סמכות יו''ר ועדה למתן רשות לערער

פסק דין 1. העתירה שבפני, ענינה בשתיים - האחת החלטת יו"ר הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז הדרום ליתן למשיבים 3-5 היתר לערור על פי סעיף 110 לחוק התכנון והבניה התשכ"ה - 1965 לאחר שהתנגדותם לתוכנית שאושרה על ידי הועדה - נדחתה. העתירה הנוספת מתייחסת להחלטת המועצה הארצית לוועדת המשנה לעררים אשר קבעה כי יש לאשר את המבנה של העותר במימדים ושימושים אשר אושרו לו מלכתחילה בהיתר הבניה (גובה של 5.70 מ' או 7.5 מ' עם גג משופע). תכנית מיתאר 60/101/02/3 לאזור חוף הים הצפוני, רובע א' אשדוד, הוגשה ביוזמתה של הועדה המקומית לתכנון ובניה אשדוד ואושרה בשינויים על ידי הועדה המחוזית. תוכנית זו חלה על מגרש העותר, אשר הוגדר כבנין קיים ביעוד של אזור פיתוח שפת הים ג', שיותר בו השימוש של חפצים להשכרה בתי קפה ומסעדות. עסקינן במגרש 2 עליו הוקם מבנה על ידי העותר, במרחק של 120 מטר מקו החוף (להלן:"המגרש") על המקרקעין חלה תמ"א 13. לפי יעוד המקרקעין הוא "שטח ישוב" שמשמעותו "שטח המיועד להתיישבות עירונית כפרית לפי תוכנית מתאר מקומית או תוכנית מפורטת. על המקרקעין חלה תוכנית מפורטת 1/119/03/3, שהוגדרה כשטח ציבורי פתוח ובשטח זה ניתן לבנות עד 10% משטח השצ"פ למטרות ספורט נופש ושעשועים. הרקע: 2. באפריל 98' נתנה הועדה המקומית לתכנון ובניה אשדוד, באישור הועדה המחוזית היתר לבניית קיוסק בן קומה אחת וקומת מרתף בגובה פנימי של 5.7 מטר וגובה חיצוני 7.5. מטר בשטח של כ-414 מ"ר. העותר חרג מגבולות ההיתר ובנה בנין בן 4 קומות המשמש בקומתו העליונה למגוריו כאשר גובה המבנה עומד על 13.9 מטר. בעקבות זאת הוצא לעותר צו הפסקה מנהלי והוגש כתב אישום בגין חריגות בניה. העותר הורשע בבניה ללא היתר וניתן נגדו צו הריסה כנגד עבודות הבניה שבוצעו בסטיה מהיתר. בימ"ש השלום באשדוד, כב' השופט א.חזק קבע בעמ"ק 1332/99 בגזר הדין: "כי אין ספק שהמדובר.. בבניה בסטיה מהיתר בהיקף ניכר וככזו, המדובר בעבירה חמורה, שבנוסף להיותה עבירה המשבשת את הליכי וסדרי המינהל התקינים, יש לה גם השלכות כבדות משקל על חזות העיר ובמקרה שבפנינו - חזות החוף המתוכנן בעיר. אין גם ספק, לפחות, על פי הנתונים שהובאו בפני, כי לא ניתן יהיה גם בעתיד ליתן היתר בניה לכל עבודות הבניה מעבר לגובה של 11.5 מטר". 3. הועדה המקומית החליטה - במסגרת תוכנית כוללת לחלק מרצועת החוף - להגדיל את זכויות הבניה במגרש העותר ולהתיר גובה חיצוני של 11.5 מטר להתיר שתי קומות מעל מפלס הכניסה וקומת מרתף. הועדה המחוזית בישיבתה מיום 9.7.01 לאחר סיור בשטח קבעה כי: "זכויות הבניה במגרש יותאמו למבנה ובו שלוש קומות מעל הקרקע וקומת מרתף.. כפוף לכך שקומת הגג והרעפים יפורקו באופן מלא תוך 60 יום מקבלת החלטה זו. היה ותנאי זה לא יבוצע, הוראות התוכנית שיפורסמו להפקדה יתוקנו באופן שזכויות הבניה במגרש יותאמו להיתר הבניה כפי שהותר על ידי הועדה המחוזית בהחלטה מיום 27.4.98" (נספח ה' בכתב תשובה של המשיבה מספר 4). העותר לא קיים תנאי זה של פירוק הגג והרעפים, למרות זאת החליטה הועדה המחוזית להפקיד את התוכנית במצבה הקיים, דהיינו 4 קומות. 