החלטה רקע עובדתי: 1. תובענה על פי פקודת הנזיקין [נוסח משולב] (להלן: "הפקודה"). 2. א. התובע, יליד 27.12.66, טען בכתב התביעה המתוקן שהגיש, כי עבד בחנות דגים השייכת לנתבעת, ותוך כדי ניקוי דגים עף דג, שהיה בידי חברו שעמד בסמוך לו, ופגע בידו שהחזיקה בגרזן לניקוי דגים. כתוצאה מפגיעת הדג בגרזן פגע הגרזן בידו השניה ונגרם נזק לאצבע מס' 5 של כף ידו השמאלית. ב. התובע הגיש חוות דעת רפואית מטעמו, של ד"ר סאלח ג'אבר, שבדק את ידו וקצב לו נכות צמיתה בשיעור של 10% לפי סעיף 35(1) ב' לתקנות הבטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), התשט"ז-1956, כפי הנכות שנקבעה לו במוסד לבטוח לאומי. ג. בכתב התביעה המתוקן טען התובע, כי התאונה והפגיעה בידו נגרמו לו עקב רשלנותה של הנתבעת, חוסר זהירותה, או של מי מטעמה, בין השאר, בכך שלא הנהיגה שיטת עבודה בטוחה, לא נקטה באמצעי זהירות כלל, או באמצעים מתאימים או מספיקים בנסיבות הענין, לא הדריכה אותו בענין הסיכונים הנובעים מעבודתו עם הגרזן בעת ניקוי הדגים, לא סיפקה לו כפפות להגנת ידיו בעת ניקוי הדגים, לא דאגה לשמור על רווח בין העובדים בעת העבודה ועוד. כן טען כי הנתבעת לא מילאה אחר פקודת הבטיחות בעבודה [נוסח חדש], תש"ל-1970 והתקנות שהותקנו על פי הפקודה. 3. בכתב ההגנה המתוקן טענה הנתבעת, בראש ובראשונה, כי הנתבעת לא היתה מעבידתו של התובע. עוד טענה, כי פרשת התביעה אינה מגלה עילת תביעה ואינה מצביעה על רשלנות כלפי התובע והכחישה את כל טענותיו של התובע. 4. יצויין, כי התובענה הוגשה תחילה נגד אחד בשם שלמה בוקשפן, שנטען כי הוא מעבידו של התובע, ולאחר הגשת כתב הגנה מצידו והכחשתו הנמרצת כי היה המעביד של התובע, תוקן כתב התביעה ונטען כאמור, כי הנתבעת היא מעבידתו. 5. בית המשפט ערך מספר נסיונות להביא את הצדדים לידי הסדר, ומשלא צלחה הדרך לכך, נקבע כי תחילה תידון שאלת החבות. לענין זה העידו התובע וגיסו, שהיה העובד הנוסף בחנות באותה עת, וכן העיד הרב יהודה פלאי מטעם הנתבעת. 6. החלטה זו עוסקת לפיכך בשאלה, האם חלה חבות על הנתבעת לפצות את התובע בגין נזקיו. לאור טענת העדר היריבות שהועלתה על ידי הנתבעת נבחון תחילה שאלה זו. האם הנתבעת הינה "מעבידתו" של הנתבע: 7. בתמיכה לטענתה כי איננה מעבידתו של התובע, העידה הנתבעת מטעמה את הרב יהודה פלאי, אשר העיד כי הינו חבר הנהלת עמותת "זכרון מנשה". לדבריו, לפני הקמת עמותת "זכרון חננאל" ניהלה את החנות עמותת "זכרון מנשה", אשר משנת 1997 נקראת "זכרון חננאל" (פר' עמ' 12 שורות 6-8), והודה כי הינו חבר בעמותת "זכרון חננאל" והוא החותם הבלעדי שלה (שם, עמ' 13 ש' 3-4). לטענת העד, במקום בו שוכנת חנות הדגים יש לעמותה חנות מכלת של משפחות ברוכות ילדים והתושבים ביקשו שהעמותה תקים שם גם חנות דגים. לדבריו, המעביד של התובע היה אחד בשם בן שמחון, שהוא זה ששילם דמי שכירות לחנות הדגים, קנה את הדגים, שילם את משכורות