אי עמידה בתנאי סף של מכרז

להלן פסק דין בסוגיית פסילת הצעה בגין אי עמידה בתנאי סף של מכרז: פסק-דין השופט ע' פוגלמן: ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענינים מינהליים בירושלים (כב' השופט י' נועם), בגדרו נדחתה עתירה נגד החלטת ועדת בדיקה של המשיב 1 (משרד התחבורה), שהורתה על פסילת הצעת המערער וקבעה כי המשיב 2 הינו הזוכה במכרז. רקע עובדתי ופסק דינו של בית המשפט לענינים מינהליים 1. בחודש יוני 2002 פרסם משרד התחבורה מכרז פומבי להקמת ארבע-עשרה תחנות בדיקה לרישוי רכב ברחבי הארץ. במכרז נקבע כי ההצעות תיבדקנה על ידי ועדת בדיקה שמינה מנהל אגף הרכב במשרד התחבורה (להלן: ועדת הבדיקה), וכי בין ההצעות שתעמודנה בתנאי המכרז תיערך הגרלה לבחירת ההצעה הזוכה. אחד מן היישובים אליהם התייחס המכרז הוא טמרה, ובין מגישי ההצעות להקמת תחנת בדיקה לרישוי רכב (להלן: מכון רישוי) בטמרה היו המערער והמשיב 2 (להלן: המשיב). לאחר הליכים שנמשכו מספר שנים, ובכלל זה מספר התדיינויות בבתי משפט, החליטה ועדת הבדיקה לפסול את כל ההצעות שהוגשו למכרז, למעט הצעתו של המשיב. ועדת הבדיקה לא ראתה לפסול את הצעתו של המשיב, למרות פגמים שונים שנפלו בה (עליהם נעמוד בהמשך), והיא נותרה ההצעה היחידה שהועברה לשלב ההגרלה. נגד החלטה זו הוגשה העתירה לבית המשפט קמא. בעתירתו טען המערער כי לא היה מקום לפסול את הצעתו, וכי הפגמים בהצעתו של המשיב חייבו את פסילתה. לחלופין טען המערער כי נוכח פגמים שנפלו במכרז, יש להורות על ביטולו ועל עריכת מכרז חדש. בית המשפט לענינים מינהליים דחה את העתירה. נקבע כי בדין נפסלה הצעת העותר, וכי אין מקום להתערב בהחלטת ועדת הבדיקה שלא לפסול את הצעתו של המשיב. עוד נקבע כי אין עילה להורות על ביטול המכרז ועריכת מכרז חדש. על פסק הדין הוגש הערעור שלפנינו. בדיון שנערך לפנינו ביום 22.10.07, לאחר שמיעת הערות בית המשפט, חזר בו המערער מן הערעור ככל שהוא נוגע לפסילת הצעתו, אך עומד הוא על הערעור בכל הנוגע לקבלת הצעתו של המשיב. לפיכך, נמקד דיוננו בעניין זה. גדר המחלוקת 2. המערער מלין על פגמים שונים שנפלו, לטענתו, בהצעתו של המשיב, ואשר לגישתו, חייבו את פסילתה. כפי שיובהר להלן, מצאנו כי די באחד מן הפגמים להם טען המערער - הנוגע לתנאי סף הנקוב בסעיף 4(ה)(2) לתנאי המכרז - כדי לחייב את פסילת הצעתו של המשיב, ולפיכך, נייחד דיוננו לעניין זה. 3. בתנאי המכרז נקבע כי על מגישי ההצעות לצרף להצעתם "מסמך המעיד על בעלות או שכירות או חכירה של המגרש המוצע על ידו, או התחייבות בכתב מבעל המגרש על נכונותו למכור או להשכיר או להחכיר את המגרש למציע אם הצעתו תזכה במכרז" (סעיף 4(ה)(2) למכרז). המשיב תכנן להקים מכון רישוי על מגרש מס' 102 באזור התעשייה בטמרה, הנמצא בבעלות מינהל מקרקעי ישראל (להלן: המינהל). למרות זאת, לא צורף להצעה מסמך הכולל התחייבות כאמור מטעם המינהל. להצעה צורפה המלצה להקצאת הקרקע מטעמה של עיריית טמרה, והתחייבות מטעם משרד התעשייה והמסחר להמליץ למינהל על הקצאת הקרקע. לאחר שנערך שימוע למשיב, ערכה ועדת הבדיקה בירור עם המינהל. במכתב המינהל מיום 21.5.03 