כאבים בברכיים עקב שירות צבאי החל משלב טירונות

פסק דין 1. המערער יליד 1976, אשר התגייס לצה"ל ביום 26.3.96 ושירת עד ליום 18.7.99. ביום 5.5.99 הגיש המערער תביעה להכרת זכות על פי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) תשי"ט- 1959 בגין פגימה וכאבים בברכיים, אשר לטענתו נגרמו לו עקב שירותו והחל משלב הטירונות. ביום 3.10.00 על סמך תוצאות וחוו"ד רפואית נתן המשיב החלטה לפיה אין קשר בין כאבי הברכיים ובין תנאי שירותו של המערער: "הריני להודיעך בזה כי תביעתך הנ"ל נדחתה בגלל הסיבות הבאות: בהסתמך על תוצאות הבדיקות והנימוקים המצויינים בחוות הדעת הרפואית מיום 19.8.99 המצ"ב, הגעתי למסקנה כי אין קשר בין כאבי הבירכיים מהם הנך סובל ובין תנאי שירותך הצבאי כמשמעותו בס' 1 לחוק הנכים". קצין התגמולים הסתמך בהחלטתו על חוו"ד של פרופ' פרידמן מיום 19.8.99 לפיה יש לייחס את כאבי הברכיים למבנה המולד הלא תקין של הברכיים. על החלטה זו הוגש הערעור שבפנינו. טענות המערער: 2. המערער מסתמך בטיעוניו על חוות דעתו של ד"ר ברנפלד מיום 14.1.01 בחוו"ד זו טוען המומחה כי הרקע המיניסקלי ממנו סובל המערער הינו תוצאה ישירה של מספר טראומות חוזרות ונשנות שנגרמו למערער ב- 9 חודשי הטירונות ובהמשך מוסיף המומחה כי מבנהו המולד של הברך אינו גורם לכאבים. לטענת המערער ביום 19.5.95 עבר תהליך חיול ולמד בישיבה עד ליום 26.3.96 תאריך גיוסו לצה"ל, בו גוייס ליחידת גבעתי - גדוד שקד עם פרופיל 97 עם גיוסו עבר המערער טירונות חי"ר בבא"ח גבעתי שנמשכה כ- 4 חודשים. לטענתו, במהלך הטירונות היה חשוף למאמצים גופניים ניכרים שכללו: ריצות, מסעות, תרגולי קרב שונים שהתבצעו ביום ובלילה, מדסי"ם, פק"לי כוח, שמירות וקדר"ים. חלק גדול מהפעילות הנ"ל הייתה מתבצעת עם פק"ל מלא. ועוד הוא מוסיף כי שהה בתנאי שטח קשים . באפריל 1996 או בסמוך לכך, החל המערער, לטענתו, לסבול מכאבים בברכיים בזמן מאמץ. לאחר שדיווח על כך למפקדיו התחשבו בו ופטרו אותו לפעמים מריצות בלבד אך לא משאר הפעילויות המוזכרות לעיל. ובהמשך הוא מוסיף כי כאבי הברכיים החמירו וגם בזמן מנוחה החל לסבול כאשר הוא מדגיש שהכאבים היו יותר בברך שמאל. לטענתו במאי 1996 נבדק ע"י רופא שנתן לו פטור חלקי מפעילות גופנית למשך 4 ימים ובנוסף קבע כי יש להקל עימו במסעות, אך רופא זה לא שלחו לרופא מומחה. לטענתו במהלך הטירונות היה עליו לבצע את כל הפעילויות למעט מס' פעמים ספורות שקיבל פטור חלקי והוא המשיך לסבול מכאבים חזקים בשתי הברכיים. ביום 7.7.96 שבועיים לפני תום הטירונות, שובץ לקורס צלפים במתקן אדם למשך חודש וזאת לאחר שעבר בדיקה אצל רופא שקבע שהינו כשיר לקורס. במהלך הקורס לא נחשף למאמצים גופניים ניכרים וסבל מכאבים בברכיים, אך פחות חזקים מהכאבים בטירונות. בתום הקורס הוצב המערער לאימון מתקדם עם הגדוד בהר קרן, שכלל מאמצים גופניים