העובדים, שילם ההוצאות עבור חשמל, מים ועוד. הוא נהג להביא לנתבעת כמעט מדי חודש בחודשו את הביטוח הלאומי (שם עמ' 12 ש' 26-30), ולנתבעת לא יצא כלום מכך, אפילו לא אגורה שחוקה (שם, עמ' 13 ש' 6-7). בסיכומיו הסביר זאת ב"כ הנתבעת כך (עמ' 2): "בעלי חנות הדגים, שהיה בתחילה בן שמחון ולאחר מכן ליבוביץ, העסיקו את התובע וביקשו להימנע מהצורך לפתות תיק ניכויים נפרד בגין עובד אחד או שניים, ולכן פנה בן שמחון וביקש שתיק הניכויים של העובדים יהיה באמצעות הנתבעת, כאשר בן שמחון היה "מחזיר" לנתבעת את הניכויים שנעשו עבור העובדים". לדבריו, עשתה הנתבעת "טובה" לבן שמחון, ולאחר מכן ללייבוביץ, ושימשה כתיק הניכויים שלהם ככל שהדבר התייחס לתובע, וכי פרט לעריכת הניכויים של התובע באמצעות העמותה מעולם לא היה התובע עובד בפועל של הנתבעת, הוא לא קיבל ממנה הוראות והיא לא שילמה לו שכר עבודה. 8. לתמיכה בדברי העד מטעם הנתבעת ביקש בא כוחה המלומד לסמוך על דברי התובע וגיסו, שאישרו כי בן שמחון עבד יחד איתם והיה אחראי עליהם, וכי בן שמחון היה זה ששילם להם במזומן את שכרם. 9. לעומת זאת, התובע וגיסו עמדו על כך כי המעביד שלהם היתה העמותה, ובכל ענין פנו למשרד העמותה ונלקחו לשם על ידי בן שמחון (עדות התובע בח.נ. פר' עמ' 4 ש' 1-2). גם העד מטעם התובע העיד כי נהגו לפנות למשרדה של העמותה (שם, עמ' 7 ש' 1), אף כי את הוראות העבודה קיבלו מאת בן שמחון שהיה האחראי על העבודה (שם, עמ' 4 ש' 9) ולאחריו ממחליפו לייבוביץ (שם, עמ' 10 ש' 11). לתמיכה בגירסתו כי הנתבעת היתה המעביד, מסתמך התובע על מסמכים בכתב כדלקמן: א. תלושי שכר לחודשים יולי-אוקטובר 1997, שבהם מצויין כי המפעל בו הוא עובד הוא "זכרון חננאל"; ב. "תעודה רפואית ראשונה לנפגע בעבודה" שם מצויין שם המעביד וכתובתו כ-"זכרון חננאל - פאת השולחן 12"; ג. "הודעה על פגיעה בעבודה" למוסד לביטוח לאומי, שם מצויין שם המעביד "זכרון חננאל", וכן מופיעים שם חותמת העמותה וחתימת נציגה המאשרים כי התובע הועסק על ידם בזמן הפגיעה בעבודה; ד. "תעודה לשינוי שם" מיום 25.5.97, מאת רשם העמותות המאשר את שינוי שמה של העמותה על פי החלטת הוועד המנהל מיום 5.2.97 מ"היכל נווה חננאל" ל"זכרון חננאל"; ה. תיק ניכויים של הנתבעת שם מצויינת מחלקת הדגים שלה (ת/1); ו. כתב הודאה, קבלה וויתור (ת/2), החתום על ידי התובע ואשר נערך ונוסח על ידי לייבוביץ, שהחליף את בן שמחון, ושם נכתב כי התובע מאשר קבלת סכום כספי "ללא קשר לזכותו בפיצוים מאת עמותת זכרון חננאל בענין פגיעתו בעבודה אצלה בתאריך 21.8.1997 ובעניין תביעתו האזרחית בת.א. 21803/99 בבית משפט השלום בירושלים..." וכן בהמשך "...בגין פגיעתי ביום 21.8.1997 תוך כדי עבודתי אצל עמותת זכרון חננאל...". 