ביום 7.10.07 נחתם על ידי מר בלינקי "תצהיר לפי סעיף 238א (א) לחוק התכנון והבניה". בתצהיר זה מצהיר מר בלינקי כי הוא משמש כמהנדס במחלקה לפיקוח על הבניה של עיריית הרצליה והוסמך לתת תצהיר לפי סעיף 238א (א) לחוק התכנון והבניה על ידי מהנדס הועדה המקומית לתכנון ובניה מרחב הרצליה. מר בלינקי פנה במכתב למשיבה, יחד עם תצהירו, וביקש ממנה להוציא צו הריסה מנהלי לבניה המפורטת בתצהיר. בשולי המכתב נרשם כי ביום 10.10.07 בשעה 13:30 התנהלה התייעצות טלפונית בין המשיבה ובין עו"ד אייל רייך, והמשיבה אישרה זאת בחתימתה. 14. ביום 10.10.07, כאמור, ניתן על ידי המשיבה הצו נשוא הבקשה. 15. למבקשת מספר טענות כנגד הצו. מעבר לטענות שהעלתה בבקשתה לביטול הצו העלתה בסיכומיה טענה חדשה, אשר העובדות המבססות אותה התבררו לה רק לאחר הדיון ובמהלך הכנת הסיכומים, בדבר בטלות הצו בשל אי כשירותו של מר בלינקי לחתום על תצהיר לצורך הוצאת הצו. נדון, ראשית, בטענה זו. תצהיר המהנדס 16. סעיף 238א(א) לחוק, אשר מעניק לרשות המנהלית את הסמכות לצוות על הריסת מבנה, קובע תנאי מקדמי להפעלת הסמכות - קבלת תצהיר מהנדס. לשון החוק היא כי הסמכות ניתנת ליו"ר הועדה המקומית "ובלבד שהוגש לו תצהיר חתום על ידי מהנדס הועדה המקומית או מהנדס הרשות המקומית או מהנדס אחר או אדריכל, שאחד מהם הסמיכו לכך המציין כי....". סעיף 2 לחוק המהנדסים והאדריכלים קובע איסור שבצידו סנקציה פלילית לשאת את התואר "מהנדס רשום" או "מהנדס" לאדם שאינו רשום בפנקס המהנדסים והאדריכלים. ברע"פ 5635/93 הועדה המקומית לתכנון ולבניה תל- אביב יפו נ' עורקבי (22.3.94) קבע בית המשפט העליון כי המהנדס אותו ניתן להסמיך לצורך חתימה על תצהיר על פי דרישת סעיף 238א לחוק אינו חייב להיות מהנדס רישוי כמשמעותו בסעיף 11 לחוק המהנדסים והאדריכלים ולמרות הוראת סעיף 6 לחוק הרשויות המקומיות (מהנדס רשות מקומית), תשנ"ב - 1991, הקובעת כי אצילת סמכות ממהנדס העיר תהא רק למהנדס רישוי או אדריכל רישוי. נקבע, כי לצורך הוצאת תצהיר על פי סעיף 238א (א) לחוק ניתן להסמיך מהנדס הרשום בפנקס המהנדסים והאדריכלים, גם אם אינו מהנדס רישוי. 17. מר בלינקי, בענייננו, חתם על התצהיר כמהנדס. בחקירתו על ידי ב"כ המבקשת לעניין כשירותו לחתום על התצהיר השיב: "אני מהנדס רישוי ויש לי רישיון, אך אני לא נושא אותו עלי". לאחר מכן העביר "תעודת רישום בפנקס המהנדסים והאדריכלים", תעודה מס' 84662 מיום 12.6.01 על שמו. ב"כ המבקשת, בחריצות וביסודיות הראויות לציון, לא הסתפק בכך ופנה לבדוק הנושא ביחידה לרישום מהנדסים ואדריכלים במשרד התעשייה המסחר והתעסוקה. במכתבה מיום 5.11.07 לב"כ המבקשת רשמה אינג' מרים אמינוב, מנהלת המחלקה לרישום מהנדסים ואדריכלים כך: "עפ"י בדיקה במחשב מתברר שמר אלקס בלינקי ת.ז.... אינו רשום בפנקס המהנדסים והאדריכלים ואינו רשוי. תעודת הרישום שצורפה למכתבך מזויפת ובמס' תעודת רשום 84662 רשום אדריכל בשם גורודינצ'ב סרגיי..." . במכתב נוסף מיום 6.11.07 רשמה הגב' אמינוב לב"כ המבקשת כך: "בהמשך לשיחתנו מהיום 6.11.07 מר בלינקי אלקס הגיש בקשה לרישום בפנקס המהנדסים והאדריכלים ב - 11.7.01. בקשתו הועברה לדיון בפני הועדה המייעצת לרשם, אשר לאחר בדיקת המסמכים שצורפו אליה, החליטה שמר בלינקי אינו זכאי לרישום". 