3 קומות מסחר וקומה טכנית + קומת מרתף בגובה של כ-13.9 מטר ממפלס הכניסה כולל רעפים, בשטח של 1145 מ"ר וזאת בניגוד לעמדת הועדה המקומית שאשרה 2 קומות - קומת מרתף, קומה מסחרית ועליית גג בגובה שיא של 11.5 מטר גג רעפים ממפלס הכניסה בשטח של 562.5 מ"ר. הועדה המחוזית לא קיבלה את עמדת הועדה המקומית ולא את התנגדותם של המשיבים 3-5 ואישרה המבנה כפי שנבנה, דהיינו, בגובה של 13.9 מ'. המשיבים 5-3 פנו ליו"ר הועדה המחוזית שיפעיל סמכותו על פי סעיף 110 לחוק התכנון והבניה ויאשר להם לערור למועצה הארצית. בהחלטה שניתנה ביום 14.4.05, קבע יו"ר הועדה המחוזית שלא מצא כל טענה או טעם במתן רשות ערר "למעט הטענה בדבר הרגישות והחשיבות הציבורית הנדרשת לכאורה, להכשרת חלק מהמבנה... ". מטעם זה נעתר לבקשה והתיר הגשת ערר למועצה הארצית. לאחר שנסיון ועדת המשנה לעררים להביא הצדדים להסדר לא צלח קיבלה הועדה ביום 18.10.04 את הערר ברוב דיעות וקבעה כי אין לאשר את המבנה במסגרת התוכנית שהועדה המחוזית החליטה להפקיד בגובה של 13.9 מטר אלא: "בממדים ובשימושים אשר ניתנו לו מלכתחילה בהיתר הבניה (גובה של 5.70 מ' או 7.50 מ' עם גג משופע)..." (מסומן א' בעתירה). מכאן העתירה שבפני. טענות העותר: 4. הערר של העותר מתחלק לשניים - האחד לעצם מתן הרשות לערער, כשערר זה מופנה כנגד יו"ר הועדה המחוזית לתכנון ובניה המשיב 2, ולעצם החלטת ועדת המשנה לעררים, המשיבה 1. מתן רשות להגיש ערר נגוע בחוסר סבירות לאור העובדה שהחלטת הועדה המחוזית ניתנה על סמך נימוקים תכנוניים. מתן הרשות מנימוק של רגישות וחשיבות ציבורית להכשרת חלק מהמבנה המסחרי במסגרת התוכנית ענינו בעיה נקודתית ספציפית שאין לה השלכת רוחב מעבר לענינו של העותר. "השיקול החינוכי" של מניעת עידוד עבירות בניה אינו בעל חשיבות עקרונית כשעוסקים בקומה אחת ומדובר בהעדר איזון מול אינטרס ציבורי נוגד. הבקשה לערור היא נקודתית של גובה בניה במגרש מסויים וככל הנראה שיקול זה הוא שהדריך המשיב 2 על מנת למנוע לזות שפתיים (סעיף 40 לעתירה). החלטת ועדת המשנה התקבלה בחוסר סמכות משחרגה מתחום מתן הרשות, שכן משהגיעה הועדה למסקנה שאין בפניה שאלה בעלת חשיבות ציבורית מיוחדת, המצדיקה התערבותה, ומשקבעה שהשיקול החינוכי של לחנך עברייני בניה, אינו זה שמכריע הכף לחובת העותר, היה עליה לדחות הערר. ועדת המשנה שקלה שיקולים זרים משנכנסה לשיקולים תכנוניים שלא על בסיסן ניתנה הרשות לערער. מתן רשות לערר, פוגע בעקרון "גמר המלאכה של המעשה המנהלי". ההיתר ניתן אחרי הרבה התדיינויות ואישור התכנית בועדות השונות, הקימו