10. א. אין הגדרה אחת ויחידה המשמשת כאמת מידה לקביעת יחסי מעביד- עובד. קיימות הגדרות רבות ומגוונות והכל בהתאם להקשר הדברים בו מתעוררת השאלה (ע"א 502/78 מדינת ישראל נ. ירוחם ניסים ואח', פ"ד לה (4) 758,748). ב. סעיף 1 לפקודת הנזיקין מגדיר "מעביד" ו"עובד", על פי מבחן השליטה הגמורה (ראה: ע"א 426/63 המוסד לביטוח לאומי נ. זינגר ואח', פ"ד יח (2) 299, 302). אין הפקודה נזקקת לא למבחן ההשתלבות, לא למבחן הארגון ולא למבחן אחר כלשהו, אלא עד כמה שניתן לראות בהם חלק מעקרון השליטה הגמורה (ע"א 582/71, 599 המוסד לבטוח לאומי נ. רשות הנמלים ואח',פ"ד כז(1) 650, 654). ג. סעיף 82(ב) לפקודה מגדיר "מעביד", כמי ש"חייב לפי החוק בתשלום דמי הביטוח בעד המבוטח", וסעיף זה בא לענות על מצב בו מעביד ששילם את דמי הביטוח למוסד בגין פלוני שנפגע בתאונת עבודה, נתבע על ידו בנזיקין (רע"א 686/97 מנורה חברה לבטוח בע"מ נ. עזבון המנוח משה תמר ז"ל ואח', פ"ד נג(5) 145). 11. בע"א 6657/95 (לא פורסם) נקבע מבחן "המשלם דמי הבטוח הלאומי" כמבחן לעניין קיום יחסי מעביד-עובד. הלכה זו אושרה ונדחתה בקשה לקיום דיון נוסף בנושא (דנ"א 8435/96 רותם דשנים אמרפט בנגב בע"מ נ. המוסד לבטוח לאומי, תק-על 97(2) 164), וכך קבע שם כב' הנשיא א. ברק - "ההלכה שנקבעה בפסק דינו של בית משפט זה עולה בקנה אחד עם ההלכות הקודמות שיצאו מבית משפט זה. אין לקבוע מבחן אחד ויחיד לקיומם של יחסי "עובד מעביד" שיהיה יפה לכל דבר וענין. יש לבחון כל חוק ותכליתו, ולקבוע את המבחן המתאים בהתאם לתכלית החוק. משקבע המחוקק בסעיף 2 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] הגדרה מיוחדת וברורה למונח "מעביד", ובפסק דינו קבע בית משפט זה את המבחן בהתאם להגדרה מיוחדת זו, אין לומר כי פסק דינו עומד בסתירה עם ההלכות הקודמות שיצאו מבית משפט זה". 12. במקרה דנן העיד הרב פלאי כי הנתבעת איננה המעבידה של התובע אלא שמעון בן שמחון, אך הודה כי היא זו ששילמה את דמי הביטוח הלאומי עבור התובע. לעדותו של העד כי בן שמחון היה המעביד לא נמצאו סימוכין, ועל דבריו בלבד איני מוכן לסמוך. על אף שהעד מטעם הנתבעת הודה כי הוא מכיר את בן שמחון ואף נפגש עימו לפני עריכת תצהיר עדותו הראשית (פר' עמ' 12 ש' 13-18), לא זימנה אותו הנתבעת לחקירה ולתמוך בדברי הרב פלאי ועובדה זו פועלת לרעת הנתבעת, כפי שנפסק לא אחת כאשר צד אינו מזמן לעדות עד אשר יכול היה לתמוך בגירסתה, ולפיכך יש לזקוף זאת לרעתה (ראה: ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ. מתיתיהו ואח', פ"ד מה(4) 658,651 והאסמכתאות שם). הנתבעת גם לא שלחה לבן שמחון הודעה לצד שלישי לחייבו בשיפוייה אם תחוייב בתובענתו של התובע מולה ואף דברים אלו מחזקים את המסקנה, כי בן שמחון היה אך מנהל העבודה מטעם הנתבעת, שפיקח ושלט על עבודתם של התובע וגיסו בחנות הדגים והנתבעת היתה המעביד. למסקנה דומה, כי הנתבעת היא מעבידתו של התובע, נגיע באמצנו האמור במסמכים שהוגשו מטעם התובע, ועל פי מבחן "המשלם את דמי הבטוח לאומי" הנזכר. הרב פלאי הודה שהנתבעת היא זו ששילמה