ניכרים אף יותר מאלו הנדרשו במהלך הטירונות. ובמהלכו כאבי הבירכיים הלכו והחמירו. החובש הפלוגתי אליו פנה המערער טען כי לא ניתן לראות רופא מאחר והוא כבר נבדק בעניין זה, ולכן בתאריך 7.9.96 טוען המערער כי מיוזמתו פנה לבי"ח 10, שם קיבל הפנייה לרופא מומחה, שהפנה אותו לבדיקות וקבע לו פטור ממאמצים. ביום 24.9.96 הרופא ביחידה בדק אותו וקבע שהינו כשיר לבצע מסע של 25 ק"מ שאותו ביצע, לטענתו, המערער בקושי רב ובכאבים עזים. בתום האימון, מוסיף המערער, הוא הוצב במוצב בעזה למשך חודשיים שם ביצע שמירות ועבודות מוצב ולאחר מכן הוא ועוד מס' חיילים מהגדוד שימשו כצוות הקמה ושמירה של בסיס אום דארג' למשך 3 שבועות. גם כאן ביצעו שמירות מרובות, הקמת אוהלים, סחיבת משאות וכו'. לטענתו כאבי הברכיים הלכו והחמירו ובדצמבר 1996 פנה המערער שוב לבי"ח 10 ומשם הופנה לבי"ח "בני ציון" למחלקה אורטופדית - ברך, הרופא שבדק אותו הפנה אותו לרופא מומחה לצורך בירור. בבדיקות הללו התגלה כי המערער סובל מקרעים במיניסקוס בשתי הבירכיים, חוסר יציבות נעילות של שתי הבירכיים וכן פגימה ברצועות. בתאריך 9.2.97 אושפז בבית הבראה 3 למשך חודש לצורך טיפול. שם עבר לטענתו טיפולי פיזיוטרפיה מוגברים. כשלאחר מכן הוצב לתפקיד מנהלי ברבנות כשבסיומו המשיך בלימודיו בישיבה. כיום, לטענתו, הוא מוגבל בתפקודו, סובל מכאבים חזקים בברכיים, אי יציבות ונעילות של שתי הברכיים. והוא מוסיף כי איננו מסוגל לשבת ישיבה ממושכת או לרוץ. המערער מדגיש כי טרם גיוסו ושירותו בצבא לא סבל מכאבים בברכיים או הגבלה בברכיים ועל כן טוען כי קיים קש"ס בין כאבי הבירכיים והקרעים המיניסקליים בברכיים, שהוא לקה בהם בעת השירות ובין השירות וגם/או תנאי השירות. הוא מוסיף וטוען כי הפגימות בברכיים הופיעו לראשונה בעת השירות וכי במהלך שירותו היו תנאים ו/או ארועים שהיה בכוחם לגרום להופעת הפגימות הנ"ל לראשונה. לטענתו, המאמצים הגופניים הניכרים בהם היה נתון בסמיכות זמנים להופעת הפגימות הנ"ל וכן החבלות שספג בברכיים כתוצאה מהמאמצים הנ"ל ובמסגרת האימונים אותם נדרש לבצע גרמו להופעת הפגימות לראשונה ו/או האיצו את הופעתם. ב"כ המערער טוענת כי לעניין מום מולד הפסיקה קבעה כי קיומו של מום מולד אינו מונע קביעת קשר סיבתי של פגימה ומפנה לפ"ד גינצבורג פסקים תשמ"ט כרך ג' עמ' 353 וכן לפ"ד ע"א 194/89 בעניין שמש. טענות המשיב: 3. את עמדתו של המשיב לפיה אין קשר של החמרה או גרימה בין השירות בצה"ל ובין כאבי הברכיים, תומך המשיב בחוות דעת נוספת מיום 17.5.01 שנערכה ע"י פרופ' ביאליק. עפ"י חוו"ד של פרופ' ביאליק יש לדחות את חוות הדעת מטעם המערער מן הטעמים הבאים: "א. מסקנות המומחה מטעם המערער אינן נתמכות בתוצאות הבדיקות וכן ניתנו בהתעלם מממצאים שהתגלו בבדיקות אלו. ב. חוות דעתו של המומחה הינה בגדר השערה בלבד. ג. עצם העובדה כי המערער החל לסבול