18. המבקשת טענה בסיכומיה כי הצו נפגם בפגם מהותי ודינו בטלות. המשיבה השיבה לעניין זה בסיכומיה כי "נחשפה לטענה זו רק כעת ועם קבלת סיכומי המבקשת. מיותר לציין כי המשיבה הופתעה מהאמור במכתביה של הגב' אמינוב ומן הסתם הנושא ייבדק על ידה במלוא הרצינות והיא תפעל במלוא חומרת הדין ככל שיהיה צורך בכך". עם זאת, הוסיפה המשיבה, יחד עם מר בלינקי יצא לשטח מפקח נוסף, מר גרגורי גומון, מהנדס רשום שהוסמך אף הוא לחתום על תצהיר לצורך הוצאת צווים מנהליים. רק במקרה חתם על התצהיר מר בלינקי ואין במקריות זו כדי להוות מכשול בפועלה של המשיבה על פי דין ולאפשר למבקשת ליהנות מפגם טכני זה. המשיבה טענה עוד כי אם הייתה הטענה מובאת לידיעתה מבעוד מועד יכולה הייתה היא לרפא הפגם על ידי החתמת מר גומון על תצהיר והוצאת צו חדש, שהרי, לטענת המשיבה, אין כלל מחלוקת על העובדות המנויות בתצהיר מר בלינקי. 19. לאחר קבלת סיכומי הצדדים ולאור הטענות אשר הועלו באופן אישי כנגד מר בלינקי, אפשרתי למר בלינקי עצמו להגיב לטענות שעלו כנגדו. בהודעתה מיום 4.12.07 מסרה המשיבה כי מר בלינקי אינו מועסק עוד בעיריית הרצליה וכי אין לעירייה כל קשר עמו. לאור כך, החלטתי ניתנת בהתאם למסמכים שהוצגו ולטענות הצדדים. בהתאם למסמכים שהוצגו, אשר לא נסתרו, יש לקבוע כי מר בלינקי לא היה, במועד בו חתם על התצהיר שתמך בצו, מהנדס אשר רשום בפנקס המהנדסים והאדריכלים ולכן לא היה מורשה כלל לשאת את התואר "מהנדס" ולחתום על התצהיר שהגיש למשיבה. השאלה בה יש לדון היא שאלת נפקותו של פגם זה על תוקף הצו. 20. לצורך בחינת שאלה זו יש לפנות למושכלות יסוד במשפט המנהלי ובראש ובראשונה לעקרון חוקיות המינהל. רשות מנהלית נהנית אך ורק מאותן סמכויות שהוענקו לה בדין. בניגוד לפרט, הרשאי לעשות ככל שתאבה נפשו, כל עוד לא הוטל על כך איסור על ידי הדין, הרי שלגבי הרשות המנהלית העיקרון הוא הפוך - כל מה שלא הותר לה במפורש הוא אסור. החוק אינו מותיר לה חלל ריק אשר בו היא יכולה לפעול. על הרשות המנהלית לפעול אך ורק במסגרת שניתנה לה בחוק. הרשות חייבת להצביע על חוק אשר מקנה לה את הסמכות לפעול ואסור לה לחרוג מהסמכתה על פי החוק (ראה : ב' ברכה משפט מנהלי, כרך ראשון, 1986 עמ' 34 ואילך; י' זמיר הסמכות המנהלית, כרך א' 1996, עמ' 125 ואילך). 21. כאשר לרשות המנהלית ניתנת סמכות הרי שמדובר, למעשה, בכוח לשנות באופן חד צדדי, ללא צורך בהסכם, את המצב המשפטי, כלפי כל מי שכפוף לכוח זה. הסמכות המנהלית מופעלת מעמדה של מרות במדינה דמוקרטית. המרות מבטאת את העדיפות המוקנית לציבור על פני הפרט. הרשות מפעילה את הסמכות כלפי הכפופים לה בשם הציבור ולמען הציבור. ההחלטה המנהלית טעונה דרישות פורמליות, כאשר קיימות דרגות שונות של פורמליות הנדרשת מההחלטה המנהלית. מידת הפורמליות הנדרשת מכל החלטה תלויה בחוק המתייחס לאותה החלטה. בין יתר סמכויות הרשות המנהלית קיימת סמכות של צווים. בין אלו קיימים צווים כלליים וצווים אישיים. צו הריסה מנהלי הוא הפעלת הסמכות המנהלית בדרך של צווי אישי כאשר הפעלת הסמכות טעונה על פי החוק מספר דרישות, פורמליות ואחרות. 