כיצד מתיישבת הזכות לפרוק שיתוף, המוקנית ע"י חוק המקרקעין, עם סע' 33 (א) לחוק הגנת הדייר, הקובע זכות לדיירות מוגנת של מחזיק בנכס בעת פירוק השיתוף ? חוק המקרקעין מאזן בצורה נבונה בין זכות השימוש הסביר של כל שותף, לבין חובת השכר הראוי. איזון זה מופר ע"י סע' 33 לחוק הגנת הדיור הנ"ל. יישום דווקני של הוראות החוק הגנת הדייר יגרום לכך כי שותף, שמלכתחילה לא היה מעוניין לעשות שימוש בנכס ונוח היה לו לאפשר לשותף אחר להשתמש יחודית במקרקעין, יאלץ לתפוס חזקה, בשל החשש שמא אם לא יעשה כן, יפסיד את רכושו. מצב שכזה יביא לידי התנכלות של שותף בנכס לשותף אחר כדי להבריחו ואז ליזום הליכי פירוק. להלן החלטה בנושא פירוק שיתוף - הגנת הדייר: החלטה 1.תובענה זו עניינה עתירה לפירוק שיתוף בדירה ברחוב בני אפריים 212/2, מעוז אביב, גוש 6625, חלקה 899 (להלן: "הדירה") הצדדים לתובענה הינם אחים ובעלי זכויות חכירה לדורות בדירה בחלקים שווים. הצדדים רכשו זכויותיהם מכח ירושה . התובע עותר להורות על פירוק השיתוף בדרך מכירתה של הדירה כשהיא פנויה, וחלוקת התמורה בין הצדדים לאחר ניכוי ההוצאות. 2. נתבע 3 (להלן: "הנתבע") המתגורר בדירה מתנגד לתביעה, ולחילופין מבקש לקבוע כי יש למכור את הדירה כתפוסה על ידו. הנתבע הוא היחיד מבין שלושת הנתבעים שאכן יש לו עניין בתביעה, שכן נתבע 1 הודיע בכתב הגנתו כי הוא מסכים לפרק את השיתוף בדירה, ואילו, נתבעת 2 הגישה "כתב הגנה" קצר בכתב יד שאינו מאומת בתצהיר ובו היא תומכת בעמדת הנתבע 3, אולם לא לקחה כל חלק פעיל בהליך השיפוטי, לא התייצבה לדיונים, למעט קדם משפט ראשון ואף לא סיכמה טענותיה. רקע עובדתי 3. התובע ונתבעים 2,3 הינם אחים. נתבע 1 הינו בעלה של שרה בן צור ז"ל, אחותם המנוחה של התובע ונתבעים 2,3. הורי הצדדים הלכו לעולמם - האם דר רומיה ז"ל נפטרה ביום 12.3.76, והאב - דר חיים ז"ל נפטר ביום 17.9.85. 4. על פי צו ירושה מיום 27.10.87, שניתן ע"י ביה"ד הרבני, ירשו התובע, נתבעים 2,3 ו - שרה בן צור ז"ל את עיזבון הוריהם חיים ורומיה דר ז"ל. על פי צו ירושה מיום 24.5.94, מר בן צור יוסף חיים, נתבע 1, ירש את חלקה של המנוחה בן צור שרה ז"ל בדירה נשוא תובענה זו. 5. עיזבון ההורים חיים ורומיה דר ז"ל כלל את הדירה הנ"ל, דירה נוספת ברחוב קהילת לודז' 42, תל אביב וכספים. בסמוך לאחר מתן צו הירושה נמכרה הדירה בקהילת לודז' ותמורתה חולקה בין היורשים, גם הכספים בבנק חולקו, ואילו הדירה נשוא התביעה, נרשמה רק ביום 3.4.97 ע"פ צווי הירושה ע"ש היורשים. הזכויות בדירה הנידונה היו רשומות ע"ש אמם המנוחה של האחים. 