העברת עובד ממעסיק למעסיק - האם אפשר לתבוע כדי "להישאר" ?

על פי הדין הכללי - עיקרי היסוד, הדוקטרינות והכללים הספציפיים - אין מעסיק רשאי ומוסמך 'להעביר' את עובדיו למעסיק אחר, עם זאת, חלק חשוב מפררוגטיבת הניהול הוא כוחו של המעביד למכור את מפעלו, כולו או חלקו, או לבצע בו שינויים מבניים אחרים, ללא צורך בקבלת הסכמת העובדים למהלך. ##העברת עובד ממעסיק למעסיק:## בית המשפט העליון ציין בפסיקתו כי קשה לקבל, כי עובד אשר הסכים מכללא לכך שלמעבידו יהיה נתון כוח מעין זה, לא הסכים כי כוח זה יחול גם על מכירתו של המפעל כ"עסק חי". מעטים הקונים שיבקשו לרכוש "מפעל רפאים" ריק מעובדים, וחזקה על כל עובד כי הוא מודע לכך. העסקה הטיפוסית המוכרת לכול מתייחסת לרכישת המפעל על כוח העבודה המיומן שבו. לכן, בהיעדר ראיה ברורה לסתור, יש להניח כי העובד הסכים מכללא, בעת כריתת חוזה העבודה, כי למעביד יהיה נתון הכוח למכור את המפעל כ"עסק חי". אכן, מכירת המפעל כ"עסק חי" משמעה שינוי זהותו של צד לחוזה עבודה (המעביד) באופן חד-צדדי. שינוי כזה איננו רק בגדר המחאה חד-צדדית של החוזה כולו לצד חדש, אלא גם בבחינת שינוי חד-צדדי של תניה חשובה בחוזה גופו, הלוא היא התניה הקובעת את זהותו של המעביד המתקשר. ואולם, כאמור, פעולה זו מצויה בגדר הפררוגטיבה של המעביד למכור את מפעלו, שלה הסכים העובד מכללא בחוזה העבודה. המדובר בהוראה משתמעת בחוזה, המקנה למעביד את הכוח לשנות הוראה אחרת - היא ההוראה בדבר זהות המעביד - באורח חד-צדדי. בכך יש כדי להתגבר על הכלל הקבוע בהילכת מילפלדר, כמו גם על הדין הכללי, הדיספוזיטיווי, הבא לידי ביטוי בחוק המחאת חיובים, האוסר על חייב להמחות את חיובו ללא הסכמת נושהו. כמו כן, מאחר שהמדובר בפעולה שקיבלה את הסכמתו המוקדמת של העובד, קשה לומר כי כרוכה בה פגיעה אינהרנטית באוטונומיה החוזית שלו, בכבודו, בחירותו או בחופש עיסוקו. ממילא לא ניתן לדבר על סממנים של "עבדות" הכרוכים בה. ##חילופי מעבידים שגורמים להעברת עובד ממעסיק למעסיק## במהלך חייו של עסק, עשוי המעביד לבקש לערוך שינוי מבני בו, כגון למזגו עם עסק אחר, למכור את כולו או חלק ממנו, לפצלו וכיוצא באלו שינויים המשנים את מבנה העסק. ישנם מקרים שבהם מבקש המעביד להפריד את מפעלו, כך שחלק ממנו ימשיך להיות מנוהל במתכונת המקורית וחלק יתאגד כחברה נפרדת. בשינוי מבני זה, מתחלפת זהות מעבידו של העובד. כאשר עובד במפעל בוחר להמשיך ולעבוד במקום עבודתו גם לאחר שמעבידו הוחלף במעביד חדש, יש לפרש זאת כהסכמה מצידו ליצירת יחסי עובד-מעביד בינו לבין המעביד החדש, וכן נשמרות לו כל הזכויות הנתונות לו על פי דיני העבודה ועל פי ההסכמים הקיבוציים שנכרתו בתקופת העסקתו על ידי מעבידו הקודם. השאלה השנויה במחלוקת היא מה קורה במצב של הפרדת מפעל, כאשר המעביד מבקש לתאגד חלק מעסקו בעוד חלקו האחר נותר במתכונתו המקורית, והעובד מודיע למעבידו הנוכחי כי אין הוא מסכים לעבור ולהיות עובדו של המעביד החדש, אלא רצונו הוא להמשיך ולעבוד עבור המעביד המקורי: האם בנסיבות אלה, ממשיך העובד להיות עובדו של מעבידו הקודם כאשר בידי האחרון הבחירה להמשיך להעסיקו, לפטרו או להגיע עמו להסכם על העברתו למעביד החדש; או שמא עם חילופי המעבידים יהפוך כל אחד מעובדיו של המעביד המקורי לעובדו של