לעותר הסתמכות או ציפייה שהאישור "סופי". המשך ההתדיינות פוגע בהסתמכות זו בשל טעמים ציבוריים כבדי משקל. המשיבה 1 פעלה בחוסר סמכות בהחלת חוק שמירת הסביבה החופית התשס"ד - 2004 לאור ההנחיות שנקבעו בחוק עצמו ומשחוק זה לא היה בתוקף בעת קביעת הועדה. החלטת הועדה בשאלה תכנונית התקבלה על דעתם של שני נציגים שאינם מתכננים ושאינם אנשי מקצוע והיא בניגוד לתמ"א 13. המשיבה 1, בהחלטת ביניים מיום 31.8.03, עת ניסתה להביא הצדדים להסדר, הביעה דעתה כי לא השיקול של גובה הבנין וההכשרה בדיעבד של הבניה החריגה פוסלים את התוכנית כפי שאושרה על ידי הועדה המחוזית, שכן לו הסכימו הצדדים להפוך הבנין לשימוש ציבורי, היתה המשיבה 1 מאשרת התוכנית. טענות המשיבים 3-5: 5. העותר מנוע ומושתק לטעון לחוסר סמכות הועדה ולעצם מתן הרשות משביקש להצטרף לדיונים בפני המשיבה 1, הופיע וטען טענותיו ולא העלה טענה של חוסר סמכות. כן נטען לשיהוי בהגשת העתירה לענין מתן הרשות שכן הרשות לערער ניתנה ביום 14.4.04 (נספח ג' לעתירה) ועתירה זו הוגשה ביום 2.12.04. לגוף הענין מדובר במחלוקת ציבורית שמלווה את הבנין מזה זמן רב והינה בעלת חשיבות ורגישות ציבורית ולכן היה טעם במתן רשות לערער. ביהמ"ש בשבתו כבית משפט מינהלי, בוחן את סבירות ההחלטה ולא אם היתה לו אפשרות הבחירה היה בוחר בחלופה אחרת. הדיון בועדת ערר אינו מוגבל לרשות הערעור. אין כל חשיבות לדעת המיעוט, במיוחד בהתחשב בעובדה שנימוקיה ניתנו ביום 29.11.04 בעוד החלטת הועדה ניתנה ביום 18.10.04. המשיבה 7, הועדה המקומית לתכנון ובניה, אשדוד, אינה תומכת בעמדת העותר להשאיר ההחלטה של הועדה המחוזית בעינה בגובה של 13.9 מטר, מנגד אינה תומכת בהחלטת המשיבה להחזיר גובה הבנין להיתר המקורי, אלא חוזרת על עמדתה שמן הראוי לאשר הבנין בגובה של 11.5 מטר וסבורה כי המשיבה 1 הרחיקה לכת בהחלטתה המבטלת את התכנון המקורי של התוכנית ללא הצדקה שכן תכנון בגובה של 11.5 מטר הוא חלק מהתפיסה התכנונית הכוללת של התוכנית שגובשה. דיון: 6. החלטת יו"ר הועדה המחוזית ליתן למשיבים 5-3 רשות לערער ניתנה ביום 14.4.04, לא הוגשה כל עתירה לבטל ההחלטה זו. העותר פנה למשיבה 1 וביקש רשותה להצטרף לדיונים שהתנהלו בפניה ונטל חלק בדיונים אלה, בנסיבות אלה טענתו שלא היה מקום למתן רשות ערעור נגועה בחוסר תום לב. צד הנוטל חלק בדיונים מביע בעצם השתתפותו את הסכמתו לסמכות הדיון. צד לא יכול לקחת חלק בדיונים, לא להסתייג בשאלת הסמכות ורק כשניתנת החלטה שאינה נוחה לו, לפנות בעתירה לביהמ"ש, בין היתר, בטענת חוסר סמכות ליתן רשות לערער. לשאלה דומה התייחס השופט זמיר בספרו הסמכות המינהלית (חלק 2, עמ' 696 ): "ראוי לקבוע כלל, כי אדם שיש לו ענין עם רשות מינהלית, חייב לערוך ולהציג בפניה את כל הטענות שיש לו, בהזדמנות הראשונה שניתנה לו לצורך זה, ולא לכבוש חלק מן הטענות עד שיחפוץ. כך