6. הנתבע, מר דר עזרא, הינו המחזיק בדירה. הנתבע החל להתגורר בדירה עם הוריו ואחותו (נתבעת 2) בהיותו קטין בשנת 1968, המשיך להתגורר בדירה עם אביו ואחותו לאחר פטירת האם ולבסוף התגורר בגפו לאחר מות אביו, ונישואי אחותו, משנת 1985 ועד עתה. טענות הצדדים 7. התובע כאמור מבקש להורות על פירוק השיתוף בדירה, בדרך של מכירה כפנויה למרבה במחיר וחלוקת התמורה בין הצדדים. 8. הנתבע מבקש לדחות את התביעה ממספר טעמים: א. הנתבע מחזיק בדירה מאז שנת 1968 ביחד עם הוריו אשר נתנו לו זכות חזקה ומגורים לתקופה בלתי מוגבלת ולמשך כל חייו. הוריו התחייבו בפניו כי הדירה תשמש אותו כדירת מגוריו הקבועה והוא יהיה בעל הזכויות הבלעדי בה. ב. לנתבע זכות שימוש יחודית מכח הסכמה מפורשת של כל האחים לרבות התובע. ג. לחילופין לנתבע זכויות דייר מוגן ע"פ חוק הגנת הדייר (נוסח משולב) תשל"ב1972-. ד. הנתבע השקיע בהשבחת הדירה ע"י הרחבתה ותשלום דמי היוון. פירוק שיתוף 9. סע' 37 (א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט - 1969 (להלן "חוק המקרקעין) מקנה לכל אחד מבעלי המקרקעין המשותפים זכות לפרק את השותפות בכל עת. בעלות משותפת הינה מצב זמני ולא מצב רצוי. פרוק השיתוף הינו זכות יסוד של כל שותף. שיקול דעתו של בית המשפט במניעת פרוק השיתוף הוא מצומצם ביותר. בהתייחס לפרשנות סע' 37 א' לחוק המקרקעין קבע כב' השופט לנדוי: "בכל עת" נאמר, ולא בעת ששותפיו יסכימו לפרוק, יהיו הטעמים לאי הסכמתם בהווה אשר יהיו... המדיניות החקיקתית המונחת ביסוד הוראה הזאת היא לא רק ששיתוף במקרקעין עלול לגרום לריב ומדנים, כביטויו של פרופ' ויסמן בספרו "חוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969, מגמות והשגים" ע' 50, אלא שפירוק השיתוף מעודד בדרך כלל את המגמה הרצויה של פיתוח המקרקעין, בעוד שהמשך הפיצול של הבעלות מכביד על סחירותם בשוק ועל פיתוחם." ע"א 319/94 רובינשטיין ושות' נ' תמרה פיין, ל(ו) 454. ראה גם: ויסמן, דיני קנין בעלות ושיתוף, עמ' 278-280. ראה גם לאחרונה, פסק דינו של ביהמ"ש העליון מפי כב' השופט חשין, הקובע: "עקרון העל (ההדגשה במקור) הוא, שכל שותף במקרקעין שותפים יכול ורשאי להביא, לרצונו, לפרוק השיתוף... זאת ועוד: יהא אשר יהא יחסו של הדין אל השיתוף במקרקעין כל עוד הוא קיים (ראה: חנוך דגן שם), מבקש החוק להקל ככל הניתן על פירוקה של שותפות אם שותף לשותפות מבקש על כך: לטובת השותפים ולטובת פיתוח המשק בכללו." רע"א 1017/97 רידלביץ ואח' נ' מודעי (טרם פורסם). 