מכאבים בברכיים תוך חודש לאחר הטירונות מצביעה על פגיעה קודמת במנגנון הברך ולא על מאמצי השירות. ד. לנוכח האמור קבע המומחה מטעם המשיב כי יש לייחס את כאבי הברכיים לרקע הקונסטיטוציונלי של המערער." מכל הטעמים המפורטים לעיל טוען המשיב כי יש להעדיף את חוו"ד מטעמו על פני זו של המערער. לטענת המשיב, המערער החל לסבול מכאבי בירכיים תוך פחות מחודש מתחילת הטירונות, בגינן זכה להקלות מאימונים, יתירה מזאת עם הורדת פרופיל המערער, ביום 11.3.97, הוא הועבר לתפקיד מנהלי שאינו כרוך במאמץ פיזי. ועל כן לטענתו לא ניתן להצביע על תנאי שירות בהם נחשף המערער למאמץ מיוחד. לסיכום טענותיו של המשיב: החלטת קצין התגמולים ניתנה כדין והיא מבוססת על התיעוד המצוי בתיקו הרפואי של המערער ועל חוות הדעת הרפואיות שניתנו בעניינו. המשיב טוען כי סעיף תאור המחלה ותאור תנאי השירות שגרמו לחבלה לא מולאו הווה אומר התביעה ריקה בנושאים אלה. המשיב מדגיש כי הסעד המבוקש בערעור הוא להכיר בפגימה, אין מחלוקת לטענתו שהמערער יש לו שינויים ניווניים ואין מחלוקת כי לא צויין לא בתביעה ולא בתיק הרפואי כל אירוע מיוחד או חבלה מסויימת שבגינה החל המערער להתלונן על ברכיו. אין דו"ח על פציעה ובכל הרישומים שהחלו תוך חודש מתחילת הטירונות מצויין במפורש כי יש כאבים ללא חבלה ובעיקר הוא מפנה לרישום מיום 26.5.96. המשיב בין יתר טיעוניו מוסיף כי, שיטת המומחה מטעם המערער מתבססת על הנחות שהן בעצם שגויות מאחר ואין בתיק הרפואי תלונות על נפילות, חבלות פיקתיות, או אחרות. עוד מוסיף המשיב כי כל הבדיקות בהן נבדק המערער והמדובר במיפוי עצמות מ- 96 וכו', כולן היו תקינות לא הייתה בעיה גרמית, לא אובחן שחיקת סחוס, צויין כי אין ממצאים פתולוגיים, אין טפלית, יציבות שמורה וכו'. הגורם היחיד שצויין כהסבר לכאבים היה עומס יתר מלוכד בברכיים כנראה על רקע סרגל לא הגיוני. בנוסף טוען המשיב כי התלונות החלו חודש או חודשיים לאחר הטירונות, המיפוי עצמות עצמו בוצע כחצי שנה לאחר הגיוס. ד"ר ברנפלד טוען שמדובר בשלב מוקדם ועל כן יתכן שעדיין לא באה לידי ביטוי המחלה הניוונית. לעומתו טוען המשיב כי בעוד שאין מחלוקת שלמערער שינויים ניווניים המיפוי עצמו בוצע כבר לאחר שהסתיימה הטירונות לאחר שהסתיימו כל המאמצים הפיזיים המוגברים להן טוען המערער. ב"כ המשיב טוען בנוסף כי לא ברורה טענתו הראשונה של ד"ר ברנפלד כי הכאב הראשוני פוסט -חבלתי, במיוחד שלא ברור אם היו חבלות בהעדר תיעוד על כך, והדעת נותנת כי אם היו כאלה אזי הממצאים הקליניים והרנטגניים היו מצביעים על חבלות כאלה. לטענת המשיב אין מחלוקת כי למערער שינויים ניווניים כיום אך הדבר נובע ממבנה מולד וסטייה מציר תקין של הברך, כאשר לטענת פרופ' ביאליק, אין אפשרות כי אלו ייגרמו תקופה כל כך קצרה של חודש בטירונות ולשיטתו גם ללא תנאי השירות הנטענים היה מצב הבירכיים מגיע למצב