המעביד החדש, ואם הוא מסרב להיות לעובדו של המעביד החדש, הבחירה העומדת בפניו מצומצמת לאפשרות להתפטר ממקום עבודתו? בבתי הדין לעבודה שדנו בסוגיות אלה נתגלעה מחלוקת בין דעת בית הדין האזורי ודעת הרוב בבית הדין הארצי, מצד אחד, לבין דעת המיעוט בבית הדין הארצי, מצד שני. בית הדין האזורי קבע בפסק דינו, כי העברת בעלות במפעל כשלעצמה, אין פרושה פיטורים. כדי שמכירה של מפעל כאמור תתפרש כפיטורים של עובדיו, על המעביד (מעביר הבעלות) לבצע אקט מפורש של פיטורים. בית הדין האזורי הוסיף וקבע כי עובד שאינו חפץ לעבוד בשירותיו של המעביד החדש, רשאי להתפטר ואפשר גם שהתפטרותו תזכהו בפיצויי פיטורים, אך אין מניעה מן הדין למכור מפעל לאחר, והעובדים יהיו לעובדיו של המעביד החדש, חרף התנגדותם לכך, אם אין הגבלה בהסכם המונעת זאת. ##זכאות העובד לתבוע את המשך העסקתו אצל המעסיק "המקורי":## האם זכאי העובד, מטעמים שלו, לתבוע המשך העסקתו על ידי מעבידו הקודם, על אף העברת הבעלות על המפעל ובעקבות זאת העברת מקום עבודתו אל המפעל החדש, המוכן להמשיך ולהעסיקו, כאמור בפיסקה 40 לעיל, על מנת שהיוזמה לסיום עבודתו תבוא מאת המעביד, בדרך של פיטורים לפי הכללים הקיימים במפעל - היא בשלילה. פועל יוצא מכך הוא, כי משעבר מקום העבודה של העובד לבעלות של מעביד אחר, והעובד אינו רוצה להמשיך בעבודתו באותו מפעל, למרות שהמעביד החדש מוכן להמשיך להעסיקו, באותם תנאים, על העובד לנקוט בצעד של ניתוק יחסי עובד מעביד בינו לבין מעבידו. בבית הדין הארצי הוסכם על דעת כל השופטים כי עובד המתפטר מיוזמתו בנסיבות של חילופי מעבידים דינו, ככלל, כדין מפוטר על פי הוראת סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים. לעומת זאת, התפלגו דעות השופטים בשאלה מה דינם של עובדים המבקשים להמשיך להיות עובדיו של המעביד הקודם. דעת הרוב (מפי השופט אליאסוף) הייתה, כי העובד אינו יכול לבחור להמשיך להיות עובדו של מעסיקו הקודם, אם גם עומדת לו הזכות להתפטר והתפטרות זו דינה יהיה, ככלל, כדין פטורים. עמדה זו התבססה בעיקרה על העיקרון של זיקת העובד אל מקום העבודה. בית הדין הארצי קובע בעניין זה, בדעת רוב, כדלקמן: "41. נראה לנו, כי הזיקה ההדוקה של עובד למפעל ולמקום עבודתו ... יש בה משום מגמה חיובית כלפי כל הצדדים ליחסי העבודה. מגמה זו מביאה, בדרך כלל, בראש ובראשונה, להגנה על העובד, ליציבות בעבודתו ולהמשך עבודתו ללא שינוי, ובאותם תנאי עבודה אישיים וקיבוציים, כדבר ברור מאליו ומחייב. מגמה זו היא חיובית אף מנקודת המבט של המעביד החדש, השואף, בדרך כלל, להמשך פעילותו ותיפקודו הסדיר של המפעל אשר רכש, באמצעות העובדים המיומנים ובעלי הנסיון של המפעל. תוצאה אחרת היתה יכולה להביא למצב של חוסר יציבות ביחסי העבודה, הן מנקודת המבט והאינטרס של העובדים והן מנקודת המבט והאינטרס של המעביד, ועל כן יש למנעה. מתן זכות לעובד או לעובדים, לתבוע המשך היותם עובדי המעביד הקודם, תוך ניתוק הזיקה למפעל ולמקום העבודה בו עבדו, עשויה, על כן, להביא לאפשרות של "הדדיות" בתביעה של המעביד החדש שלא להמשיך ולהעסיק את העובד המסוים או את העובדים אשר היו מועסקים במפעל, בעת חילופי המעבידים. המגמה הנזכרת לעיל, שהיא מגמה רצויה מבחינת יחסי העבודה, אינה באה למנוע כמובן את אפשרות