נכתב כי "מינהל מקרקעי ישראל דן בבקשות להקצאת שטחים באיזורי תעשיה, רק לאחר שמתקבלת המלצה להקצאת הקרקע בפטור ממכרז מהתמ"ס [משרד התעשייה והמסחר] בצרוף מפת מדידה עדכנית. במידה ותתקבל המלצת התמ"ס להקצאת קרקע למכון רשוי משרדנו ידון בבקשה/בהמלצה בחיוב". עוד הוסיף המינהל כי "מאחר ואין המינהל נוהג ליצור מחויבות ישירה ומראש, אין זה נכון לדרוש מהזוכים את הסכמתנו להקצאה מראש". נוכח דברים אלה, החליטה ועדת הבדיקה לנקוט בגישה מקלה, ולהסתפק בהמלצת משרד התעשייה והמסחר. משכך, אישרה ועדת הבדיקה את הצעתו של המשיב, כמו גם הצעות נוספות שהוגשו בהתייחס לאתרים אחרים, ואשר עניינן היה זהה. בית המשפט דחה את העתירה בהיבט זה. נקבע, כי החלטת ועדת הבדיקה מצויה במתחם הסבירות ואין מקום להתערב בה. בית המשפט ציין כי החלטה זו עמדה בביקורת שיפוטית בהליך אחר בעניין המכרז האמור (פסק דינו של השופט ד' חשין בעת"מ (י-ם) 843/04 עטאללה נ' משרד התחבורה (לא פורסם, 13.2.05) - להלן: עניין עטאללה). עוד הוסיף בית המשפט כי ההחלטה אינה פוגעת בשוויון שכן מצבם של כל אלה שהציעו להקים את המכון על מקרקעי המינהל היה זהה, וכי סביר לראות בנסיבות העניין את הצהרת המינהל כשוות ערך להתחייבות שנדרשה במכרז. טענות הצדדים 4. לטענת המערער, היה על ועדת הבדיקה להורות על פסילת הצעתו של המשיב, שכן היא לא עמדה בתנאי הסף הנקוב בסעיף 4(ה)(2) למכרז - ההצעה הוגשה מבלי שהיתה למשיב כל זיקה קניינית או אחרת למגרש, ולא היה לו כל הסכם עם בעל המגרש או התחייבות שלו. לטענת המערער, מכתב משרד התעשייה והמסחר, הכולל המלצה להקצות את המגרש לזוכה במכרז, אינו ממלא את דרישת התנאי האמור. לטענתו, ועדת הבדיקה לא פעלה בהתאם להוראות המכרז, ובכך נהגה איפה ואיפה וחטאה לעקרון השוויון, בפרט בהתייחס למציעים פוטנציאליים. המערער טוען כי פסק הדין בעניין עטאללה אינו מחייב בענייננו שכן היתה זו אמרת אגב, ואף עובדותיו שונות מאשר אלה שלפנינו. לעמדת משרד התחבורה, ההחלטה להקל בדרישת תנאי הסף הנדון היא החלטה סבירה, שהתקבלה לאחר שהתברר כי המינהל אינו מוכן ליתן התחייבות להקצאה, והיה חשש לפגיעה במציעים רבים במכרזים שפורסמו. נטען עוד כי ההחלטה לא פגעה בשוויון שכן היא חלה על כלל המתמודדים שהציעו הצעות המבוססות על קרקע שבבעלות המינהל. משרד התחבורה מוסיף כי מאז שניתנה החלטת ועדת הבדיקה, לא עלה בידי המשיב לקבל את החזקה בקרקע ומשכך, הוחלט לחדש את דיוניה של ועדת הבדיקה כדי לבחון אם יש להותיר את ההחלטה על כנה, ולצורך כך זומן המשיב לשימוע. המשיב טוען כי המסמכים שהציג לועדת הבדיקה, ובכללם התחייבות משרד התעשייה והמסחר להמליץ על הקצאת הקרקע והודעת המינהל כי הוא ידון בבקשות להקצאה בחיוב, הם מספקים; וכי אין עילה להתערב בקביעות פסק הדין בעניין זה. הוסף כי ההחלטה להכשיר את הצעתו אינה פוגעת בשוויון שכן היא הוחלה על כל מי שהציע להקים את מכון הרישוי על קרקע שבבעלות המינהל. תוצאה זו תואמת את תכלית התנאי שבמכרז, להבטיח כי הזוכה יוכל להקים מכון רישוי על השטח המוצע. בדיון שנערך ביום 22.10.07 הגישו הצדדים בהסכמה מסמכים הנוגעים