את דמי הביטוח הלאומי עבור התובע ומי מטעמה חתום כמעביד גם על ה"הודעה על פגיעה בעבודה" שהוגשה על ידי התובע למוסד לבטוח לאומי. המסקנה היא, כי יש לראות בנתבעת את מעבידתו של התובע. החבות: 13. בסעיף 4 לתצהיר עדותו הראשית פירט התובע את נסיבות פגיעתו כך: "ביום 21.8.1997 בסמוך לשעה 10:00 בבוקר ותוך כדי עבודתי בחנות דגים בירושלים אצל הנתבעת וכאשר הייתי מחזיק ביד ימין שלי גרזין לניקוי הדגים, עוד פועל נוסף (להלן: "הפועל הנוסף") של הנתבעת גם היה עומד לידי במרחק קצר מאד וגם מחזיק בידו גרזין לניקוי הדגים, לפתע עף הדג שהיה בידו של הפועל הנוסף של הנתבעת לכיוון שלי ופגע בידי שבה הייתי מחזיק בגרזין, דבר שגרם לנפילת הגרזין שהחזקתי בו על כף יד שמאל שלי ופגיעתי קשות באצבע מס' 5 וגרימת חתכים לעצב האצבע מס' 5 של כף יד שמאל שלי" (השגיאות במקור - א.פ.). 14. לתמיכה בגירסה זו העיד התובע את גיסו שנכח עימו בחנות ומידו עף הדג שפגע בידו של התובע האוחזת בגרזן. עד זה, עבד אלעזיז אל סליימה, תמך בגירסתו של התובע תוך כדי שהוא מתאר אותה במילותיו הוא. 15. בא כח הנתבעת טען כי נתגלו אי דיוקים, סתירות ונסיונות לתיאום גירסאות בין התובע לגיסו. אני דוחה דברים אלו. מקובלני, על פי דברי התובע וגיסו,כי האירוע אכן אירע כפי שתואר על ידם וכי הפגיעה באצבע 5 בידו השמאלית, אכן אירעה מהגרזן לניקוי דגים שהיתה בידו ואשר עליה נפל דג שקפץ מידיו של גיסו שעמד בסמוך לתובע. תאור הפגיעה באורח דומה מופיע גם ב"הודעה על פגיעה בעבודה" שהגיש התובע למל"ל ואשר חתום ומאושר על ידי הנתבעת (נספח ג' לתצהיר התובע). לו רצתה הנתבעת להפריך את גירסת התובע יכולה היתה להעיד את בן שמחון, שקרוב לודאי נכח בעת האירוע, אך לא עשתה זאת, ועובדה זו פועלת לרעתה. המסגרת הנורמטיבית - עוולת הרשלנות: 16. סעיף 35 לפקודת הנזיקין קובע את החבות בגין מעשה או מחדל רשלני. בע"א 145/80 ועקנין נ. המועצה המקומית בית שמש ואח', פ"ד לז (1) 113,122 (להלן: "ענין ועקנין") קבע כב' השופט א' ברק (כתארו אז), כי על מנת לקבוע אחריות בעוולת הרשלנות יש להשיב על שלוש שאלות: האחת - האם הנתבע חב חובת זהירות כלפי התובע, כאשר התשובה לשאלה זו מצויה במבחן הצפיות הכולל בחובו שני היבטים: ההיבט העקרוני - קיומה או העדרה של "חובת הזהירות המושגית", וההיבט הספציפי - קיומה או העדרה של "חובת הזהירות הקונקרטית"; השניה - האם הנתבע הפר את חובת הזהירות המוטלת עליו; השלישית - האם הפרת החובה היא שגרמה לנזק. חובת הזהירות המושגית: 17. חובת הזהירות המושגית עוסקת בשאלה, אם סוג המזיקים שאליו משתייך המזיק חב חובת זהירות כלפי סוג הניזוקים, שאליו משתייך הניזוק בגין סוג הנזק שהתרחש, או בלשונו של השופט ברק בענין ועקנין הנ"ל (בעמ' 125) - "במסגרת חובת הזהירות המושגית השאלה הנשאלת היא אבסטראקטית. היא עוסקת בקטיגוריות שלמות של מזיקים (יצרנים, מעבידים, נהגים, מורים) ושל ניזוקים (צרכנים, עובדים, הולכי רגל, תלמידים), של נזקים (פיסי, כספי) ושל פעולות (מעשה, מחדל): הבחינה מנותקת מעובדותיו הקונקרטיות של אירוע ספציפי". חובת הזהירות המושגית נקבעת על פי מבחן הצפיות. לא כל נזק שניתן לצפותו צריך לצפותו. נקודת המוצא העקרונית היא, כי מקום שניתן לצפות את הנזק כענין טכני, קיימת חובת זהירות מושגית, אלא אם כן קיימים שיקולים של מדיניות משפטית השוללים את החובה (ענין ועקנין, שם , בעמ' 123). 18. הלכה פסוקה היא כי ביחסים שבין מעביד לעובד קיימת חובת זהירות מושגית, כך נקבע בע"א 417/81 מלון רמדה שלום נ. אמסלם, פ"ד לח(1)72, 76, על ידי כבוד השופט ד' לוין ז"ל - "כשמדובר בהתנהגות של מעביד - כמעביד - כלפי עובדיו לא יכולה להיות מחלוקת כי מוטלת עליו חובת זהירות זו". כך גם נקבע ב"א 663/88 שריזאן נ. לבידי אשקלון בע"מ, פ"ד מז(3) 225, בעמ' 229: "נראה שהיום אין עוד צורך לבחינת עצם קיומה של חובת זהירות מושגית בין מעביד לעובדו. חובה זו מוכרת יפה בפסיקה עניפה ועקבית". לפיכך, משנקבע כי הנתבעת הינה מעבידתו של התובע, יש לקבוע כי קיימת חובת זהירות מושגית בין הנתבעת-המעביד-לבין התובע-העובד. חובת הזהירות הקונקרטית: 19. גם חובת הזהירות הקונקרטית נבחנת במבחן הציפיות. השאלה הנשאלת במקרה זה היא: האם הנתבע חב חובת זהירות ספציפית כלפי התובע בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, בגין הנזק הספציפי שהתרחש. שאלה זו נבחנת בשני מישורים: הראשונה - האם אדם סביר יכול היה לחזות מראש את דרך התרחשות הנזק בנסיבותיו המיוחדות של המקרה הספציפי - זוהי "הצפיות הטכנית". השניה - בהנחה שהתשובה לשאלה הראשונה חיובית - האם אדם סביר צריך היה כענין שבמדיניות, לצפות את התרחשותו של אותו נזק - זוהי הצפיות הנורמטיבית (ענין ועקנין הנ"ל בעמ' 6 - 125). עוד נאמר בענין ועקנין הנ"ל (שם, בעמ' 126 - 127), כי - "אין הדין מטיל חובת זהירות קונקרטית בגין סיכונים סבירים. חובת הזהירות הקונקרטית אינה קיימת למניעתו של כל סיכון וסיכון. הדין מבחין בין סיכון סביר לבין סיכון בלתי סביר. רק בגין סיכון בלתי סביר מוטלת חובת זהירות קונקרטית. ומהו סיכון בלתי סביר? הסיכון הבלתי סביר, שבגינו מוטלת חובת זהירות קונקרטית, הוא אותו סיכון אשר החברה רואה אותו במידת חומרה יתרה, באופן שהיא דורשת כי יינקטו אמצעי זהירות סבירים כדי למונעו". אשר ל"צפיות הטכנית", הנדרשת, נפסק בד"נ 12/63 ליאון ואח' נ' רינגר ואח', פ"ד יח (4) 701, 712, כי היא - "איננה ראיית נולד מדוייקת של כל פרטי הענין, אלא ראייתו בקוים כלליים בלבד. זאת לגבי האירוע המהווה את הרשלנות, לא כל שכן לגבי תוצאותיו: עלילות הנזק ומידותיו". 