סיום היחסים החוזיים עם חילופי מעבידים בעקבות העברת הבעלות במפעל, בדרך של פיטורים ביזמת המעביד, או בדרך של התפטרות ביזמת העובד, בכפוף למגבלות חוזיות או חוקיות (ר' דב"ע מא/3-127 הנ"ל). ב-דב"ע שם/3-67, נפסק כי התפטרות של עובד או של עובדים, עקב חילופי מעבידים, יכול ובנסיבות מסוימות תיראה כפיטורים לעניין פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963. רואים אנו לנכון להרחיב פיסקה זו ולקבוע כי ככלל ניתן לראות התפטרות עקב חילופי מעבידים, "נסיבות" הבאות במסגרת סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963. ##מצבו של עובד במקרה של העברתו ממעסיק למעסיק## גם אם יבחר שלא להתפטר (וככלל, לזכות עקב כך בפיצויי-פיטורים), אין הוא צפוי לחוות בפועל זעזועים של ממש: מקום עבודתו יישאר כשהיה, וכך גם כל תנאי עבודתו, שלהם נתן את הסכמתו החוזית בעבר. שינוי זהות המעביד, אף שעשויה להיות לו משמעות, איננו בבחינת זעזוע גדול יותר מזעזועים אחרים שהעובד עלול לחוותם כחלק משגרת העבודה - כגון חילופי הממונה הישיר, או העברתו למילוי תפקיד אחר במפעל - שלגביהם (בכפוף לנסיבות חריגות) לא ניתן להעלות על הדעת לטעון כי אינם בגדר הפררוגטיבה הניהולית של המעביד. כאשר מוסיפים לכל אלה את חובות תום הלב, ההגינות וההיוועצות המוטלות על המעביד בעת הפעלת הפררוגטיבה שלו, מקבלים סיטואציה "ידידותית" למדי מבחינתו של העובד, אשר לה ולתיאורי "מכירת העבדים" המופיעים בעתירת ההסתדרות אין ולא כלום. ##להלן החלטה בסוגיית נוהל העברת עובדים מענף לענף:## החלטה עניינן של העתירות הוא בנוהל מעבר עובדים זרים מעבודה בתעשייה לעבודה בבניין. בתחילה לא הותר מעבר כאמור, גם כאשר העובדים הובאו לצורך עבודה בתעשיה, החלו לעבוד וכתוצאה מבעיות אוביקטיביות (סגירת המפעל, צמצום כח אדם) פוטרו בטרם השלימו את התקופה המותרת לשהיה בארץ. לאחר מכן, התירה המשיבה מעבר כאמור אך התנתה זאת ב"שיחלוף" היינו המעבר הותנה בכך שחברת הבנייה תקבל את עובד התעשייה במקום עובד בניין ולא בנוסף. העתירות במקור הוגשו כנגד האיסור על המעבר מענף לענף. לאחר שהוחלט להתיר את המעבר בתנאי "שיחלוף", ניסו העותרים למצוא חברת בניין שתעסיק אותם בתנאי זה. רק לאחר שפנו לכל תאגידי הבניין המעסיקים עובדים זרים ולא נמצאה ולו חברה אחת שהסכימה להעסיקם, טענו העותרים כנגד תנאי השיחלוף. בדיון הראשון הצעתי למשיבה לתקן את הנוהל, שכן היה ברור שתנאי השיחלוף למעשה מרוקן מתוכן את ההסכמה למעבר עובדים מענף לענף. המשיבה סירבה, ורק מספר ימים לפני המועד שנקבע לשימוע פסק הדין, הודיעה על כך שהוציאה נוהל חדש ובמסגרתו ניתן לעבור מענף לענף בתנאים ללא תנאי השיחלוף. הליכים אלו ארכו זמן רב בו העותרים לא היו רשאים לעבוד (למעט העותרים 1-7 בעת"מ 1764/07 שהותר להם לעבוד אצל העותרת 8 בדצמבר 2007 בצו ביניים שהוגש במסגרת העתירה). בעקבות הודעת המשיבה כי למעשה העתירות התקבלו, ביקשו ב"כ העותרים בשתי העתירות, להורות כי העותרים ישהו בארץ ויעבדו את מלוא התקופה האפשרית על פי נוהלי המשיבה (63 חודשים). דהיינו, כי יתוסף לאשרה הזמן בו התנהלו ההליכים, זמן בו העותרים לא עבדו מסיבות שאינן תלויות בהם. כן ביקשו העותרים להורות כי המשיבה תישא בהוצאות העותרים, ואף לפסוק הוצאות מוגברות