22. בפסיקה קיימת הסכמה כי צו ההריסה המנהלי, אף מעבר לצווים אחרים, הוא צו בעל אופי דרסטי וקיצוני - הוא מתיר פגיעה מיידית בנכסי הפרט ללא הליך שפוטי וללא הכרעה שיפוטית. טרם הוצאת הצו אף לא קיימת חובת שימוע. הוסבר, כי המחוקק ראה לנכון לתקן את החוק בשנת 1980 ולהוסיף אמצעי דרסטי זה על מנת לתת לרשויות הממונות על אכיפת דיני התכנון והבניה אמצעי יעיל ומהיר במלחמתן נגד נגע הבניה הבלתי חוקית אשר הלך והתפשט. לאופי הדרסטי והקיצוני של הצו מתווספת העובדה שהמחוקק אף הגביל את סמכות ההתערבות של בית המשפט בצו הריסה מנהלי. נפסק, כי סמכותו של בית המשפט לבטל צו הריסה מנהלי היא סמכות צרה, לעומת סמכותו הרחבה של יו"ר הועדה המקומית להוציא את הצו. בית המשפט יתערב רק אם הוכח לו כי הבניה בוצעה כדין או אם יוכח לו שבצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת, כאשר נטל ההוכחה להוכיח האמור מוטל על המבקש ביטולו וראה: ר"ע 1/84 דוויק נ' ראש העיר ירושלים, פ"ד לח(1) 494; ר"ע 273/86 פרץ נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ובניה , פ"ד מ(2) 445; רע"פ 1088/86 מחמוד נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה "הגליל המזרחי" , פ"ד מד(2) 417; רע"פ 1948/07 אלעוברה נ' עיריית רמלה (5.3.07). מעבר לפגמים אלו, המנויים בסעיף 238א עצמו, נפסק כי, עדיין, פעולת הרשות המנהלית בהוצאת הצו תבחן ככל פעולה של רשות מנהלית ויתכנו פגמים חמורים אשר יפגמו בחזקת התקינות ממנה נהנה הצו. ראה : עע"ם 3518/02 רג'בי נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים, פ"ד נז(1) 196; בג"צ 2181/04 רדא נ' שר הפנים ואח' (7.3.04); רע"פ 5635/93 הנ"ל; רע"פ 5086/97 בן חור ואח' נ' עיריית תל- אביב יפו, פ"ד נא(4) 625. 23. כאשר אנו עוסקים בסמכות כה דרסטית וקיצונית ובנסיבות בהן סמכות ההתערבות של בית המשפט הוגבלה באופן ממשי ודי חריג על ידי המחוקק, מן הראוי להקפיד כי הרשות המנהלית תפעל בדיוק במסגרת הסמכות שהעניק לה המחוקק ויתמלאו כל דרישות החוק המסמיך, אף הפורמליות, שאינן רבות במקרה זה. האיזון שנערך בחוק בין אינטרס הפרט ובין אינטרס הציבור הביא לקביעת תנאי בסיסי על פיו צו הריסה מנהלי לא יינתן אלא לאחר שהוגש ליו"ר הועדה המקומית תצהיר מפורט חתום על ידי מהנדס שהוסמך לכך, בבחינת גורם מקצועי עצמאי (ראה רע"פ 5171/91 יו"ר הועדה המקומית נתניה נ' סמיפור, פ"ד מו(1) 380). זהו תנאי סף לקיום הסמכות. יש להקפיד על קיומו, בדיוק כפי שיש להקפיד על יתר התנאים הקבועים בחוק וכפי שיש להקפיד כי הגורם החותם על הצו עצמו יהיה מוסמך לחתום עליו. בהעדרו של תנאי זה - לא קמה הסמכות. התצהיר שהוגש למשיבה לא היה תצהיר העומד בהוראות החוק. כיון שכך, הצו ניתן מבלי לקיים את הוראות החוק המסמיך. 24. המשיבה טוענת כי יש להתייחס אל הפגם כפגם טכני בלבד, שהרי אין מחלוקת כי העובדות המפורטות בתצהיר הן נכונות ואף היה בעת הביקורת מהנדס אחר אשר יכול להצהיר כיום על אותן עובדות. אין בידי לקבל טענה זו. הסמכות להוציא הצו נבחנת בהתייחס למועד בו הוא ניתן, הוא המועד בו ניתנה ההחלטה המנהלית. במועד זה לא היה בפני המשיבה תצהיר בהתאם להוראות החוק, גם אם הוטעתה וגם אם סברה בתום לב כי יש בידה כזה. בהעדר תצהיר לא הייתה המשיבה מוסמכת ליתן הצו והוראות החוק המסמיך לא קוימו. איני סבורה כי יש לראות בכך פגם טכני בר תיקון ואיני סבורה כי יש לנהוג גמישות בעניין זה, היורד