10. כל עוד קיימת השותפות, ינהגו השותפים ע"פ סע' 31 (א) (1) לחוק המקרקעין, הקובע שבאין הסכם אחר בין שותפים, רשאי כל שותף להשתמש במקרקעין המשותפים שימוש סביר, ובלבד שלא ימנע שימוש כזה משותף אחר. בכך נוצרה מסגרת המאפשרת שימוש בנכס עד למכירתו מרצון או פירוק השיתוף, סע' 33 לאותו חוק משלים את ההוראה הנ"ל בקובעו כי שותף שהשתמש במקרקעין משותפים, חייב ליתר השותפים לפי חלקיהם במקרקעין, שכר ראוי בעד השימוש. דיירות מוגנת: 11. סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב) התשל"ב - 1972 (להלן: "החוק") קובע: "א. החזיק אדם בנכס כשהוא בעלו או חוכרו לדורות, או אחד הבעלים או החוכרים לדורות, או אחד הבעלים או החוכרים לדורות ופקעה זכותו בנכס מחמת מכירתו בהוצאה לפועל של פסק דין או של משכנתא או בפשיטת רגל או מחמת חלוקת הנכס במשפט חלוקה או בהסדר קרקעות או מחמת חלוקתו על ידי רישום בפנקס הבתים המשותפים כאמור בסעיף 42 לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969 - יהיה המחזיק לדייר של בעלו החדש של הנכס, או של החוכר לדורות החדש. . . . " עניינו של סעיף 33 (א) לחוק, הוא בעל נכס או אחד מבעליו, המחזיק בנכס, וזכותו פקעה מחמת הסיבות המנויות בסע' 33 (א), שאחת מהן היא חלוקת נכס במשפט חלוקה - היינו - פירוק שיתוף, אזי יהיה המחזיק לדייר של בעלו החדש. ברי אם כן כי ע"פ החוק יש לבחון האם רכש הנתבע זכויות דייר מוגן בתקופת היותו אחד מבעלי הנכס. סע' 33 א' אינו מקנה זכויות למחזיק שאינו בעל הנכס או אחד מבעליו. 12. כיצד מתיישבת הזכות לפרוק שיתוף, המוקנית ע"י חוק המקרקעין, עם סע' 33 (א) לחוק הגנת הדייר, הקובע זכות לדיירות מוגנת של מחזיק בנכס בעת פירוק השיתוף? חוק המקרקעין מאזן בצורה נבונה בין זכות השימוש הסביר של כל שותף, לבין חובת השכר הראוי. איזון זה מופר ע"י סע' 33 לחוק הגנת הדיור הנ"ל. יישום דווקני של הוראות החוק הגנת הדייר יגרום לכך כי שותף, שמלכתחילה לא היה מעוניין לעשות שימוש בנכס ונוח היה לו לאפשר לשותף אחר להשתמש יחודית במקרקעין, יאלץ לתפוס חזקה, בשל החשש שמא אם לא יעשה כן, יפסיד את רכושו. מצב שכזה יביא לידי התנכלות של שותף בנכס לשותף אחר כדי להבריחו ואז ליזום הליכי פירוק. נמצאנו נוכחים כי החלת סע' 33 (א) לחוק הגנת הדייר על שותף, חותרת איפא, כנגד המטרות הראויות של חוק המקרקעין ומזמינה אלימות פיזית ורוחנית שתוצאותיה חיכוכים וסבל אנושי מיותר. ראה: "בעל מקרקעין ההופך לדייר מוגן - הצורך בשינוי הדין" / אוריאל רייכמן עיוני משפט ט (1). 