בשל התנהלות המשיבה. המשיבה טענה כי ביטול תנאי השיחלוף לא נעשתה בעקבות העתירה אלא בעקבות עבודת מטה יסודית שנערכה, וקודם לסיום עבודת המטה לא יכולה הייתה המשיבה להסכים להצעת בית המשפט. עוד טענה המשיבה כי העותרים באו לעבוד בענף התעשייה וככלל לא היה מקום לאפשר להם לעבור לענף אחר. סבורה אני כי דין שתי הטענות להתקבל, מכיוון שהתמשכות ההליכים נבעה אך ורק מהתנהלותה של המשיבה, כפי שיפורט להלן. עת"מ 1693/07 העותרים בעתירה זו הם עובדים זרים מסין, שהגיעו לארץ עם אשרות עבודה בענף התעשייה, ועבדו אצל מעסיקים שונים בענף זה. לאחר שאיבדו את מקום עבודתם, עתרו העותרים בעתירות נפרדות לבית משפט זה וביקשו לעבור לענף הבניין (להלן: "העתירות הפרטניות"). מרבית העתירות הפרטניות התקבלו, חלקן אף בהסכמת המשיבה, כאשר בעתירותיהם של העותרים 6-10 הגיעו הצדדים להסכמה לפיה יותר ניודם לענף הבניין בתנאי ההסדר כאשר ההסדרים אליהם הגיעו הצדדים טרם קיבלו תוקף של פסק דין, ועתירתו של העותר 12 נמחקה לאחר שמשרד הפנים הסכים לניוד העותר לענף הבניין. לאחר מתן פסקי הדין שניתנו לטובת העותרים בעתירות הפרטניות וההסכמות אליהן הגיעו יתר העותרים עם משרד הפנים, פנו העותרים או מי מטעמם לנציגי כל תאגידי כוח האדם המורשים להעסיק עובדים זרים בתחום הבניין בארץ, ארבעים ואחד במספר, וביקשו להיקלט אצלם. מכל התאגידים שפנו אליהם העותרים, לא נמצא ולו אחד שהסכים לקלוט את העותרים או מי מהם בתנאי השחלוף. לפיכך, ביקשו העותרים לבטל תנאי השחלוף הקבוע בהסדר, וזאת על מנת לאפשר בפועל את ניודם לענף הבניין שכאמור הותר על ידי המשיבה. עת"מ 1764/07 העותרים 1-7 הם עובדים זרים מסין, שהגיעו לארץ בדצמבר 2005 עם אשרות עבודה בענף התעשייה, ועבדו כחוצבי אבן בחברת תעשיית אבן וסיד בע"מ. לרוע מזלם, עקב ירידה במכירות וצמצום היקף פעילות החברה, פוטרו העובדים לאחר כשנה, בינואר 2007. מאז ניסו העותרים או מי מטעמם ועשו מאמצים רבים על מנת לאתר מעסיק חלופי בענף התעשייה שיקלוט אותם, אך ללא הצלחה. במהלך חיפושם אחר מעסיק חלופי, יצרה העותרת 8, חברת סטון שירותי כוח אדם בע"מ (להלן: העותרת 8 או חברת סטון) קשר עם ב"כ העותרים, והביעה נכונות לקלוט אותם לעבודה בענף הבניין. משרד הפנים סרב לבקשת העותרים להתיר את ניודם לענף הבניין, בטענה כי טרם מוצו הניסיונות לאתר מעסיק בתחום התעשייה, ועמד בסירובו עד למועד הגשת עתירה זו. עם הגשת העתירה, החליט משרד הפנים כי העותרים עומדים בתנאי הסף של ההסדר, והסכים לניודם לענף הבניין עפ"י תנאי ההסדר, ובכפוף לתנאי השחלוף הקבוע בו. משהותר ניודם לענף הבניין, אף העותרים בעתירה זו או מי מטעמם פנו למספר רב של תאגידי כוח אדם מורשים העוסקים בענף הבניין, וגם כאן לא נמצא ולו תאגיד אחד שיסכים לקלוט את העותרים או מי מהם בתנאי השחלוף. לפיכך, אף עתירה זו נסבה על ביטול תנאי השחלוף הקבוע בהסדר, כאשר העובדים ביקשו לעבוד בענף הבניין אצל העותרת שהביעה רצון לקלוט אותם באופן מיידי, שלא בתנאי השחלוף. להלן השתלשלות העניינים בעניינם של העותרים בעת"מ 1764/07 עד לקבלת הודעת המשיבה בדבר ביטול תנאי השחלוף: העותרים פנו באמצעות נציגתם מסין במכתב למעסיקים אחרים בענף התעשייה בארץ, וחיפשו אחר מעסיק חלופי. לאחר שנודע על כך לעותרת 8 הנ"ל, פנתה