גם לגבי טענה של חוסר סמכות. טענה כזאת אומרת שהרשות צריכה למשוך ידיה מן המקרה, ואולי רשות אחרת יכולה וצריכה לעסוק באותו מקרה. כיוון שכך, אין זה ראוי להניח לרשות המינהלית להמשיך ולטרוח טרחת חינם, ואולי גם להטריח אחרים בדיון עקר". דברי השופט זמיר מכוונים למצב של חוסר סמכות ענינית לדון בנושא בכלל, קל וחומר בענינינו כשלא מדובר בחוסר סמכות מהותית אלא הטענה שלא היה מקום ליתן היתר לערער לאור פסיקת בתי המשפט. במהות יש סמכות ליו"ר הוועדה ליתן רשות לערער, העותר סבור שבנסיבות הענין לא היה מקום ליתן רשות זו ולכן היה עליו לעתור מיד, כדי למנוע הליכי סרק בפני המשיבה 1. משלא עשה כן, בהמתינו לתוצאות שאם נפסקות היו לטובתו, היה שותק, מושתק הוא מלטעון לענין הסמכות למתן רשות ערעור לאור עבור הזמן, וגם משלא הוגשה בקשה להארכת מועד והעתירה הוגשה ביום 2.12.04 כשמונה חודשים אחרי מתן הרשות ערעור. גם אם היה ממש בטענות העותר לגופו של ענין לעצם מתן הרשות לערער - ואיני סבורה שכך הדבר - היה נכון לדחות טענות אלה מפאת השתק ושיהוי שכן לא יתכן לנהל דיונים ובסופם - לאור התוצאה שאינה נוחה - לטעון לחוסר סמכות. 7. טענה נוספת של העותר שהיה על המשיבה 1 להגביל החלטתה לטענות של "החשיבות הציבורית" ולא להזקק כלל לשיקולים תכנוניים. סמכות המשיבה 1 נקבעה בסעיף 116 לחוק התכנון והבניה הקובע: "מוסד תכנון המוסמך להכריע בערר, רשאי לקבלו, כולו או מקצתו, או לדחותו ולאשר את התוכנית עם או בלי שינויים או לדחותה. מוסד התכנון רשאי להחזיר את התוכנית לדיון למוסד התכנון שעל החלטתו הוגש הערר עם הוראות או בלעדיהן". הסמכות הקבועה בסעיף זה רחבה ביותר, אינה מוגבלת לנושא בגינו ניתנה הרשות לערער ונימוקי ההחלטה למתן הרשות לערער אינם תוחמים את סמכות הועדה. לשונו של סעיף 116 לחוק הינה רחבה ואין בסמכות יו"ר הועדה המחוזית להגביל סמכות זו, וגם אם נעשה הדבר, מה שלא כך במקרה שבפני, אין בהגבלה זו להשפיע על סמכויות המשיבה 1. סעיף 18 לחוק הפרשנות קובע כי:"הסמכה לדון ולהכריע בערר או בהשגה אחרת של רשות - משמעותה גם הסמכה לאשר את ההחלטה בשינויים או בלא שינוי לבטלה ולהחליט החלטה אחרת במקומה או להחזיר הענין עם הוראות לרשות שהחליטה". סעיף זה עולה בקנה אחד עם האמור בסעיף 116 לחוק התכנון והבניה לסמכות של מוסדות תכנון הדנות בערר. סעיף 18 חל על כל ערר או השגה על החלטה של רשות, כפי שמציין השופט זמיר בספרו הסמכות המנהלית כרך ב' (עמ' 650):"הביקורת המנהלית בהשגה רחבה יותר מן המקובל בביקורת שיפוטית על ידי בית המשפט. ביקורת על ידי ביהמ"ש בענין מסויים שכוונתו בדרך כלל לבדוק אם לא נפלה טעות בהחלטה המינהלית; ואילו הביקורת בהשגה נערכת על פי רוב בדרך של הדיון מחדש(de noro). בפרטי הענין כולם או חלקם, לפי הוראות החוק ונסיבות הענין והיא מאפשרת "להחליט החלטה אחרת במקומה" של הרשות שקיבלה את ההחלטה. מסתבר שיש בכך כדי להסמיך את הרשות המחליטה בהשגה להעמיד את שיקול הדעת שלה במקום שיקול הדעת של הרשות שקיבלה את ההחלטה המקורית". לענין זה ראה גם פסק דינה של כב' השופטת ב.