13. עם חלוף העיתים, נטתה הפסיקה, לתת לסעיף 33 (א) הנ"ל פירוש מצמצם שיהלום את תכליתו החקיקתית, שכן הוראה זו, כלשונו של פרופ' ויסמן "מעשירה את השותף ההופך לדייר ועושקת את הבעלים המשותפים האחרים". דיני קניין, בעלות ושיתוף/ ויסמן, בעמ' 317. דברים אלו מקבלים היום משנה תוקף לאור חקיקת חוקי היסוד. פסיקת ביהמ"ש העליון, הצרה כאמור את תחולתו של סע' 33 לחוק רק לנסיבות בהם ניתנה לשותף חזקה יחודית בהסכמת השותפים האחרים, כפי שנקבע ע"י כב' השופט טירקל: "חזקה תחשב כדין, רק אם הסכמת בן הזוג היא פוזיטיבית, לאמור, אם ניתן להסיק מן העובדות כוונה של בן הזוג להסכים, וזאת בין אם הובעה הכוונה במפורש ובין אם התנהגותו "מדברת בשפה חד-משמעית". בע"א 753/82 פלונית נ' פלוני לז (4) 626. הדברים דלעיל נאמרו אמנם בהתייחס לדירת מגורים משותפת של בני זוג, אולם הם יפים גם לדירת מגורים בבעלות משותפת של שותפים זרים, כמו גם אחים. ע"א 458/82 וילנר נ' גולני, מב (1) 49. ע"א 175/81 אדמור פיתוח ואדריכלות נ' קלו, לח (4) 293. 14. הנתבע סומך טעונו על הלכת ביהמ"ש העליון בע"א 123/80 אוירבוך נ. ברובניק, פ"ד לו (3) 431, אשר קבעה כי במקרה בו שאר השותפים לא ביקשו ולא מחו על חזקתו הבלעדית של השותף האחר, הרי שנוצר הסכם מכללא להחזקתו הבלעדית של אותו שותף. דא עקא שהלכה זו שונתה בפסיקה מאוחרת יותר המפורטת לעיל. כב' השופט טירקל, בע"א 753/82 הנ"ל התייחס להלכה הקודמת הנ"ל: "תמציתה של ההלכה האחרונה, שהיא כפי שראינו תולדת קודמותיה, היא איפוא שרואים בחוסר מעש - וביתר דיוק, בחוסר מעש משפטי - הסכמה שבשתיקה העושה את החזקתו של המחזיק - ואפילו תפס חזקה באלימות - החזקה כדין על כל הנובע מכך. . . . סבורני, שבכך סר בית-משפט זה מדרכה של ההלכה, שנפסקה בע"א 288/71 הנ"ל, והיא בגדר הלכה שאין מורין כמוה עוד." (הדגשות שלי צ.צ.) בפס"ד זה, נקבע חד משמעית כי טיבה של ההסכמה הנדרשת היא הסכמה מפורשת - פוזיטיבית, או לחלופין התנהגות בעלת אופי אקטיבי ואין להסתפק בהסכמה שבשתיקה. הדרישה להסכמה מפורשת חזרה בע"א 181/83 טאובמן נ' טאובמן, פ"ד לט (4), בעמ' 711: "על פי ההלכה, כפי שתיארתיה לעיל, אין די בכך שהמערער לא נקט הליכים כנגד האישה להחזרת החזקה המשותפת שלהם בדירה, ואין די בכך שהמערער, במשך שנים, הדיר רגליו מהדירה המשותפת ואף תבע לעצמו דמי שימוש, כדי שיאמר, כי הסכים לכך שהחזקה הייחודית בדירה תהיה לאישה, על כל המשמעויות הנובעות מכך מבחינת זכויותיה כדיירת מוגנת, ומבחינת קביעת שווי הדירה. כדי שתיקבע הסכמה כזו, דרושות ראיות פוזיטיביות, אשר מהן ניתן יהיה להסיק באופן שאינו משתמע לשני פנים ויתור שכזה מצד המערער על זכויותיו בדירה". (ההדגשות שלי צ.צ.) וכן ראה ע"א 472/83 אריאלי נ' אריאלי מא (3) 200. 