העותרת 8 במכתב מיום 1.1.07 לב"כ העותרים, והביעה נכונות לקלוט ולהעסיק את העותרים בענף הבניין, בתחום רצפות ואבן, בכפוף לאישור משרד הפנים להעסקתם בתאגיד. במקביל, ולאחר פניית חברת תעשיית אבן וסיד בע"מ אל משרד הפנים ומשרד התמ"ת במכתב בו עדכנה אותם החברה על הפסקת העסקתם של העותרים, ניסו גם יחידת הסמך ונציג יחידת האכיפה במשרד הפנים, לאתר מעסיקים פוטנציאליים בענף התעשייה ולעניין אותם בקליטת העותרים לעבודה אצלם. לפניית יחידת הסמך הנ"ל, הגיבה חברת ג'רוזלם גולד מרבל העוסקת בענף התעשייה, שרצתה לקלוט את העותרים, אך טרם קיבלה היתר העסקה מתאים. ביום 16.1.07, ארבעה ימים לפני כניסתה של הודעת הפיטורים שניתנה לעותרים לתוקף, פנו העותרים באמצעות בא כוחם ליחידת האכיפה במשרד הפנים, וביקשו שאם וככל שלא ייקלטו בחברת גולד מרבל, תינתן להם אשרה לעבוד בענף הבניין אצל העותרת 8, חברת סטון, שכאמור הייתה מעוניינת בקליטתם. ביום 22.1.07 הודיע משרד הפנים לב"כ העותרים, כי על העותרים למצות את החיפוש אחר מעסיק חלופי בענף התעשייה, וניתנה להם לשם כך אשרת תייר ב/2 למשך חודשיים. בהתאם להנחיית משרד הפנים, פנה ב"כ העותרים ביום 1.2.07 בכתב לכל המעסיקים הרלבנטיים בענף התעשייה האוחזים בהיתרים פנויים, אחד עשר במספר, בבקשה לקלוט את העובדים. פרט לשני מעסיקים- שאחד מהם לא חידש את ההיתר שהיה בידו, והאחר השיב בשלילה, לא השיבו המעסיקים לפנייה זו. לפיכך, פנה ב"כ העותרים אל משרד הפנים ביום 14.2.07 והודיע, שלא עלה בידו לאתר עבור העותרים מעסיקים בתחום התעשייה, ומאחר והעותרים שוהים בארץ שנה אחת בלבד ופוטרו שלא באשמתם, ביקש לאשר את ניודם לענף הבניין. ביום 19.2.07 השיב משרד הפנים כי לא נעשו מספיק פניות למעסיקים בענף התעשייה וכי יש לעשות מאמץ רב להשגת תשובה מהנמענים. ב"כ העותרים השיב במכתב מיום 20.2.07, כי הפניות בוצעו לכל המעסיקים בענף התעשייה שנמצאו רלבנטיים מבחינת יכולת התאמתם של העובדים (סתתי אבן במקצועם) לעבודה הנדרשת, אך למעלה מן הצורך ולמען הסר ספק, יפנה ב"כ העותרים מיידית ובכתב למפעלים רבים נוספים, גם אלה שלכאורה אינם מתאימים, ויוודא טלפונית את הגעת הפניות, וכך עשה כאשר פנה לעשרים וחמישה מעסיקים נוספים בעלי היתרים פנויים בענף התעשייה, אך גם הפעם לא נמצא אף מעסיק המעוניין בקליטת העובדים הנ"ל. על כן, ביום 27.2.07 חזר ב"כ העותרים ופנה למשרד הפנים, וביקש פעם נוספת את ניוד העותרים לעבודה בענף הבניין אצל חברת סטון. לאחר ששלח ב"כ העותרים שתי תזכורות נוספות, השיב משרד הפנים במכתב מיום 25.3.07, כי יחידת הסמך הגדילה את מספר ההיתרים לחברת גולד מרבל הנ"ל מענף התעשייה, והעובדים יכולים להיקלט שם. בהתאם להנחיה זו, פנו העותרים לחברת גולד מרבל, ומסרו את דרכוניהם לחברה לצורך הסדרת האשרות. במשך כחודש וחצי התמהמה חברת גולד מרבל ולא הסדירה את האשרות, למרות פניות חוזרות ונשנות מטעם העותרים, עד שביום 14.5.07 הודיע מנהל חברת גולד מרבל כי החברה אינה מעוניינת בקליטת העותרים. וכך, ביום 16.5.07, חזר ופנה ב"כ העותרים למשרד הפנים והודיע כי לאחר שמוצו כל הניסיונות לאתר מעסיק חלופי בענף התעשייה שיקלוט את העובדים, הדרך היחידה שתאפשר את המשך שהיית העותרים בארץ והעסקתם באופן חוקי, היא התרת ניודם לענף