להתפתחויות שחלו לאחר עריכת המכרז: סיכום דיון מיום 9.7.07 של ועדת תיאום - מחוז צפון המשותפת למינהל ולמשרד התעשייה והמסחר, הכולל המלצה להקצות את מגרש מס' 102 למשיב, ומכתב המינהל לבא-כוח המערער מיום 5.9.07 (בהמשך לפנייתו אל המינהל) בו נמסר כי מגרש 102 טרם שווק או הוקצה לגורם כלשהו. דיון והכרעה לטענה כי הצעת המשיב לא עמדה בתנאי הסף של המכרז 5. בסעיף 4 למסמכי המכרז נקבע כך: "4. הגשת ההצעה המציע יגיש את כל המסמכים שלהלן: הגשת כל המסמכים מהווה תנאי סף להשתתפות במכרז. אי הגשת כל המסמכים תהווה עילה לפסילת ההצעה. א. ... ה. 1. נסך [כך במקור - ע' פ'] מלשכת רישום מקרקעין המתייחס למגרש המוצע. 2.מסמך המעיד על בעלות או שכירות או חכירה של המגרש המוצע על ידו או התחייבות בכתב מבעל המיגרש על נכונותו להשכיר או להחכיר את המגרש למציע אם הצעתו תזכה במכרז. (אם מדובר בבעלות במגרש על שם שם [כך במקור] המציע נסך [כך במקור] הרישום מקרקעין מספיק). ו. ..." סעיף 4 למכרז קובע כי התנאים המנויים בו הינם תנאי סף למכרז (או "תנאים מוקדמים" כלשון תקנה 6 לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג - 1993; להלן: תקנות חובת המכרזים). מטרת התנאי האמור בסעיף 4(ה)(2) למכרז, כפי שמבהיר משרד התחבורה, הינה להבטיח כי לזוכה תהיה הזכות להקים מכון רישוי על השטח המוצע והאפשרות לממש זכייתו (סעיף 75 לכתב התשובה שהוגש מטעם משרד התחבורה לבית המשפט לענינים מינהליים). בהתאם להוראת סעיף 4(ה)(2) למכרז, נדרשה הוכחה כי מגיש ההצעה הוא בעל זכות קניינית בקרקע (מסוג בעלות, שכירות או חכירה) ולחלופין, כי ניתנה לו התחייבות להענקת זכות שכזו, המותנית בזכייה במכרז ("התחייבות מבעל הקרקע על נכונותו להשכיר או להחכיר את המגרש למציע אם הצעתו תזכה במכרז"). משהתברר לועדת הבדיקה כי בכל הנוגע לקרקעות הנמצאות בניהול המינהל אין המינהל מעניק התחייבויות שכאלה, הסכימה ועדת הבדיקה לנקוט בגישה מקלה ולהסתפק בהתחייבות המינהל לדון בחיוב בהמלצה להקצאת הקרקע בפטור ממכרז. לשון אחר - במקום דרישה לקיומה של התחייבות על נכונות להשכיר או להחכיר את הקרקע, אשר ניתן לראות בה כיוצרת התחייבות חוזית מותנית, הסתפקה ועדת הבדיקה בהתחייבות לדון בחיוב בבקשה לשכור או לחכור את הקרקע, אשר אינה בבחינת התחייבות חוזית כאמור, ואין בה כדי להבטיח את השגת התכלית העומדת בבסיסו של התנאי האמור. החלטה זו של ועדת הבדיקה מביאה לשינוי של ממש בתנאי הסף האמור, ומשכך, פוגעת היא בשוויון שבין המציעים לבין מציעים פוטנציאליים: "ייתכן שמתחרים פוטנציאליים נמנעו מלהשתתף במכרז ביודעם כי אינם מקיימים את תנאי המכרז. אילו ידעו כי בעל המכרז אינו מתחשב בתנאי הסף היו משתתפים גם הם במכרז. במצב דברים זה נפגע השוויון בין המתחרים הפוטנציאליים" (ע"א 4683/97 ידע מחשבים ותוכנה בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הביטחון, פ"ד נא (5) 643, 646 (1997); כן השוו: עע"מ 5085/02 רמט בע"מ נ' ועדת המכרזים של עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד נו(5) 941, 946 - 947 (2002) - להלן: עניין רמט); ואין אנו נדרשים