15. הנתבע ניסה לאבחן בין הדין החל על שותפים שהם בנ"ז כמו בפסה"ד הנ"ל, לבין דינם של שותפים זרים. לטענתו קיימת החמרה בדרישות לשם הוכחת ויתור כאשר מדובר בבני זוג, וזאת בשל היחסים המיוחדים הקיימים בשיתוף ביניהם, לעומת שיתוף כלכלי גרידא בין שותפים זרים. דברים אלו הוא מבקש להסיק מדבריו של כב' השופט מ' אלון, באמרת אגב, בהלכת פלונית הנ"ל. לכשעצמי, אילו דעתי הייתה נשמעת, הייתי רואה הגיון דווקא בהחמרה בדרישה הוכחה להסכמה פוזיטיבית כאשר מדובר בשותפים זרים. שהרי ברי כי קיים קושי אובייקטיבי לשני שותפים זרים לעשות שימוש משותף בדירה אחת, חזקה משותפת אינה מעשית ובלתי סבירה במקרים רבים (ע"א 458/82 וילנר נ' גולני הנ"ל), ועל כן, לא ניתן לראות, במתן רשות לאחד מהם, כוויתור, אלא אם כן הויתור הוכח באופן פוזיטיבי. מאידך, דירת מגורים משותפת לבני זוג נועדה לשמש את שניהם ועל כן עזיבה של אחד מהם את דירת המגורים, עלולה ביתר קלות להתפרש כויתור. על פי מבחן זה, ניתן לאמר, כי אם בבני זוג קבעה הפסיקה כי יש להוכיח ויתור באופן פוזיטיבי, מקל וחומר שיש להחמיר בכמות ההוכחה כאשר עסקינן בשותפים זרים כמו בענייננו. מכל מקום, אין מחלוקת כי הדרישה בפסיקה היא לכל הפחות להתנהגות חד משמעית וברורה, כאשר אין די בחוסר מעש, מתמשך ככל שיהיה. חיזוק למגמת הפסיקה הדורשת הסכמה מפורשת או התנהגות חד-משמעית וברורה מצוי בפס"ד שניתן לאחרונה ע"י כב' השופט סלוצקי, ע"א 4424/97, חיפה גטלן נ. פינקל (טרם פורסם). 16. מכל המקובץ עולה כי ביהמ"ש העליון דוגל בפירוש דווקני ומצמצם של סע' 33 הנ"ל בהיותו מנוגד לעקרונות ולהסדרים של חוק המקרקעין. נמצא, איפא, שדיירות מוגנת מכח סע' 33 (א) תוענק למחזיק רק בהתקיימן של נסיבות המצביעות על הסכמה פוזיטיבית לחזקה בלעדית מצד כל השותפים בבעלות. נטל הראיה להוכחת הסכמה פוזיטיבית מוטל על הטוען לקיומה של החזקה הבלעדית (ראה 472/82 אריאלי הנ"ל), ויודגש שההסכמה צריכה להיות מופנית הן לחזקת המשיב והן לבלעדיותה. ת.א. (ת"א) 94/91 פורן נ. קושניר, תקדין מחוזי 91(ג), תשנ"א - תשנ"ב. 17. אינני מוצאת בחומר הראיות כל רמז להסכמתו של התובע לחזקתו הבלעדית של הנתבע. הנתבע מייחס לתובע ניתוק ויחסים קשים עם המשפחה, אם כך, היא הנותנת, שגם לא היה לו עניין לוותר על זכויותיו בדירה. אין בחלוף הזמן מאז קיבלו הצדדים את הנכס בירושה , כדי להוות ראיה לקיומה של הסכמה פוזיטיבית כנדרש. לטענת התובע, לאחר פטירת האב, ובמהלך השנים מאז, פנה מספר פעמים לנתבע לצורך מימוש הזכויות, אולם הנתבע סרב לשתף פעולה (סע' 8 לתצהיר עדות ראשית וח.נ. עמ' 7, 4, 23.11.98). הנתבע מנסה להתפס לאמירה של התובע בח.