הנוכחי. עובר לגיוס, מציין המשיב כי, בתיק מס' רישומים על חבלות ברגליים בשנת 85, 80, 86, 92, זאת ועוד בשאלון שמולא ע"י המערער כמועמד ליחידת שדה בפברואר 96 ציין כי עסק בספורט לפני הצבא ואף התאמן בריצות על מנת להיות מוכן לטירונות ועל כן קשה לקבל מסקנה שהטירונות היוותה בעיניו איזה דבר חריג שלא היה רגיל לעשות לפני כן. לסיכום טענותיו טוען המשיב כי על אף שמדובר בשירות קצר ראוי הוא שיוכח איזה שהוא תנאי שירות כלליים אך חריגים בטבעם ודרישה זו יש להחמיר ומאחר שהמערער לטענתו לא הוכיח כל חבלה מיוחדת או טראומה שמתועדת בתיק, לא ניתן לקבל כי המערער עמד בנטל להוכיח קש"ס בפרט כאשר גישתו הרפואית של המשיב היא שיש לייחס את הפגימה לפגם המולד ולרקע הקונסטיטוציונלי ועל כן לטענתו יש לדחות את הערעור. ההיבט הרפואי - חוו"ד מומחים: 4. מטעם המערער הוגשו שתי חוו"ד של ד"ר ברנפלד האחת ביום 8.3.01 וחוו"ד משלימה מיום 20.1.02. אשר לשיטתו הפגימה בברכיים שמורכבת מקרעים במיניסקוס וכאבים הם תוצאה של טראומות נשנות או חבלות בברכיים. ומטעם המשיב הוגשו שלוש חוו"ד של פרופ' ביאליק האחת מיום 19.8.99, השנייה מיום 17.5.01 והשלישית מיום 7.3.02 אשר לפיהן כל הכאבים הם כתוצאה של פגם מולד, ורקע קונסטיטוציונלי ובפרט כאשר תנאי השירות לא יכלו לחולל את אותם שינויים בבירכיים תוך פרק זמן כה קצר מהרגע שהמערער החל להתלונן לגביהם. 5. ד"ר ברנפלד בחוו"ד מיום 8.3.01 בפרק של דיון ומסקנות, הינו מסתמך על בדיקת מיפוי העצמות בדיקת MRI וצילומי רנטגן שנערכו ביום 10.1.97 המדגימות קרע של שני המיניסקוסים הפנימיים בשתי ברכיו עם כמות נוזלים משנית וקובע כי: "קרע מיניסקלי במקרה הנדון הינו תוצאה של מס' טראומות קטנות חוזרות ונשנות התואמות לחלוטין את תלונותיו במהלך תשעת החודשים אשר קדמו ל- MRI. לחייל עיוות של ברך שמאל בצורת VARUS שקרוב לוודאי הינו מולד, יחד עם זאת אינו גורם לכל כאב בקידמת הברך. עובדתית הכאבים דו-צדדיים ובצד הנגדי אין מנח וארוס כלל. הקרעים המיניסקליים ללא ספק קשורים באופן ישיר לתנאי השירות הצבאי הקשים להם נדרש החייל ביחידה קרבית כגבעתי. הפגיעה השנייה ממנה סובל המתלונן - המתבטאת בכאבים בקידמת שתי ברכיו באזור הרטרופטלרי הינם תוצאה ישירה מחבלות ישירות חוזרות". בפרק הסיכום מוסיף ד"ר ברנפלד כי: "ניתן לומר שמדובר בשתי פגימות שונות: א. קרעים מיניסקליים על רקע טראומות חוזרות ישירות ולא ישירות. ב. כאבים בקידמת הברכיים בגין חבלות ישירות חוזרות ונשנות. שתי הפגימות הינן תוצר ישיר של חבלות בשתי ברכיו ותנאי השירות הצבאי..." בחוו"ד המשלימה של ד"ר ברנפלד מיום 20.1.02 הינו מתייחס לחוו"ד של פרופ' ביאליק מיום 17.5.01 ובה הוא קובע כי: "חבלה ישירה בברכיים בהחלט יכולה לגרום לכאבים תמידיים כרוניים בגין חבלה סחוסית פנימית בעיקר פטלפמולרית. חבלות מסוג זה הינן שכיחות בקרב