גילאור, עת"מ 147/02 (חי) גלבהרט נ. המועצה הארצית לתכנון ובניה [(דינים ועוד) דינים מחוזי, כרך לב (9), 551]. כך גם נקבע על ידי כב' השופטת פרוקצ'ה ברע"א 2425/95, עירית רעננה נגד י.ח. יזום והשקעות בע"מ, פד"י נד(4), 481. טענת העותר לפיה הועדה חרגה מסמכותה משדנה בהיבטים תכנוניים ולא רק בהיבטים ציבוריים דינה להידחות, מפאת הסמכות הרחבה של הועדה, כמפורט לעיל. 8. בעוד סמכות ועדת הערר היא רחבה, כאמור, הרי סמכותו של בית משפט המינהלי בבואו לדון בעתירה, מוגבלת לבחינת סבירות ההחלטה ואין בית המשפט מחליף את שיקול דעתה של הרשות גם אם מלכתחילה, אם היה הדבר מובא בפניו היה פוסק אחרת. רק אם קיים חוסר סבירות קיצוני בהחלטת הרשות, יתערב בית משפט בשיקול הדעת. המשיבה 1 בבואה להחליט הביאה בחשבון את השיקול החינוכי, שענינו מניעת עידוד עבריינות בתחום הבניה, תוך שהיא מתחה ביקורת על כך שהועדה המחוזית לא יחסה די משקל לשיקול זה. מנגד, ציינה המשיבה 1, שאולי בהתנהלות הועדה המקומית, יש כדי להפחית מעוצמתו של השיקול החינוכי בשל האפשרות שמא בשלבים מסויימים הוצג מצג מטעה כלפי העותר. המשיבה הביאה בחשבון את השיקול הסביבתי, לאור חוק שמירת הסביבה החופית שאמנם לא היה בתוקף בעת החלטת הועדה, אבל בהחלט יכלה הועדה להסתמך על רוחו של החוק וכך עשתה. הגנת הסביבה לתועלת כלל הציבור כולו והקירבה לחוף הים (120 מטר מהחוף) מצדיקה צמצום היקפי הבניה בעיקר לגובה. המשיבה הביאה בחשבון את גובהו של המבנה שהוא שיקול ויזואלי לא רק מנקודת מבטו של הולך הרגל בטיילת, אלא של כל "מבקרי העיר ותושביה...". המשיבה הביאה בחשבון גם את השיקול התכנוני בהתייחס לתמ"א 13, ציינה שמותר לבנות בו עד 10 אחוז מהשטח לגובה, של קומה אחת וזאת באישור הועדה המחוזית. יש לציין שההיתר המקורי שאושר לעותר אישר גובה של 7.5 מטר בקו החיצוני. היום הבנין עומד על גובה של 13.9 מטר, ללא היתר. העותר אף הועמד לדין והורשע בגין בניה ללא היתר. המשיבה הביאה במכלול שיקוליה את כלל השיקולים לרבות שיקולים תכנוננים ולא מצאתי חוסר סבירות שנפלה בהחלטת הועדה או בשיקוליה. ביהמ"ש אינו מחליף את שיקול דעתה של הרשות, כאשר הבחירה בין פתרונות אפשריים הינה בתחום הסבירות של הרשות, ונעשתה תוך שימוש בחופש הבחירה המנהלי בתחום הסבירות. (בג"צ 389/80 דפי זהב בע"מ נ. רשות השידור פד"י לה (1), 421, בעמ' 442). סוף דבר - העתירה נדחית. העותר ישלם לכל אחד מהמשיבים הוצאות הבקשה ושכ"ט עו"ד בסכום של 10,000 ₪, סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועדת התשלום בפועל. המשיבים 1 ו-2 לצורך חיוב בהוצאות חד הם. רשות ערעור (בזכות או ברשות)