נ. כאילו רק כשבוע לפני הגשת התביעה פנה לנתבע לראשונה, אולם ניכר כי התובע התבלבל לאחר שאמר מספר פעמים באופן עקבי כי פעמים רבות ביקש לגמור את חלוקת העזבון והוא גם תיקן זאת בחקירה חוזרת. במקרה דנן, כאמור לא הוכחה כל התנהגות פוזיטיבית או התנהגות חד משמעית וברורה המלמדת על ויתור בזכויות, לכל היותר יכול היה הנתבע להוכיח חוסר מעש ובכך אין די כדי לסייע בידו, מלבד חלוף הזמן לא מצאתי ראיה כלשהי לביסוס טענת הויתור שטען הנתבע, וזאת גם אליבא לשיטתו בדבר האבחנה בכמות ההוכחה להסכמה פוזיטיבית בין שותפים זרים לבין זו הנדרשת בשותפים שהם בנ"ז. רשיון וחזקה נוגדת 18. לחילופין, טוען הנתבע כי רכש רשיון מצד הבעלים האחרים של הדירה, להשתמש בה למשך כל ימי חייו, זאת מאחר והוא מתגורר בדירה מאז רכישתה ומאחר והבעלים האחרים מעולם לא פנו אליו בדרישה לפנותה, אלא במועד קרוב להגשת כתב התביעה. אין לקבל טענה זו. הדירה נרכשה בשנת 1968, זכויות החכירה נרשמו ע"ש האם. עם רכישתה התגוררו בה האם, האב, נתבעת 2 והנתבע שהיה באותה עת קטין. אין חולק כי בימי חייה של האם ועד פטירתה, בשנת 76, היה הנתבע בר רשות, כמו גם האב והאחות - רשות הניתנת כמקובל לבן שבגר והמשיך להתגורר בדירת הוריו. על רשות שכזו נאמר כי אין כל סיבה המונעת חזרה ממנה, זוהי רשות המתחדשת מרגע לרגע והיא נמשכת והולכת כל זמן שהמרשה רוצה בה. ע"א 304/72 ביאלר נ' ביאלר, כז (1) 533. הנתבע טוען בכתב הגנתו כי הוריו התחייבו בפניו כי הדירה תשמש אותו כדירת מגוריו הקבועה והוא יהיה בעל הזכויות הבלעדי בה. על טענה זו חזר הנתבע בשפה רפה בסיכומיו, ואכן אין לה כל סימוכין בחומר הראיות. ראשית, רק האם הייתה בעלת הזכויות בדירה ועל כן רק היא הייתה יכולה ליתן התחייבות כלשהי. שנית, התחייבות לעשות עיסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב (סע' 8 לחוק המקרקעין), גם התחייבות לתת מתנה בעתיד טעונה מסמך בכתב (סע' 5 (א) לחוק המתנה, תשכ"ח1968-). אילו רצתה האם להעניק לנתבע זכויות יתר (על פני ילדיה האחרים) בדירה, לאחר מותה, היה עליה לעשות זאת בדרך של צוואה . אף אחד מהמפורט לעיל לא נעשה ובהעדר ראיה להתחייבות כלשהי אחרת של האם, אין לקבל טענה זו. בהקשר זה ייאמר שאין מקום ליתן משקל כלשהו ל"כתב ההגנה" של נתבעת 2 שאינו נתמך בתצהיר ואינו מהווה ראיה, מה גם שלא העידה ולא נחקרה. זאת ועוד, רשות חינם, ניתנת לביטול בכל עת על ידי כך שנותן הרשות מגלה דעתו כי אין ברצונו להרשות יותר את הפעולות שלגביהן ניתנה הרשות: וכן באה הרשות לקצה על ידי העברה של המקרקעין נשוא הרשות. רשיון במקרקעין/ נינה זלצמן, הפרקליט מ"ד היינו, הרשות בעלת תוקף אך לגבי האדם שהתחייב במתן הרשות, והנה חסרת תוקף לגבי צד שלישי שלא היה לו חלק כלשהו בהתחייבות זאת. לפיכך הרשות שהייתה לנתבע פקעה עם מות האם. ולעניין זה יצויין כי הנתבע טוען להשקעותיו בנכס, כגורם משפיע על זכות הרישיון, דא