מאזן ההסתברויות

בית המשפט ציין בפסיקתו כי נקודת המוצא היא שהדרך הרגילה להוכחת תביעה בנזיקין היא הוכחת יסודות העוולה כולם - חובת זהירות, התרשלות, קשר סיבתי ונזק - על-פי מאזן ההסתברויות. במובן זה פועלים דיני הנזיקין על-פי סטנדרט ההוכחה המקובל במשפט האזרחי ככלל. יישומה של אמת-מידה זו בתביעה נזיקית משמעותו היא שכאשר עולה בידי התובע לעמוד בנטל ההוכחה המוטל עליו, זוכה הוא בפיצוי מלא בגין הנזק שנגרם לו. לעומת זאת כאשר לא עולה בידו להוכיח את תביעתו במאזן ההסתברות, אין הוא זוכה בפיצוי כלשהו. כלל זה, שזכה לכינוי "הכול או לא-כלום", ניצב בלב תפיסתו של המשפט המקובל, ומשפט בארץ בכלל זה, בכל הנוגע לסטנדרט ההוכחה ולאופייה הבינארי של ההכרעה השיפוטית. עוד צוין כי הכלל הראייתי הבסיסי הרווח במשפט האזרחי בשיטה המשפטית בארץ, כבשיטות משפט רבות אחרות, הוא כי נטל ההוכחה רובץ על התובע ומידת ההוכחה היא עודף הסתברות, בבחינת הכלל עתיק היומין "המוציא מחברו עליו הראיה". על-פי כלל זה, יזכה התובע בתביעתו אם ירים את נטל הוכחתה בשיעור העולה על 50%. שאז, תוטל החבות או האחריות במלואה על הנתבע. לא עמד בכך, יפסיד את כל תביעתו. כלל זה הוא לכאורה יעיל, הוגן, רציונלי, אחיד וישים לכל משפט אזרחי. בפסיקת בית המשפט צוין כי ברוב המקרים מדובר בכלל ראוי, מוצדק ויעיל. הוא משקף את התפיסה הבסיסית שלפיה תפקידו של בית המשפט הוא לקבוע את מערכת העובדות הצריכה להכרעה השיפוטית וליישם עליה את הדין המהותי. תוצאתו הבינארית של כלל "מאזן ההסתברויות" מקיימת יחס-של-גומלין עם הדין המהותי אשר דובר בזכויות מלאות ובחובות מלאות, ולא במדרג של אחריות. בהתאם לכך - ובשונה ממנגנונים חלופיים של פתרון סכסוכים, המבוססים על עקרונות של פשרה, גישור וחלוקה - ההליך השיפוטי מושתת ברגיל על הכרעה בין שני צדדים ניצים המציגים כל אחד את גרסתו ומבקשים לשכנע את בית המשפט בנכונותה. זאת, חרף קיומה לעיתים של עמימות - חזון נפרץ בהליכים משפטיים - אשר אין בה כדי לייתר את הצורך בהכרעה. על רקע התפיסה הבינארית של ההכרעה השיפוטית, כלל מאזן ההסתברויות מביא להתערבותו של המשפט במערכת היחסים שבין הצדדים המתדיינים רק כאשר מרבית הסיכויים מצביעים על הצדקה לכך. באופן זה מוביל הכלל להשאת ההכרעות הנכונות ולהקצאה שוויונית של סיכון ההכרעה המשפטית השגויה בין הצדדים. באלה יש כדי לקדם הן שיקולים של צדק הן שיקולים של הרתעה נאותה. יתרה מזאת, כלל מאזן ההסתברויות מוביל לתוצאה יעילה מבחינה חברתית שכן הוא ממזער את עלויות הטעות הכרוכות בהכרעה שגויה, וזאת על יסוד הנחה שבדיני הנזיקין הכרעה שגויה עלולה לפגוע בכל אחד מבעלי הדין במידה שווה. גישת בית המשפט היא כי הכרעה לפי מאזן ההסתברויות אינה ערובה לנכונות ההכרעה אולם יתרונותיו של הכלל, על פני כלל המקרים הבאים לפני בית המשפט, עולים על חסרונותיו בהשוואה לכל אמת מידה הוכחתית אחרת. המרת הכלל המסורתי של מאזן ההסתברויות, על תוצאתו הבינארית, בכלל של פיצוי-לפי-הסתברות, ללא מבחן תוחם ראוי, תוביל לפריצת גבולות בלתי-רצויה אשר תפגע בהגשמת מטרותיו של הדין ותרבה הכרעות שגויות ועלויות הנובעות מטעויות שיפוטיות. בתי המשפט החילו בתביעות נזיקין את הפתרון של פיצוי לפי הסתברות, ברוב רובם של המקרים, על-מנת לסייע לתובעים המצויים בפני קושי הוכחתי של ממש ומתקשים לעמוד ברף של מאזן ההסתברויות. בית המשפט ציין בפסיקתו כי אימוץ הפתרון של פיצוי לפי הסתברות אינו יכול להיעשות רק במקרים שבהם התובע מתקשה לעמוד ברף מאזן ההסתברויות. יש להחיל פתרון זה - בהקשרים שבהם הוא מאומץ - גם לטובת נתבעים, שיוכלו לטעון להפחתת הפיצויים כאשר אין ודאות מלאה, וזאת חרף העובדה שהתובע הוכיח את תביעתו במאזן ההסתברויות, קרי: מעבר ל- 50%. עם זאת, ציין בית המשפט כי חרף מרכזיותו של כלל מאזן ההסתברויות, המבוססת על שיקולים חשובים של הוגנות ושל יעילות, אין זה עוד כלל חובק כל ולאורך השנים הכירה הפסיקה בישראל בחריגים לו. חריגים כאלה הוכרו גם מעבר לפתרונות יחסיים המצויים בגדרי הכלל המסורתי עצמו, כגון אשם תורם וחלוקה פנימית בין מעוולים הנושאים בחבות ביחד ולחוד. המסגרת הדוקטרינארית לחריגים אלה אינה אחידה והתפתחה ממקרה קשה אחד למשנהו. אכן, הייתה זו התפתחות של משפט מקובל נוסח דיני הנזיקין בישראל, שלא עלתה על כל ביטוייה בקנה אחד עם מגמות בתחום זה בשיטות משפט אחרות. מאזן ההסתברויות