לשורש הסמכות. עקרון חוקיות המנהל ואינטרס הציבור דורשים, כאמור, כי הרשות המנהלית תפעל בדיוק במסגרת סמכותה וכי הפעלת סמכותה תהא דקדקנית ובהתאם לכל דרישות החוק המסמיך, במיוחד, כאמור, בכל הנוגע להוצאת צו הריסה מנהלי אשר מעניק סמכות דרסטית לרשות המנהלית עם ביקורת מוגבלת ביותר של בית המשפט. גם על פי דוקטרינת הבטלות היחסית (רע"פ 4398/99 הראל נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 637; ע"פ 1523/05 פלוני נ' מדינת ישראל; י' זמיר, שם, עמ' 830), המורה כי נפקות כל פגם במעשה המנהלי תוכרע על פי חומרת ההפרה בהתחשב בנסיבותיו הספציפיות של כל מקרה, תוך איזון שיקולים - איני סבורה כי במקרה זה ניתן למחול על הפגם אשר, כאמור, יורד לשורש הסמכות והשווה רע"פ 5635/93 הנ"ל, שם הנחת היסוד הייתה כי אם ניתן צו הריסה מנהלי בהתבסס על תצהיר מי שאינו מהנדס - דינו בטלות, אלא שהמחלוקת שם הייתה אם נדרש שהמהנדס יהיה מהנדס רישוי אם לאו וכן עע"ם 3518/02 הנ"ל, שם הובא פגם של אי קיום בדבר זהות החותם על התצהיר כדוגמא לפגמים בתהליך קבלת ההחלטה להוצאת הצו. גם אם במקרה זה התוצאה תוביל, בשלב זה, להותרת מבנה בלתי חוקי על כנו, עד שינקטו כנגדו הליכי אכיפה אחרים, בהתאם לנסיבות ולשיקול דעת הרשויות, אין בתוצאה זו כדי להביא לסטייה מעקרון חוקיות המנהל ומאינטרס הציבור כי הפעלת סמכות מעין זו תהא אך ורק בהתאם להוראות החוק. לאור האמור, אין מנוס מהמסקנה כי הצו בטל. פגמים נוספים בצו 25. למבקשת טענות נוספות לעניין תוקף הצו. למעלה מהצורך נבחן בקצרה הטענות העיקריות הנוספות. הצורך בהיתר בניה 26. המבקשת טוענת כי הבניה נשוא הצו אינה טעונה כלל היתר בניה ולכן בוצעה כדין. בהקשר זה נטען כי מדובר ב"פרגוד חורף", אשר הקמתו אינה טעונה היתר בניה. דין הטענה להידחות. מעיון בתיאור הבניה ובתמונות שהוצגו עולה כי מדובר בבניה לכל דבר ועניין, מחומרים שונים ובהם פלדה, זכוכית ואלומיניום, בשטח נרחב של כ- 300 מ"ר. אין מדובר בבניה המוצבת למספר שעות בלבד אלא בניה המיועדת לעמוד על תילה חודשים ארוכים, כל חודשי החורף, כל חורף. בעניין זה מתקיים יסוד ה"קביעות" האובייקטיבי והסובייקטיבי כנדרש בע"פ 697/85 גולדשטיין נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה לוד, פ"ד מ(4) 57 וברע"פ 5086/97 הנ"ל. מעבר לכך, גם לעניין "פרגוד", המוקם על פי היתר מכוח חוקי עזר שונים, היתר שלא קיים בענייננו, קבע בית המשפט המחוזי מפורשות כי הקמתו טעונה היתר בניה וראה עת"מ (ת"א) 2082/99 פוקס נ' עיריית בת - ים (27.3.00) שאושר בע"א 3351/00 מצלאוי נ' פוקס (16.6.02); ב"ש (ת"א) 93337/05 קפה אורנים בע"מ נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה "אונו", (19.3.06) וכן ראה סיכום דיון מיום 1.2.07 שנערך במשרד המשפטים בנושא, הכולל את עמדת היועץ המשפטי לממשלה, על פיה הקמת "פרגוד" מחייבת היתר בניה. הפליה 27. המבקשת טוענת כי הופלתה לרעה לעומת עסקים אחרים אשר גם הם הקימו "סגירות חורף". לטענת ההפליה שני ראשים. האחד, כי ניתן לאחרים היתר להצבת "פרגודים" לשם סגירת חורף ואילו למבקשת לא ניתן היתר כזה. טענה זו, יחד עם טענות שונות בדבר סבירות ההחלטה המנהלית לא להעניק היתר בניה או היתר ל"סגירת חורף" או ל"פרגוד" למבקשת, כלולה במסגרת