הבניין, כאשר העותרת מעוניינת לקלוט את העותרים לעבודה בענף הבניין באופן מיידי. לאחר תכתובות בין ב"כ העותרים למשרד הפנים, במסגרתם נמסרו תצהירי העותרים התומכים בטענותיהם, לבקשתו של משרד הפנים, השיב האחרון כי יבדוק את הדברים מול חברת גולד מרבל. ב"כ העותרים ביקש לאפשר לעותרים לעבוד אצל חברת סטון עד לסוף הבירור שכן לא ראוי להותיר את העובדים ללא פרנסה לאחר חמישה חודשים שבהם לא עבדו שלא באשמתם. לשם כך ביקש שתינתנה לעותרים אשרות עבודה לעבוד אצל העותרת לתקופת הבירור כאשר בכל מקרה נשמרת למשרד הפנים סמכותו לשלול את האשרות אם ימצא סיבה לכך בתום הבירור. משרד הפנים הודיע כי הבירור יארך ימים ספורים ולכן ראוי להמתין. כעבור שבועיים מיום ההודעה הנ"ל, הודיע משרד הפנים כי חברת גולד מרבל הצהירה שהעותרים הם אלה שלא רצו לעבוד אצלה, ולכן הוחלט לערוך לחברה שימוע לבירור העניין. בפועל, משרד הפנים נמנע מקבלת כל החלטה בעניין עד למועד הגשת העתירה דנן, והעותרים נותרו מחוסרי עבודה עד להודעת המשיבה כי למעשה היא מסכימה כי העתירה תתקבל ותנאי השיחלוף יבוטל. תנאי השיחלוף והתנהלות המשיבה בית משפט זה הביע את עמדתו מיד עם הגשת העתירות כי תנאי השיחלוף אינו סביר. הפחתת מספר היתרי ההעסקה בענף התעשייה באופן דרסטי, והקשחת התנאים לקבלת היתרים (ר' נוהל זמני מתוקן מינואר 2006 שעניינו בקריטריונים למתן היתרים להעסקת עובדים זרים בענף התעשייה, נספח ז' לעת"מ 1764/07) הביאו למצב שבו עובדים זרים רבים שהיו מיועדים לעבוד בתחום התעשייה, ביניהם העותרים, הפכו למחוסרי עבודה. לפיכך, חלה על המשיבה חובה מוסרית לאפשר את ניוד העובדים הזרים שהגיעו לארץ על מנת לעבוד בענף התעשייה בהתאם להיתרים שניתנו ע"י המשיבה, תוך ציפייה לשהות בארץ ולעבוד בה במשך תקופה סבירה. בעוד שנוהלי התמ"ת יוצרים מצב שבו עובדים זרים נפלטים מתחום התעשייה, תנאי השחלוף שהיה קבוע בהסדר שעניינו ניוד העובדים לא אפשר, למעשה, את הניוד לתחום הבניין. יתרה מכך, המשיבה, כמפורט, מנעה למעשה מהעובדים שניודם לענף הבניין הותר לעבוד בפועל בשל סירובם של התאגידים לקלוט את העותרים בתנאי השחלוף. עם זאת, ובעת ובעונה אחת איפשרה המשיבה מכסה להבאת עובדים זרים חדשים מחו"ל המונה 500 עובדים זרים, כאשר כולם מיועדים לעבוד בענף הבניין. המשיבה טענה שמטרת תנאי השיחלוף היא הפחתת מספר העובדים הזרים בארץ באופן הדרגתי. אולם, לאור ההיתר המקביל שניתן להבאת עובדים נוספים לענף הבניין הרי שוודאי לא זו הייתה המטרה שעמדה לנגד עיני המשיבה. העובדים הזרים ששהו בארץ בעת הגשת העתירה היו צפויים לעבוד במשך תקופה סבירה, כאשר בעת ניודם לענף הבניין כבר מיצו חלק מתקופת השהייה המותרת בארץ ולכן גם אם היו עוברים לענף הבניין, יתרת תקופת השהייה המותרת שלהם בארץ הייתה קצרה יותר מזו של עובד זר חדש שבא מחו"ל. לפיכך, אם וככל שהיה מחסור אמיתי בעובדי בניין, ניודם של העותרים לענף הבניין היה מועיל לכל הנוגעים בדבר. לו המשיבה הייתה מבטלת את תנאי השיחלוף עם הגשת העתירות, או לכל הפחות לאחר שהתברר שלמעשה לא ניתן לעבור לענף הבניין בתנאי זה, היו יכולים העותרים להמשיך לעבוד בארץ במשך יתרת תקופת השהייה המותרת בענף הבניין, בענף הבניין לא היה מחסור בידיים עובדות, והעותרים היו שוהים בארץ תקופה קצרה