ספורטאים... לכן אני סבור שמר שינדלר מנחם אשר נחבל פעמים רבות במהלך שירותו יפתח מחלה ניוונית פיקתית המתבטאת בכאב כרוני". ובהמשך הוא קובע כי: "בדיקת מיפוי עצם וה- CT אשר נערכו למר שינדלר אינם יכולים לשלול את אבחנתי מאחר ובדיקות אלו נעשו בשלב התחלתי של התהוות הבעיה ובאותה עת יתכן שהבדיקות לא הצביעו על מחלה ניוונית כלשהי. ... מחלה ניוונית קלה של הפיקה יכולה לגרום לכאבים כרוניים ובאמצע הדמיה הנ"ל לא תבוא לידי ביטוי בשלביה הראשונים... לגבי חוסר היציבות, תופעה זו אכן יכולה לגרום לכאב בטווח ארוך ע"י הופעה של מחלה ניוונית של הברך אכן לא ממוקם במדור הקדמי פיקתי וספציפית לגבי מר שינדלר מדובר במחלה ניוונית התחלתית פיקתית ממוקמת ולא מחלה ניוונית דיפוזית רב מדורית המופיעה במצבים של חוסר יציבות כללית של המפרק וגם זאת בגיל מבוגר מאוד אחרי שנים רבות של פעילות... ... הופעת הכאב כחודשיים לאחר תחילת השירות הן בגין החבלות הנשנות וחוזרות, המאמצים שבמהלך הטירונות... הכאב הראשוני הנטען הינו פוסט-חבלתי והכאב העכשווי הינו בגין המחלה הניוונית..." 6. מטעם המשיב הוגשו חוות הדעת מטעמו של פרופ' ביאליק (כפי שציינתי לעיל). בחוו"ד של פרופ' ביאליק מיום 19.8.99 נקבע כי: "לפי אמצעי ההדמיה והרישום בתיקו כאבים אלה, הינם תוצאת המבנה המולד הלא תקין של הברכיים... הכאבים והנכות במידה וקיימת לא נגרמו ולא יכלו להיגרם במשך החודש הראשון לשירותו. לפיכך, בסיכום, אין קשר של החמרה או גרימה, בין השירות ובעיית הברכיים". בהסתמך על חוו"ד זו קצין התגמולים ביום 3.10.99 מחליט לדחות את תביעתו של המערער. בהמשך פרופ' ביאליק בחוו"ד מיום 17.5.01 קובע כי: "בחוות דעתי הנ"ל הגעתי למסקנה שאין קשר של החמרה או גרימה בין השירות בצה"ל ובין כאבי הברכיים, אין חילוקי דעות בין חוות דעתי ובין חוו"ד של ד"ר ברנפלד. ד"ר ברנפלד בדעה שהנ"ל סובל מכאבים בקידמת הברכיים בגין חבלות ישירות ומקרעים בסהרוני הברכיים. ידוע היטב שאחת הסיבות לכאבי בירכיים הינה פגיעה ברקמות הברכיים, על רקע קרעים המוזכרים לעיל אך לא ידוע מנגנון הגורם לנכות (לכאבים קבועים) לאחר חבלות ישירות ונשנות. נכון שחבלה ישירה אכן גורמת לכאבים חולפים של הברכיים, אך אינה מותירה נכות. לפיכך אין להקנות נכות פעמיים על נכות אחת". בהמשך חוו"ד פרופ' ביאליק קובע כי להשערתו של ד"ר ברנפלד ש"לנ"ל שחיקת סחוס" אין אחיזה בממצאי בדיקת מיפוי העצם. והוא ממשיך: "יתר על כן בדיקת מיפוי עצם ובדיקת ברכיים ע"י תהודה מגנטית שוללים ממצא כזה". לעניין הממצא של ד"ר ברנפלד לגבי סטייה מהציר התקין של ברך שמאל, חוסר יציבות בעיקר משמאל ויישור יתר משמאל טוען פרופ' ביאליק כי בדיונו ד"ר ברנפלד מתעלם מממצאים אלה לחלוטין "זאת למרות שאלה מהווים את הסיבה לפגיעה במנגנון תפקוד הברך והיו בהכרח מובילים לממצאים מהם סובל הנ"ל היום". עוד בחוו"ד קובע