20. האם במקרה דנן יכולה וצריכה היתה הנתבעת לצפות לנזק שייגרם? סבורני, שהתשובה לכך הינה חיובית. אין ספק כי דגים חיים מטבעם לקפוץ כאשר מוצאים הם ממקור מחייתם - בריכת המים, והשולה אותם מתעתד להכות בראש הדג, על מנת להמיתו ולנקותו. דברים אלו ניתנים וצריכים היו להיצפות על ידי הנתבעת. אומנם, לא יכולה היתה לצפות התרחשות הדברים במדוייק כפי שאכן אירעו - היינו, כי הדג שיקפוץ מידו של גיסו של התובע ינחת דווקא על הגרזן לניקוי דגים שהחזיק התובע בידו וזו תיפגע באצבע ידו השמאלית, אולם בקווים כלליים יכולה היתה וצריכה היתה לצפות זאת, ועל כן חלה עליה חובת זהירות קונקרטית. הפרת חובת הזהירות וגרימת הנזק: 21. לא בכל מקרה תוטל אחריות על המזיק, אף אם בית המשפט הגיע למסקנה כי חלה עליו חובת זהירות מושגית וקונקרטית. אין דינו של בעל חובת זהירות כדין מבטח, החייב בהטבת הנזק יהא מקורו אשר יהא (ע"א 485/60 ברמן ואח' נ' מרזיוף, פ"ד ט"ו 1913, 1918), חובתו של המזיק היא לנקוט באמצעי זהירות סבירים. האחריות מוטלת עליו רק אם לא נקט אמצעים אלה. בע"א 145/80 הנ"ל, בעמ' 131 נאמר ע"י כב' השופט ברק (כתארו אז) כדברים הללו: "מזיק החב חובת זהירות קונקרטית לניזוק, אינו אחראי כלפיו בכל מקרה שבו בשל התנהגותו של המזיק נגרם נזק לניזוק... חובתו של המזיק היא לנקוט אמצעי זהירות סבירים, ואחריותו מתגבשת, רק אם לא נקט אמצעים אלה. סבירותם של אמצעי הזהירות נקבעת על פי אמות מידה אוביקטיביות, המגולמות באימרה, כי על מזיק לנהוג, כפי שאדם סביר היה נוהג בנסיבות הענין". בע"א 429/82 מ"י נ' סוהן, פ"ד מב (3) 733, 742, מוסיף כב' השופט ברק כי - "אמצעי הזהירות עצמם הם פונקציה של האפשרויות הסבירות העומדות לרשותו ושל נתונים נוספים העשויים לא פעם להביא לידי כך שאפילו קיימת חובת זהירות, אין היא אפשרית בנסיבותיו של מקרה ספציפי". 22. מבין שלל טענותיו של ב"כ התובע להפרת הזהירות מצד הנתבעת כלפי התובע, דעתי היא כי הנתבעת הפרה את חובת הזהירות כלפי התובע בכך שלא נקטה בשתי פעולות פשוטות וזולות יחסית להגנה על העובד. ראשית, היה עליה לספק לתובע כפפות ברזל לעבודה, כפי שמתחייב הדבר למי שעוסק בעבודה של ניקוי וחיתוך עצמות בעלי חיים, וזאת לפי סעיף 6.9 לתוספת לתקנות הבטיחות בעבודה (ציוד מגן אישי), התשנ"ז-1997. כפפות אלו לא סופקו על ידי הנתבעת ועל כך אין חולק. אילו היו מסופקות ואילו היו על ידי התובע, קרוב לודאי שהפגיעה היתה נמנעת או חומרתה היתה מוקהת. שנית, היה על הנתבעת להקים מחיצה בגובה מסויים, נניח של כחצי מטר, מחיצה העשויה משיש או כל חומר אחר, בין עמדות העבודה של עובדיה ובכך קרוב לודאי, היתה נמנעת הגעת הדג הקופץ אל ידו האוחזת בגרזן לניקוי דגים של התובע, והנזק היה נמנע. 23. משלא נקטה הנתבעת באמצעי הזהירות הנזכרים, הפרה חובתה כלפי התובע ועליה לפצותו בגין נזקיו. סיכום: 24. מן המקובץ עולה כי הנזק באצבע חמש של ידו השמאלית של התובע נגרם לו עקב התרשלותה של הנתבעת כלפיו ואי נקיטת אמצעי זהירות מינימאליים, כמבואר לעיל, וחלה עליה החובה לפצותו. 25. הנתבעת תישא בהוצאות התובע להחלטה זו בסך של 3,000 ₪ בצירוף מע"מ כחוק. תאונת עבודה