העתירה המנהלית שהגישה המבקשת, היא תידון בתקיפה ישירה בבית המשפט לעניינים מנהליים ואיני רואה כל מקום להידרש לטענה במסגרת התיק שבפני במסגרת תקיפה עקיפה, מה עוד שלא הוצגו ראיות ברורות התומכות בטענה. הראש השני של ההפליה דן בכך שכנגד עסקים אחרים אשר בצעו בניה דומה בשטחים ציבוריים לא ננקטו הליכי אכיפה ובמיוחד לא הוצא צו הריסה מנהלי, כפי שארע בענייננו. המבקשת צרפה לבקשתה וכן הציגה במהלך הדיון תמונות של מספר "סגירות חורף" בעסקים שונים בהרצליה, אשר צולמו בתקופה האחרונה. המבקשת טוענת כי גם אם הוצאו צווים מנהליים כנגד עסקים אחרים בגין בניה דומה, הרי שבפועל הגיעה המשיבה עם אותם עסקים להסדרים על פיהם ההריסה לא תבוצע עד לסיום עונת החורף. נטען כי בענייננו המשיבה לא הסכימה למתן ארכה דומה וכי המשיבה פעלה בנחישות ומהירות יתר כנגד הבניה. 28. דין הטענה להידחות. הוכח כי כנגד שלושה עסקים נוספים אשר בצעו בניה דומה הוצאו צווי הריסה מנהליים בשנת 2006. גם אם הושגו הסדרים בדבר מתן ארכות לבצוע הצו, הסדר אשר הושג גם עם המבקשת בשנת 2006, אין בכך כדי לבסס טענת הפליה. לא הוכח כי אותם עסקים אשר הבנייה בהם נהרסה בשנת 2006 - בנו שוב את אותה הבניה לאחרונה ולא ננקט כנגדם כל הליך. גם אם קיימת ברחבי העיר בניה ללא היתר וגם אם מדובר בבניה התוחמת שטח נוסף לשימוש עסק, הרי שלא הוכח כי מדובר בבניה חדשה כנגדה ניתן לנקוט הליך של צו הריסה מנהלי וגם לא הובהר אם ניתן בכלל לנקוט כנגדה הליכי אכיפה כלשהם במסגרת מגבלת ההתיישנות בדין. אך מעבר לכך. גם אם מוכחת אכיפת חוק שאינה מלאה אלא חלקית, היא אינה בהכרח פסולה. אכיפה חלקית תחשב אכיפה בררנית, ולפיכך פסולה, בניגוד לאכיפה חלקית סתם שאינה פסולה, אם מדובר באכיפה "שפוגעת בשוויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא" וראה בג"צ 6396/96 זקין ואח' נ' ראש עיריית באר שבע, פ"ד נג(3) 289; בג"צ 551/99 שקם בע"מ נ' מנהל המכס והמע"מ ואח', פ"ד נד(1) 112; בר"ם 7515/07 גלינה בר בע"מ נ' ראש עיריית תל- אביב יפו (5.9.07), שם אף נפסק כי גם אם טענת האכיפה הסלקטיבית מוכחת לכאורה, אין הדבר מחייב את מתן הסעד המבוקש, שמשמעו אי אכיפת הדין על הטוען להפליה, כי בהתנגשות שבין עקרון השוויון ובין עקרון שלטון החוק- יד עקרון שלטון החוק על העליונה. בענייננו, לא הונחה כל תשתית עובדתית ממנה ניתן להסיק כי המשיבה הפלתה את המבקשת מתוך שרירות, שיקול זר או מטרה פסולה. בענייננו, יש לזכור, תחמה המבקשת לשימושה, באמצעות בניה ללא היתר ובניגוד בוטה להחלטה מפורשת של הרשות לא להעניק לה היתר, שטח ציבורי רחב היקף בן כ- 300 מ"ר המיועד להיות שטח ציבורי פתוח. הבניה היא בניה של קונסטרוקציית ברזל וחומרים נוספים, בהיקף גדול. הבניה מצויה בסמוך לים הפתוח וחשופה, כפי שהמבקשת עצמה מעידה, לרוחות חזקות מהים, עובדה המחזקת עוד יותר את הצורך בהיתר בניה אשר יבחן גם את נושא בטיחות המבנה ומסוכנותו. בניה זהה קודמת של המבקשת שנבנתה בחורף הקודם נהרסה, בהסכמתה, לאחר שהוצא צו הריסה מנהלי. קשה לומר כי הוכחו נסיבות דומות לגבי עסק אחר וקשה לומר כי הוכח אף חשד לקיום מטרה פסולה, שיקול זר או שרירות גרידא בנקיטת הליכי אכיפה בעניין בניה זו. חובת ההתייעצות 29. הטענה הבאה של המבקשת היא אי מלוי חובת