עקא שהשבחות אלו נעשו לאחר פטירת האם וכאשר הנתבע כבר היה שותף במקרקעין כיורש ¼ מעזבונה. לאחר פטירת האם, הפך הנתבע לבעל זכויות כשותף. הנתבע לא נזקק להיתר כלשהוא, מן השותפים האחרים, אשר זכאים כמוהו לעשות שימוש סביר בנכס המשותף בהתאם להוראות סע' 31 (א) (1) לחוק המקרקעין. משקבעתי כי הנתבע אינו זכאי להגנת חוק הגנת הדייר, באשר לא היה ויתור, הרי שמקל וחומר שלא קיבל "רשות בלתי הדירה" משאר השותפים וגם אין מקום לטענה בדבר "חזקה נוגדת". דמי ההיוון ותוספת הבניה: 19. אין חולק כי הנתבע, השביח את הנכס בכך ששילם מכספו דמי הוון למינהל מקרקעי ישראל. הנתבע המציא כראיה העתקים של שלושה שייקים שנמשכו מחשבונו, זמן פרעון 3.8.95, 5.9.95, 5.10.95, לטובת מינהל מקרקעי ישראל, בסך כולל של 8,869.17 ש"ח (נספחים ח (1)-ח (3) לתצהיר עדות ראשית מטעמו). התובע מסכים להחזיר לנתבע את הסכום הנ"ל מתוך כספי התמורה שתתקבל ממכירת הדירה. 20. עוד טוען הנתבע כי השביח את הנכס בכך ששילם כספים עבור בניית תוספת לדירה (2 חדרים) עוד בחייו של אביו, בין השנים 1980-1984 ואילו לטענת התובע המימון בוצע מכספי האב. מדובר בתוספת שהיא כיום רק שלד חיצוני. התובע אישר כי לא שילם עבור התיקונים והתוספת, ולא היה מעורב בבניית התוספת, (ח.נ. עמ' 3, 5, 23.11.98). הוא אינו יודע אם הנתבע מימן את התוספת, ומאשר כי באותה עת, התגוררו בדירה האב עיוור וחולה והנתבע, ולפיכך אין חולק כי הנתבע הוא זה אשר פיקח בפועל על בנית התוספת. הנתבע צירף לתצהיר עדות ראשית קבלות (נספחים ז (1) - ז (7) שמיוחסות לבניה. הקבלות בחלקן רשומות על שם "דר", חלקן "משפחת דר", קבלה אחת ע"ש הנתבע ואחותו ציונה דאר, ושלוש קבלות נוספות ע"ש הנתבע. לגרסת הנתבע הוא זה ששילם עבור תוספת הבניה. 21. לאחר שהתרשמתי מן העדויות, אני בוחרת להעדיף את גרסתו של הנתבע. טענת התובע כי כספי אביו היוו את מקור המימון לבניית התוספת אינה נראית לי הגיונית. הנתבע העיד כי כשנה וחצי לפני פטירתו, אביו העיוור אבד את זכרונו ועל כן הנתבע משך בעזרת יפויי כח את הכספים הנחוצים לאב מחשבונו אליו הופקדו קצבת המל"ל וקצבת הפנסיה של אביו. אמינה עלי עדותו של הנתבע על פיה השתמש בכספי האב רק לצרכי האב, ולראיה נותרו בחשבון האב כספים בסכום שהוגדר כ"פחות מ - 100,000 ש"ח" (ח.