לחוות דעה בשאלה אם החלטה זו פוגעת בשוויון גם בין מציעים שביססו הצעתם על קרקע שבניהול המינהל, לבין מציעים שביססו הצעתם על קרקע בבעלות פרטית. נוכח האמור, על ועדת הבדיקה היה לפסול את הצעתו של המשיב. החלטת ועדת הבדיקה לפיה הצעתו של המשיב עומדת בתנאי הסף האמור, ופסק דינו של בית המשפט לענינים מינהליים אשר לא ראה להתערב בהחלטה זו, אינם יכולים לעמוד. ודוק - הצעת המשיב פגומה לא רק משום שלא צורפו אליה המסמכים המעידים על הזיקה למקרקעין, כאמור לעיל, אלא משום שבמועד הרלוונטי (ובפועל עד עצם היום הזה) לא היתה למשיב הזיקה הנדרשת לקרקע. לפיכך, אין לנו צורך לקבוע מסמרות מה היה הדין לו היה הפגם שנופל בהצעה מתמצה באי הצגתם של המסמכים הדרושים (השוו: עניין רמט, בעמ' 947 - 948). 6. ועדת הבדיקה, כמו גם בית המשפט לעניינים מינהליים, הפנו בהחלטותיהם לפסק דינו של בית המשפט לענינים מינהליים בעניין עטאללה (נעיר כי ערעור על פסק הדין - עע"מ 3008/05 - נמחק ביום 6.1.06). באותו מקרה נדונו הצעות - שהוגשו בגדרי המכרז שלפנינו - להקמת מכון רישוי במעלות-תרשיחא. בפסק הדין קבע בית המשפט כי היה על ועדת הבדיקה לפסול את ההצעה הזוכה במכרז ביחד עם שורת הצעות אחרות שהוגשו, שכן הצעות אלו היו למעשה הצעה אחת, והוגשו בניגוד להוראת סעיף 10(א) למכרז לפיה "המציע לא יגיש יותר מהצעה אחת לאתר אחד". למעלה מן הצורך התייחס בית המשפט לטענה הנוגעת להוראת סעיף 4(ה)(2) למכרז, כך: "על אף התוצאה אליה הגעתי, ראיתי להתעכב עוד על שתי טענות נוספות שהעלה העותר לפסילת זכייתו של המשיב 8. הראשונה שבהן עניינה בדרישת סעיף 4ה2 למכרז. בתצהירו המשלים (מיום 10.11.04), טען העותר, בין היתר, כי נסח הרישום שהגיש הזוכה סותר את הצהרתה של חברת אמות השקעות בע"מ בהתחייבות שנתנה לזוכה, לפיה הינה הבעלים הרשומים של המקרקעין, וכי מחוזה החכירה שבין המינהל לבין החברה עולה, כי החכרת המקרקעין לתקופה הדורשת רישום (10 שנים) מחייבת את הסכמת המינהל, וזו לא ניתנה. אילו היתה זו טענתו היחידה של העותר, לא הייתי פוסל את זכייתו של המשיב 8. זאת לנוכח תגובת המשיבים 1 - 3 לטענה. הם טוענים, כי ההתחייבות הכללית שנתן המינהל (מש/15), לפיה בקשה להקצאת מקרקעין למכון רישוי באיזורי התעשייה הרלבנטיים תידון בחיוב בכפוף להמלצת התמ"ס, מהווה מבחינתם אישור כללי לכל ההצעות, לרבות הצעתו של העותר. בנוסף, מציינים הם, כי הצעת העותר ואחרים נפסלה בשלב הראשון לאחר שלא הומצאה התחייבות של המינהל להקצות לו את הקרקע, ובסופו של דבר הוחלט לנקוט בגישה מקלה ולהסתפק בהתחייבות דלעיל של המינהל" (עניין עטאללה, פסקה 13). אין בדברים אלה לסייע למשיבים. הדברים הם בבחינת אמרת אגב של בית המשפט לענינים מינהליים, ואין הם בבחינת הלכה מחייבת של בית משפט זה (השוו: עע"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר - מרכז גבייה ממוחשבת בע"מ נ' מי נתניה (2003) בע"מ (לא פורסם, 27.2.06) פסקות 14 - 15 לפסק דינה של השופטת מ' נאור). נזכיר בנוסף, מבלי שאנו נדרשים לחוות דעה באשר לפסק הדין האמור שהערעור עליו נמחק, כי כעולה מן המצוטט, עובדות פסק הדין בעניין עטאללה שונות מעובדות המקרה שלפנינו, שכן באותו מקרה התבססה ההצעה על קרקע שהיתה בחכירתו של גוף פרטי, ואישור המינהל נדרש לביצוע השכרת משנה לתקופה של מעל 10 שנים. לא אלה הם פני הדברים בענייננו, בהעדר כל זיקה בין המשיב לקרקע. 