ההתייעצות הקבועה בסעיף 238א (ב) לחוק. נטען כי ההתייעצות של המשיבה טרם הוצאת הצו נערכה עם עו"ד רייך, התובע העירוני של עיריית הרצליה, ולא עם היועצת המשפטית של עיריית הרצליה. נטען כי החוק אינו מאפשר האצלת סמכות מהיועצת המשפטית לעו"ד רייך והעדר התייעצות עם היועצת המשפטית עצמה הוא פגם בהליך קבלת ההחלטה. עוד נטען כי בהתייעצות נפל פגם נוסף בשל אי הצגת מלוא העובדות הרלוונטיות בפני המשיבה, ובמיוחד עובדת הגשת עתירה מנהלית על ידי המבקשת מספר ימים לפני הוצאת הצו וכן העובדה שניתן למבקשת היתר להעמיד שולחנות וכסאות באותו מתחם. 30. גם טענות אלו אין בידי לקבל. חובת ההתייעצות הקבועה בסעיף 238א (ב) קיימת, לפי לשון החוק, לגבי מועצת רשות מקומית כאמור בסעיף 18 לחוק ולא לגבי ועדה למרחב תכנון מקומי כאמור בסעיף 19 לחוק. לעניין ועדה למרחב תכנון מקומי נקבע כי קיימת חובת התייעצות עם ראש הרשות המקומית שבתחומה מצוי הבניין החורג. הועדה לתכנון ובניה בענייננו היא ועדה למרחב תכנון מקומי בהתאם לסעיף 19 לחוק. אין חולק כי ראש הרשות המקומית שבתחומה מצוי הבניין החורג היא ראש העיר הרצליה, אשר משמשת גם כיו"ר הועדה למרחב תכנון מקומי. על פי לשון החוק, אכן, התוצאה היא כי אין חובת התייעצות כלשהי במקרה זה. עו"ד רייך בעדותו הסביר כי למרות העדר חובה בחוק, מתבצעת תמיד התייעצות עמו טרם הוצאת צווי הריסה מנהליים. עוד העיד עו"ד רייך כי ההתייעצות ארכה בין 20 ל 30 דקות, במהלכה נדונו העובדות הרלוונטיות. עו"ד רייך ציין כי נושא הפגיעה בהפעלת העסק ובצדדים שלישיים שהזמינו אירועים בעסק עלה במהלך ההתייעצות, כמו גם הסיכון הטמון במבנה עקב מיקומו ליד הים וחשיפתו לרוחות החורף. עו"ד רייך לא ידע אם המשיבה הייתה מודעת לעתירה המנהלית שהוגשה בעניין. 31. לא מצאתי כל פגם בהתייעצות שהתקיימה בין המשיבה ובין עו"ד רייך. בהתאם ללשון החוק אכן אין חובת התייעצות עם היועץ המשפטי של העירייה במקרה זה. את המצב שנוצר על פיו אין כלל חובת התייעצות ועל מנת למנוע מצב בו תינתן החלטה ללא התייעצות כלשהי ניתן לתקן על ידי התייעצות עם יועץ משפטי הבקיא בדינים הרלוונטיים, גם אם אינו היועץ המשפטי של העירייה, כפי שהיה בענייננו. ניתן לומר כי במקרה כזה הדרישות המהותיות של חובת ההתייעצות מתקיימות - החלפת דברים ודעות, מודעות לקיום ההתייעצות והגדרת הנושא בצורה ברורה וראה ע"פ 22/89 עזבה נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(2) 596. טענה דומה, בדבר אי מלוי חובת ההתייעצות על פי סעיף 238א(ב) במקרה בו ההתייעצות מתבצעת עם עורך דין עובד המחלקה המשפטית של העירייה ולא עם היועץ המשפטי של העירייה עצמו נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי בת"א בע"פ (ת"א) 71339/03 מדינת ישראל נ' מישון ( 25.9.03). נקבע כי בהסתמך על הוראות סעיף 6 לחוק הרשויות המקומיות (ייעוץ משפטי), תשל"ו - 1975 רשאי היועץ המשפטי של העירייה להסמיך עורך דין מעובדי לשכתו לייצגו גם בעניין זה, כי פרשנות אחרת תביא למצבים אבסורדיים שיביאו לשיתוק פעולותיה של הרשות המקומית בתחומים שונים, במיוחד בתחום של הוצאת צווים מנהליים וכי חזקה על המחוקק שלא התכוון לכך. ב"כ המבקשת טוען כי פסיקת בית המשפט המחוזי שגויה כיון שלא ניתן ללמוד מהוראות סעיף 6 לחוק