יותר מזו של עובד זר "חדש". במסגרת הדיון בעתירה הוצע למשיבה פתרון לפיו יאספו נתוני העובדים הזרים מחוסרי העבודה השוהים בארץ, כאשר רשימה זו תעמוד לרשות התאגידים המבקשים היתרים להעסקת עובדים זרים חדשים. כיון שהבאת עובדים זרים חדשים מחו"ל מהווה יתרון כלכלי ברור עבור התאגידים, שכן העובדים משלמים לתאגידים או נציגיהם שבידיהם ההיתרים סכומים נכבדים על מנת שיוכלו להגיע ולעבוד בארץ בהיתר, יש לדרוש מתאגיד שמבקש היתרים חדשים, להראות ולהוכיח כי אין בכל הרשימה המוצעת בעל מקצוע המתאים לדרישותיו, ורק אז להתיר הבאת עובדים זרים מחו"ל ולהנפיק היתרים חדשים. פיתרון זה היה מהווה גם מתן מענה הומניטארי לאותם עובדים זרים שהגיעו לארץ ואיבדו את מקומות עבודתם בעל כורחם. המשיבה דחתה את ההצעה, וטענה כי אין לצפות מהמדינה להפוך למעין מתווך או "משרד תעסוקה לעובדים זרים" וכי הצעה זו אינה מעשית. עם זאת, כדי להבהיר מדוע צודקים העותרים בטענתם כי יש לפסוק הוצאות לדוגמא, אפרט כי בנסיבות אחרות המדינה קיבלה נהלים דומים. כך, מפרוטוקול ישיבת וועדת הכנסת לעובדים זרים שהתקיימה ביום 12.7.06, עולה כי פיתרון נקודתי הדומה להצעה לעיל ננקט בתחום החקלאות. וכך אמר שם מר אפרים כהן, יו"ר מנהלת עובדים זרים ממשרד התמ"ת: "לפעילות המשותפת של יחידת הסמך עם משרד הפנים ומשטרת ההגירה יש תוצאות חיוביות לפני שהם נותנים אישור לאלה שרוצים לעשות את הביזניס. בתחום החקלאות היו חסרים עובדים זרים. נעשה מבצע משולב של משרד הפנים, משטרת ההגירה ויחידת הסמך, ותוך חודש 1,150 עובדים שהיו בשהייה בלתי חוקית בישראל קיבלו חותמת חוקית, במקום לאפשר כניסה נוספת של עובדים נוספים." (ר' עמ' 6 לכתב העתירה בעת"מ1693/07. ההדגשה שלי- מ' א' ג'). כך, גם עפ"י "נוהל שמיים סגורים- תיקון", שהוצא ביום 1.6.04 נקבע כי יוצעו למעסיק שנמצא זכאי להעסיק עובדים זרים ברשימה בכתב מקרב העובדים הנמצאים בארץ, בהתאם לענף בגינו הונפקה להם אשרת העבודה מלכתחילה, והנמצאים במשמורת בגין שהייה או עבודה בלתי חוקית. לפי סעיף 10 לאותו נוהל, מעסיק המחליט שלא למלא מכסתו ידווח למשרד התמ"ת כי על אף שהוצעו לו עובדים סירב לקבלם, וייתכן כי יש מקום לבחון את העניין בהתאם לנהלי התמ"ת. כל זאת כאשר במקרים חריגים ובכפוף לשקול דעתו של מרכז אכיפה בכיר, ייתכן ויוחלט כי סירוב המעסיק היה סביר ויתאפשר לו לקבל עובד אחר. הנה כי כן, הוכח כי במקרים מסוימים ניתן ואפשר לבצע עבודת מטה, להכין רשימות ולהסדיר את נושא העובדים הזרים כך שלא יובאו עובדים זרים חדשים מחו"ל כאשר ישנם עובדים זרים מחוסרי עבודה השוהים בארץ. ניתן להכין רשימות, ניתן להציג אותן בפני מעסיקים, וניתן ואף צריך לדרוש מהמעסיקים הסבר לכך שכל העובדים הנמצאים בארץ והמוצעים ברשימה אינם מתאימים לדרישותיהם בטרם יונפקו עבורם היתרים חדשים. למרות שכל האמור נטען בעתירות, סירבה המשיבה לפתרון זה או לכל פתרון אחר, לרבות מתן ארכה להכנת נוהל ע"י המשיבה עצמה. תחת הטלת הגבלות על התאגידים (כך למשל, לפי הפיתרון שהוצע לעיל), בחרה המשיבה להטיל הגבלות על העובדים הזרים. ברי, כי התאגידים הם בעלי אינטרס כלכלי, שכן העסקת הבאת העובדים הזרים והעסקתם הוא מקור פרנסתם, והשיקול המרכזי העומד לנגד עיניהם הוא השיקול הכלכלי. התאגידים אינם מחויבים