פרופ' ביאליק כי: "אין ספק שעל מנת שהממצאים יגרמו לנכות דרוש זמן רב יותר. כמו כן לא היו אלה ממצאים מיוחדים, אלא טירונות אשר כל הטירונים עוברים בתחילת שירותם". פרופ' ביאליק מסכם בקובעו כי: "אין כל ספק שללא הרקע הקונסטיטוציונלי לא היה הנ"ל סובל מכאבי ברכיים ואף ללא תנאי השירות היה מגיע למצב הברכיים דהיום". בחוות דעתו מיום 7.3.02 קובע פרופ' ביאליק כי: "ד"ר ברנפלד אינו מסביר במה החבלות מהן סבל לדעתו מר שינדלר, היו שונות מאלה שסובלים מהם חיילים רבים ובכל זאת לא נגרמת להם נכות כתוצאה מכך - כתוצאה מהשירות". בנוסף הוא מגיב על חוו"ד של ד"ר ברנפלד מיום 20.1.02 וטוען כי: "אין כל הסבר כיצד אפשר לתרגם "כאבים" ... לאחוזי נכות, כאשר הנכות נקבעת עפ"י ממצאים קליניים או רנטגניים". ובהמשך: "יישור יתר מקובל כסיבה לכאבים במפרק הפיקה - עצם הירך , בגלל התקרבות חוזרת ונשנית של הפיקה כלפי עצם הירך . בנוסף פגיעה מכנית (יישור יתר, או חוסר כיפוף כטענת ד"ר ברנפלד) פוגעת במערכת המפרק. אין כל הסבר לגבי הכאב הפיקתי הממוקם, מה גם שאין כל הוכחה לכך באמצעי ההדמיה..." ע"פ חוות דעתו של פרופ' ביאליק אין בראיות חוו"ד של ד"ר ברנפלד האמורות כדי לשנות את דעתו. היבט משפטי: 7. הגדרת המונח "נכות" בחוק הנכים מהווה נקודה מרכזית בדיון בהכרה על פי חוק הנכים. הגורם המרכזי הגלום בהגדרה זו הוא הקשר הסיבתי בין הפגיעה לבין השירות הצבאי. סעיף 1 לחוק הנכים (תגמולים ושיקום) תשי"ט1959- מציב שתי דרישות מהותיות לצורך קביעת קיומו של קשר סיבתי: 1. על הפגימה / מחלה להיווצר תוך כדי השירות כלומר, במסגרת השרות הצבאי. 2. הפגימה / מחלה צריכה להיות עקב השירות הצבאי (קשר תוצאתי). השאלה אם פגיעה נגרמה "תוך" שירותו הצבאי של התובע אם לאו, הינה שאלה עובדתית של נקודת מקום וזמן במהלכה אירע האירוע אשר גרם לנכות. המרכיב השני בשאלת הקשר הסיבתי בהגדרת הנכות היא כי האירוע אירע עקב השירות הצבאי, כלומר, דרישה לקשר תוצאתי בין השירות הצבאי לפגיעה קשר תוצאתי של סיבה ומסובב נבחן בכל תביעה המוגשת לקצין התגמולים. בית המשפט העליון פסק כי המבחן לקביעת הקשר הסיבתי שבין השירות בצה"ל לבין הפגיעה אינו "הקשר הסיבתי הטיפוסי" אלא "הקשר הסיבתי הקונקרטי". השאלה היא, אם הפגיעה הקונקרטית הייתה מתרחשת - באותה שעה ובאותה צורה אילו החייל לא היה אותה שעה חייל אלא אזרח ומצוי מחוץ לתנאי השירות הצבאי ולנסיבותיו. בע"א 681/82 אריה מישורי נגד קצין התגמולים פ"ד מ(1)470, ציטט כב' השופט ג. בך את דברי כב' השופט זילברג בפסק הדין המנחה ע"א 137/64 גיורא וינשטיין נ' ק. התגמולים פ"ד יח(2) 510: "אין השופט רשאי להציג לעצמו את השאלה: מה היה קורה לחייל אלמלא שירותו, האם היה נפגע פגיעה דומה, כלומר פגיעה מאותו סוג, בחיים האזרחיים או לא? עליו לרכז מעייניו לפגיעה הקונקרטית ולשאול את עצמו האם היא הייתה מתרחשת באותה