הרשויות המקומיות (ייעוץ משפטי), אשר דן בהשתתפות היועץ המשפטי של הרשות המקומית בישיבות שונות, דבר לעניין האצלת סמכויות לצורך התייעצות על פי סעיף 238א לחוק. יתכן והצדק עם ב"כ המבקשת, אך אין צורך להכריע בכך במסגרת דיוננו. כפי שציינתי, על פי לשון החוק לא קיימת במקרה זה חובת התייעצות פורמלית. למרות זאת, קוימה החובה המהותית להתייעץ עם יועץ משפטי הבקיא בנושא ובדין. איני סבורה כי דיון בעובדה שהוגשה עתירה מנהלית היה מהותי להתייעצות, שהרי, יש לזכור, עצם הגשת עתירה מנהלית כנגד החלטת הרשות אינה מהווה חסינות מפני פעולות לאכיפת דיני התכנון והבניה ואינה מהווה הכשר לפעול בניגוד להחלטה המנהלית הנתקפת. גם הטענה כי היה צריך להעלות במסגרת ההתייעצות קיום היתר להצבת שולחנות וכסאות אינה מקובלת עלי. ראשית, לא הוכח באופן ברור כי ניתן היתר כזה והוצג רק שובר לתשלום. שנית, הצבת שולחנות וכסאות אינה מהווה פעולת בניה ללא היתר והיא נבחנת בהתאם להוראות חוקי העזר ועל פי מדיניות האכיפה בעניין זה. גם אם ניתן היתר לשולחנות וכסאות אין בכך כדי ללמד על היתר לבניה במקום סביב אותם שולחנות וכסאות. עוד יצוין, כי אף לגרסת המבקשת עצמה, המשיבה באופן אישי הייתה מודעת לבקשות המבקשת בעניין הבניה במקום ואף נערכו פגישות עמה, כך שהטענות בדבר העדר הנחת תשתית עובדתית מלאה בפני המשיבה אינן מבוססות. הבטחה שלטונית 32. המבקשת טוענת כי קיימה מגעים עם הגב' עפרה בל מטעם המשיבה וכי במסגרת מגעים אלו הובטח על ידי הגב' בל כי הבניה תאושר. נטען כי על הבטחה זו הסתמכה המבקשת וקבעה אירועים לחודשי החורף הקרוב, אשר לצורך קיומם נזקקת היא לבנייה. טענות אלו נטענו בהרחבה במסגרת העתירה המנהלית ואכן, זוהי האכסניה הנכונה לדון בטענות. 33. למעלה מהצורך אציין, כי לצורך הכרה בתקפותה המשפטית של הבטחה שלטונית יש להוכיח עמידה במספר תנאים, כאשר הנטל הוא על הטוען לקיום ההבטחה. על ההבטחה להיות מפורשת, ברורה, חד משמעית ולא מוטלת בספק, כנדרש מהתחייבות משפטית שאינה בגדר הצהרת כוונות גרידא. בנוסף, עליה להינתן על ידי האורגן המוסמך לתת אותה ואשר יש לו יכולת למלא אחריה, תוך כוונה להקנות לה תוקף משפטי וכוונה שכך יראה אותה גם מקבל ההבטחה. ראה: בג"צ 5853/04 "אמנה" ואח' נ' ראש ממשלת ישראל ואח', דינים ועוד סט 312; בג"צ 4915/00 רשת חברת תקשורת והפקות (1992) בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד נד(5) 451; ע"פ 6411/98 מנבר נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 150; ע"א 2054/98 אחים רויכמן שומרון בע"מ נ' מדנת ישראל ; ע"א 6620/9 עיריית רמת-גן נ' גולומב ואח', פ"ד נא(2) 363 והאסמכתאות הנוספות שם. 34. בענייננו- קשה לומר כי הוכחה הבטחה מפורשת, ברורה, חד משמעית על ידי האורגן המוסמך, כנדרש. מעמדה וסמכויותיה של הגב' בל לא הובררו בדיון זה וגם לא הוכח כי הבטיחה למבקשת באופן ברור וחד משמעי כי יינתן לה היתר בניה, מעבר לניסיון לעזור למבקשת. בכל מקרה, דומה שאין חולק כי הגב' בל אינה מוסמכת להעניק היתרי בניה, אינה מוסמכת להבטיח אי נקיטת צעדי אכיפה כנגד בניה לא חוקית ואין בכוחה לקיים הבטחות כאלו. לא זאת אלא עוד יותר. מהראיות שהוצגו עולה כי הגורמים המוסמכים בעיריית הרצליה הבהירו באופן ברור למבקשת במספר