נ. לנתבע, 2, 17.1.99) הסכום הנ"ל חולק לאחר פטירת האב בין היורשים. גם איני סבורה שלאב היה אינטרס להשקיע בדירה, שכן לאב לא היו זכויות בנכס הוא היה עיוור וחולה מכאן שגם לא הייתה לו שום מוטיבציה ועניין להשביח את הנכס. לעומת זאת, לנתבע, שראה עצמו כבעל זכויות בנכס היה אינטרס בביצוע ההרחבה, ולשם כך חתמו יתר בעלי הזכויות בדירה על הבקשה להיתר בניה (פרוטוקול מיום 23.11.98, עמ' 6, שורה 3-11) ובכלל זה התובע, שכאמור לא שילם עבור ההשבחה וגם אין לו מידע מי כן עשה זאת. בנסיבות אלו אני קובעת כי הנתבע מימן את תוספת הבניה והוא זכאי להחזר השבחתו. הנתבע טוען כי השקיע סך של 399,408 שקלים ישנים בהשבחת הנכס ע"פ קבלות, (נספח ז' לתצהירו). לאחר שקבעתי כי הנתבע נשא ושילם בהוצאות ההשבחה, יש בכוונתי לזכות את הנתבע בגין השבחת חלקם היחסי של שאר האחים, בגובה הערך הנוכחי של ההשקעות בגין תוספת הבניה, כפי שייקבעו ע"פ חוו"ד שמאי. ע"א 463/79 ז'בראן נ' ז'בראן, לו (4) 403. פיצול סעדים ושכר ראוי 22. התובע עותר בכתב התביעה, סעיף 16 (ה) - "לחייב בתשלום שכר ראוי בעבור שימוש נתבע 3 בדירה, בגין כך לאפשר לתובע לפצל את סעדיו ולתבוע שכר ראוי". אין חולק כי לא הוגשה תביעה כספית בגין שכר ראוי, לא שולמה אגרה, לא נטען בכתב התביעה מאומה בעניין שכר ראוי ולא נעשה כל נסיון להוכיח את השכר הראוי. מכאן שכנראה התכוון התובע לעתור להתיר לו לפצל סעדים כדי שבעתיד יתאפשר לו לתבוע שכר ראוי. דא עקא, כי בסיכומיו, זנח התובע את בקשתו להיתר לפיצול סעדים, ובמקום זאת, מבקש לחייב את הנתבע בשכר ראוי, לפי קביעת שמאי אשר ימונה ע"י ביהמ"ש, זאת למרות שכאמור כתב התביעה אינו כולל עתירה שכזו. בהעדר עתירה לשכר ראוי, אין מקום ליתן סעד שלא התבקש גם אינני מוצאת מקום להתיר פיצול סעדים לאחר שעתירה זו נזנחה בסיכומי התובע. אשר על כן מוחלט כדלקמן: 23. א. ניתן בזה צו לפירוק שיתוף בדירה ע"י מכירתה כפנויה למרבה במחיר וחלוקת התמורה בין הצדדים באופן שווה. ב. מחלקם של התובע ונתבעים 1-2 יחולט לטובת נתבע 3, בגין החזר השקעותיו כדלקמן: 1. סך של 75% (25% מכל אחד) מסכום של 8,869 ש"ח, צמודים למדד ונושאים ריבית כחוק מיום 5.9.95 ועד התשלום בפועל. 2. סך של 75% (25% מכל אחד) מערך השבחת המקרקעין שבוצעה ע"י תוספת בניה בין השנים 1980-1984 ע"פ שוויו דהיום כפי שיקבע ע"פ חוו"ד שמאי. ג. מתמנים בזאת, ב"כ הצדדים, עוה"ד חנה כהן ועו"ד אורי שלם, לכונסי נכסים לצורך ביצוע פירוק השיתוף כמפורט בסעיף א' ו - ב' לעיל. ד. מתמנה בזאת השמאי מר יוסי אגסי, מרחוב קוסובסקי 50, ת"א, טל' 6052610, ליתן חוות דעת באשר לערכה של הדירה למכירה כפנויה למרבה במחיר, ובאשר לערכה דהיום של תוספת הבניה שבוצעה בשנת 1980-1984. שכ"ט השמאי ישולם ע"י כל הצדדים באופן שווה, ובשלב זה ישולם ע"י התובע ונתבע 3 (חלקם של נתבעים 1-2 בתשלום יוחזר לתובע ולנתבע מתוך התמורה). ה. הנתבע 3 ישא בהוצאות ושכ"ט עו"ד ב"כ התובע בסך 7,500 ש"ח + מע"מ. פירוק שיתוףדייר מוגן (הגנת הדייר)