שעה ובאותה צורה - אילו החייל אותה שעה לא היה חייל אלא אזרח ומצוי מחוץ לתנאי ונסיבות השירות הצבאי. זהו המבחן ואין בלתו" (שם, בעמ' 473). ובהמשך מוסיף כב' השופט בך מדברי כב' מ"מ הנשיא (כתוארו אז) זוסמן בעניין וינשטיין הנ"ל: "הנטייה הקונסטיטוציונאלית למחלה מסוימת אינה היא גופה אתחלתה דמחלה, היא מהווה רק תנאי קודם להתעוררות המחלה, אך משנתקיים התנאי היא מתהווה או נוצרת על ידי האירוע שפגע". 8. באשר לנטל ההוכחה שעל המערער להוכיח כי המחלה נגרמה או הוחמרה עקב השירות, יש לפנות להלכת רוט (ע"א 472/89 קצין התגמולים נ' אברהם רוט, פ"ד מ"ה(5)203), הדנה בנטל ההוכחה ואף מאבחנת בין שירות קצר כגון סדיר, מילואים, לבין שרות ארוך כגון קבע בצה"ל או שירות במשטרה. נטל ההוכחה בשאלה הקשר הסיבתי מוטל על התובע, כפי שנקבע בפרשת רוט הנ"ל: "נטל ההוכחה בשאלת קיומו של הקשר הסיבתי, המהווה אחד מהנדבכים הדרושים להקמת עילת התביעה, רובץ תמיד על התובע (ביהעדר הוראה אחרת בחוק, כאמור לעיל). אולם, בעוד שנטל השיכנוע, היא "החובה מס' 1" כהגדרת השופט אגרנט (בתוארו אז) בע"פ 28/49 (זרקא נ' היועץ המשפטי וערעור שכנגד, פד"י ד', 504) רובץ של התובע מתחילתו של ההליך ועד סופו (לעניין מידת ההוכחה ראה בהמשך), הרי שנטל הבאת הראיות, היא "החובה מס' 2" יכול ויעבור מצד אחד למשנהו במהלך ההליך. כך גם כאן, על התובע להוכיח קיומו של קשר סיבתי לשירות, אולם משהוכיח קיומן של נסיבות מסויימות במהלך השירות, על קצין התגמולים הנטל לסתור קיומו של קשר סיבתי כזה. הנסיבות המסויימות אותן על התובע להוכיח על מנת להעביר את הנטל המשני אל שכמו של קצין התגמולים , נעוצות באופיו המיוחד של השירות הצבאי, אותו ניתן לקשור מבחינת סמיכות הזמנים, אל פרוץ המחלה. כאשר מדובר בשירות קצר (סדיר, מילואים) ניתן ללמוד על אופיו המיוחד של השירות מתוך תנאי המתח והמאמץ הגופני בהם שרוי החייל, הסמוכים מבחינת הזמנים לפרוץ המחלה. כאשר מדובר בשירות ארוך וממושך, אין די בתנאים הכלליים של השירות כדי להעביר את נטל הראיה כאמור. העברתו של נטל זה מוצדקת מקום בו מצביע התובע על אירוע או שרשרת אירועים חריגה ומיוחדת בסמיכות זמנים לפרוץ המחלה. בהיעדר נסיבות מיוחדות שכאלה בשירות הצבאי, הסמוכות לפרוץ המחלה, שוב אין הצדקה לחזקה הראייתית האמורה". דברים דומים נאמרו בפס"ד ע"א 612/74 סעדי נ' קצין התגמולים, פ"ד כט (2) 794: "אין הוא חייב להוכיח אירוע יוצא דופן דווקא בעת השירות הצבאי, אבל הוא חייב להוכיח שבעת שירותו הצבאי היה נתון עקב השירות במצבים קשיים יוצרי מתח ודאגה למעלה ומעבר לאלה הצפויים לאדם בחיים האזרחיים, ולשם כך צריך לבדוק מה היו נסיבות השירות בעת הופעת המחלה או לפני הופעתה". לעניין מידת ההוכחה נאמר בפרשת רוט (ע"א 472/89, קצין התגמולים נגד רוט פ"דמה(5) 203) נאמר: "לעניין מידת ההוכחה נראית לי דעתו של השופט בך