הזדמנויות כי לא יינתן היתר בניה לבניה נשוא הצו ואף נקטו הליכי אכיפה כמו הגשת צו הריסה מנהלי והגשת כתב אישום כנגד בניה קודמת במקום. גם מר בן זקן, אשר ניסה לעזור למבקשת, ציין והדגיש במכתבו למשיבה מיום 18.9.07 כי הנחה את המבקשת לא לבצע את הבניה טרם קבלת היתר. בנסיבות אלו קשה להבין על מה מבוססת הסתמכות המבקשת ומהו הבסיס הנטען להבטחה שלטונית. טעות בזיהוי 35. המבקשת טוענת לפגם נוסף בצו, שעניינו טעות במספר החלקה. נטען כי בעוד שפרטי הבניה בצו המנהלי הם גוש 6590, 6516, חלקות 5 ו - 26, הרי שבכתב האישום בת.פ. 200/07 מצוין כי מדובר בבניה בגוש 6516 חלקה 24. מוטב כי הטענה כלל לא הייתה נטענת. המבקשת עצמה, בתצהיר שנלווה לבקשה לביטול הצו וכן במסגרת עתירתה המנהלית, מציינת כי מדובר בשטח הנמצא בגוש 6516 חלקה 24 שמספרו הישן - חלק מחלקה 5 בגוש 6590. בצו מפורטת כתובת המקום ונלווים לו תרשים ותמונות. אין כל מחלוקת לעניין זיהוי הבניה ומיקומה והמבקשת כלל אינה טוענת כי קיימת אי בהירות כאמור או כי אינה יודעת למה מכוון הצו. בנסיבות אלו, גם אם היה קיים פגם, וכזה כלל לא הוכח, מדובר בפגם טכני שאינו יכול לפגום בתוקף הצו וראה לעניין זה החלטתי בעמ"ק (הרצ') 1427/05 רומנו נ' מדינת ישראל (16.4.07) וכן בב"ש 55/02 מדינת ישראל נ' סוריאס ( 23.6.05), אשר אושר בבית המשפט המחוזי בעפ"א (ת"א) 80307/05 (30.6.06) ובבית המשפט העליון ברע"פ 6260/06 (2.8.06). נזק העלול להיגרם למבקשת 36. המבקשת טוענת כי נקבעו לחודשי החורף אירועים רבים בעסקה, חתונות בעיקר, אשר לצורך עריכתם יש צורך באותה בניה. נטען כי בצוע הצו יסב נזקים אדירים ועגמת נפש לזוגות רבים ואורחיהם, אשר הזמינו אירועים במקום לעונת החורף תוך ציפייה שסגירת החורף תעמוד על תילה. בנוסף, נטען, צפויה המבקשת לשרשרת תביעות כנגדה אם יבוטלו אירועים וכן תאלץ לפטר עובדים. לכך מתווספת, כנטען, עלות הקמת הבניה, כחצי מליון ₪, כנטען. 37. לעניין זה ניתן לציין כי המבקשת הייתה מודעת עוד מחורף 2006 לכך שהבניה אותה היא מכנה "סגירת חורף", בניה שהוקמה, כזכור, בשטח ציבורי פתוח, טעונה היתר ולכך שהרשויות עומדות על נקיטת אמצעי אכיפה כנגד אותה הבניה. המבקשת העדיפה להתעלם מכך כמו גם מהחלטת הרשות לא לאשר את הבניה, נכנסה להתחייבויות תוך שהיא נוטלת על עצמה סיכון כי הבניה לא תאושר וקיוותה לטוב. כעת עותרת המבקשת לבית המשפט כי ייתן גושפנקא לפעילותה זו, אשר בוצעה באופן בוטה ומתריס, בניגוד לדיני התכנון והבניה ובניגוד להחלטות מפורשות של הרשות. אינטרס המבקשת, בנסיבות אלו, לא יכול לגבור על אינטרס הציבור שעניינו אכיפה ראויה של דיני התכנון והבניה, במיוחד בשטחים ציבוריים, ומניעת מצב בו החוטא יהא נשכר. עוד יש לציין לעניין זה כי הצו מתייחס רק לבניה בשטח הציבורי, אשר יועדה להרחיב את שטח העסק, כך שהמבקשת רשאית להמשיך ולהפעיל את עסקה ולקיים בו אירועים בהתאם לרישיון שניתן לה ובהתאם לדין. לסיכום 38. הצו המנהלי בטל בשל העדר תצהיר מהנדס כנדרש בסעיף 238א(א) לחוק. זהו פגם מהותי אשר יורד לשורש הסמכות המנהלית ומביא לבטלות המעשה המנהלי. 39. אילולא פגם זה לא היה מקום להורות על ביטול הצו. 40. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות. הריסת מבנהקרקעותצו הריסהצוויםגוש חלקה