לשיקולים של מימוש וקידום מדיניות הממשלה להפחתת מספר העובדים הזרים בארץ ולשיקולים הומניטאריים. לא כך המשיבה, המחויבת לשיקולים אלה. לסיכום - בשל עמדתו הדווקנית של משרד הפנים, בשל העובדה שלא אישר לאותם עותרים שהעותרת 8 היתה מעוניינת בקליטתם לעבוד אצלה אף באופן זמני עד לבירור העתירה בעניינם, בשל הנזק שנגרם לעותרים עת שהמתינו למשרד הפנים כאשר הם נתונים בלחץ כלכלי, אני מוצאת לנכון להיענות לשתי הבקשות האמורות של העותרים, ולאפשר לכל אחד מהם לעבוד את מלוא התקופה של 63 חודשים, כאשר התקופה שבה נמנע מהם לעבוד בשל התמשכות ההליכים מול המשיבה לא תבוא במניין התקופה המותרת הכוללת, וכן לפסוק הוצאות לטובתם. כיון שכל אחד מהעותרים הועסק ופוטר במועד אחר, וכן חלק מהעותרים ניהלו הליכים במועדים שונים, להלן המועד שעד אליו יותר לכל אחד מהעותרים לשהות בישראל: העותרים 1-7 בעת"מ 1764/07 הגיעו ארצה בדצמבר 2005 ועבדו במשך שנה עד דצמבר 2006. בדצמבר 2006 פוטרו והחלו בהליכים מול המשיב, כאשר רק בדצמבר 2007 הותר להם בצו ביניים שהוגש במסגרת העתירה, לעבוד אצל העותרת 8, ולכן תקופה זו לא תבוא במניין התקופה המותרת, ויותר להם לשהות בישראל עד לסוף מרץ 2012. העותרים בעת"מ 1693/07: העותר 1 - הגיע ארצה ביום 20.6.06, פוטר באוגוסט 2006, והגיש עתירה מנהלית ביום 19.12.06, ולכן יותר לו לשהות בישראל עד לסוף ספטמבר 2012. העותר 2 - הגיע ארצה ביום 21.4.04, פוטר בינואר 2007, ומאז מצוי בהליכים משפטיים להסדרת מעמדו, ובין היתר הגיש עתירה מנהלית במרץ 2007, ולכן יותר לו לשהות בישראל עד לסוף יולי 2010. העותרים 3-5 - הגיעו ארצה בדצמבר 2005, פוטרו במאי 2006 ומאז הם מצויים בהליכים משפטיים להסדרת מעמדם, ואף הגישו עתירות מנהליות ביולי- אוגוסט 2006, ולכן יותר להם לשהות בישראל עד לסוף ספטמבר 2012. העותר 6 - הגיע ארצה ב-21.11.05 ומיום 4.11.06, המועד בו נעצר, מצוי בהליכים משפטיים להסדרת מעמדו, ואף הגיש עתירה מנהלית בדצמבר 2006, ולכן יותר לו לשהות בישראל עד לסוף פברואר 2012. העותרים 7-9 - הגיעו ארצה ביום 4.12.05, פוטרו בדצמבר 2006, ומאז הם מצויים בהליכים משפטיים להסדרת מעמדם, ואף הגישו עתירה מנהלית בדצמבר 2006, ולכן יותר להם לשהות בישראל עד לסוף מרץ 2012. העותר 10 - הגיע ארצה ביום 1.2.04, ופוטר במאי 2006, והגיש עתירה מנהלית באוגוסט 2006 ומאז מצוי בהליכים משפטיים להסדרת מעמדו, ולכן יותר לו לשהות בישראל עד לסוף נובמבר 2010. העותר 11 -הגיע ארצה ביום 5.10.03, פוטר בדצמבר 2006, ומצוי בהליכים משפטיים להסדרת מעמדו ממרץ 2007, ובין היתר הגיש עתירה מנהלית במאי 2007, ולכן יותר לו לשהות בישראל עד לסוף ינואר 2010. העותר 12 - הגיע ארצה ביום 25.12.05, נעצר ביום 26.2.07 ומאז מצוי בהליכים משפטיים להסדרת מעמדו ואף הגיש עתירה מנהלית במאי 2007, ולכן יותר לו לשהות בישראל עד לסוף מרץ 2012. העותר 13 - הגיע ארצה ביום 25.12.05, פוטר באוגוסט 2006 ומאז מצוי בהליכים משפטיים להסדרת מעמדו, ואף הגיש עתירה מנהלית במרץ 2007, ולכן יותר לו לשהות בישראל עד לסוף מרץ 2012. בנוסף, אני פוסקת לטובת כל אחד מהעותרים בשתי העתירות הוצאות ושכר טרחת עורך דין בסכום של 2,500 ₪ בצירוף מע"מ לכל אחד מהעותרים. שאלות משפטיותהעברת תפקיד בעבודה