7. נוכח התוצאה אליה הגענו, לפיה די היה בפגם האמור להביא לפסילת הצעתו של המשיב, אין מקום כי נידרש לטענות המערער לפגמים נוספים שנפלו בהצעה. בנסיבות אלה, אין גם צורך שנידרש לראיות הנוספות שהגישו לנו הצדדים. 8. בשולי הדברים נעיר, כי ההליך שלפנינו הוגדר ונוהל כ"מכרז". ההליך נועד לבחירת הגורם לו יינתן כתב הרשאה להפעלת מכון רישוי לפי תקנה 273(א) לתקנות התעבורה, התשכ"א - 1961, ולא לצורך התקשרות "בחוזה לביצוע עיסקה בטובין או במקרקעין, או לביצוע עבודה, או לרכישת שירותים", כלשון הוראת סעיף 2 לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב - 1992 (להלן: חוק חובת המכרזים); השוו: בג"צ 1605/94 טלסינמה נ' שרת התקשורת, פ"ד נב(3) 803, 812 - 813 (1998); עומר דקל מכרזים כרך ראשון 213 (2004) - להלן: דקל. הצדדים לא חלקו על תחולתם של דיני המכרזים על ההליך, וזהו גם התלם בו פסענו אנו. נעיר למעלה מן הצורך, כי גם אם היה נמצא כי חוק חובת המכרזים והתקנות שמכוחו אינם חלים במישרין על ההליך שלפנינו, הרי ברי כי חלים בענייננו, למצער, עקרונות היסוד של דיני המכרזים, ועקרון השוויון בכללם (השוו: בג"צ 3751/03 אילן נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד נט(3) 817, 826 (2004); ע"א 6585/95 מ.ג.ע.ר. גבייה ממוחשבת בע"מ נ' עיריית נשר, פ"ד נ(4) 206, 213 (1996); דקל, בעמ' 165). נוכח הפגיעה בשוויון שבין המציעים בפועל לבין מציעים בכוח, עליה עמדנו, לא היה בכך אפוא כדי לשנות מן התוצאה אליה הגענו. לטענה כי יש לבטל את המכרז ולהורות על עריכת מכרז מחדש 9. משמצאנו כי היה על ועדת הבדיקה לפסול את הצעתו של המשיב, שהיא ההצעה היחידה שנותרה, ומשחזר בו המערער מעתירתו ביחס לפסילת הצעתו, לא נותרו עוד הצעות כשרות שהוגשו למכרז בטמרה, ובכך מוצה הליך המכרז. בנסיבות אלה, מוסמכת ועדת המכרזים של משרד התחבורה, בין היתר, להורות על פרסום מכרז חדש להקמת מכון הרישוי בטמרה, הכל בכפוף להוראות הדין (ראו תקנה 23 לתקנות חובת המכרזים); אך לא הוצגה לפנינו כל עילה לחייבה לעשות כן. ממילא, יכול שחלוף הזמן מאז פרסום המכרז ושינוי הנסיבות, אינם מצדיקים פעולה במתכונת הקודמת. הרשות המוסמכת תפעל בהקשר זה כחכמתה, לפי שיקול דעתה. הערעור בראש זה נדחה. סיכום 10. ועדת הבדיקה שגתה עת אישרה את הצעתו של המשיב. דין פסק דינו של בית המשפט לענינים מינהליים בעניין זה, כמו גם דינה של החלטת ועדת הבדיקה, להתבטל. משחזר בו המערער מן הערעור בהתייחס לפסילת הצעתו, אנו דוחים את הערעור בעניין זה, כמו גם בעניין טענת המערער כי יש להורות על ביטול המכרז ועריכת מכרז חדש. בנסיבות המקרה, נוכח התוצאה אליה הגענו, לא יהיה צו להוצאות, הן בערכאה הדיונית, הן בערכאתנו. ש ו פ ט השופטת ע' ארבל: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ע' פוגלמן. מכרזתנאי סף במכרז