בע"א 187/83..., לפיה אין די בהצבעה על אפשרות תאורטית גרידא לקיומו של קש"ס. כדבריו (בעמ' 366)"... מסכים גם אני לדעה, כי אין להחמיר עם התובע, במיוחד כאשר באים לשקול את הראיות אשר בעזרתן מבקש הוא להרים את הנטל המוטל עליו. אין הוא חייב לבסס את טענותיו עד לדרגת שכנוע של "קרוב לוודאי", ודי אם עולה מההוכחות בשלמותן, לרבות החומר הרפואי, כי מתקבל מאוד על הדעת, שאמנם קיים קשר סיבתי בין השירות הצבאי לפרוץ המחלה, אך לא הייתי מסתפק בפחות מזה". לעניין הטענה להחלת חזקת הפגימה אמר ביהמ"ש בפרשת רוט: "בית המשפט זה קבע בשורת החלטות כי מקום שמחלתו של התובע פרצה לראשונה בעת שירותו והוכח קשר סיבתי לשירות, הרי שלמרות קיומה עוד בטרם השירות של נטייה קונסטיטוציונלית אצל התובע ללקות במחלה האמורה, רואים את המחלה כאילו נגרמה כולה עקב השירות, ולא רק הוחמרה על ידו...טעמה והגיונה של ההנחה המשפטית בדבר הקשר הסיבתי המלא לשירות, היו נעוצות בהוכחתם של אירועים מיוחדים במהלך השירות אשר אותם ניתן היה לקשור למחלה. כאשר מדובר היה בשירות צבאי קצר כגון שירות חובה סדיר או שירות מילואים שנתי או מיוחד, היה בית המשפט נכון במידה רבה יותר להחיל את החזקה האמורה על סמך "התנאים הכללים של השירות הצבאי הפעיל בזמננו המלווה בדרך כלל במאמץ גופני ובמתח נפשי..." 9. השאלה במקרה שלפנינו הינה האם תנאי השירות כפי שתוארו ע"י המערער גרמו לפגיעה או רק החמירו את מצבו הרפואי. בע.נ. 188/92 יקותיאלי נ' קצין התגמולים טען המערער כי הפגימה נגרמה תוך כדי ועקב שירותו הצבאי וזאת בניגוד לדעתו של קצין התגמולים שהכיר בפגימה בברכו שהוחמרה בתקופת השירות בשיעור המגיע למחצית הנכות הכללית. באותו מקרה שירותו הצבאי תואר בתנאי מאמץ ניכרים: "האימונים נמשכו כ- 10 שבועות כללו אימוני חי"ר מפרכים, סדרות שדאות, מסעות ארוכים עם חגור ונשק, אימוני כושר גופני וריצות ממושכות. כל זאת בתנאי מאמץ גופני ניכר תוך ביצוע תנועות מרובות חוזרות ונשנות של כפוף ויישור הברך לאחר הטירונות נשלח העורר לקורס תצפיתנים במסגרת המודיעין הצבאי. הקורס נמשך 12 שבועות, כלל אף הוא אימונים פיסיים מפרכים...". בע"א (חיפה) 4094/96 מיידלר נ' קצין התגמולים טענה המערערת כי תוך כדי ועקב השירות לקתה בהפרעות בברכיה, שם קבע ביהמ"ש: "נראה לי, על סמך הראיות שהיה בפני ביה"מ קמא, שאין בסיס למסקנה שפגיעה זו אינה קשורה בשירותה הצבאי. אין לומר כי למאמץ היתר הכרוך בשירות לא היתה השפעה על התפתחות הפגיעה... מה שמקשר את השירות לנכות הוא שבפועל ממש נגרמה הפגיעה, אפילו על יסוד המצב בברכה, עקב מאמץ היתר שהיה כרוך בשירותה הצבאי, ואין ספק שמאמץ יתר זה נעשה לצורך השירות" (סעיף 4 לפסק הדין). בע.נ. (חיפה) 360/97 ורד ברקו נ' קצין תגמולים פורסם בתקדין שלום כרך 99 (1) עמ' 479 פרשה אשר נדונה בפנינו שם קבענו בנסיבות שהיו שם כי פגימה מולדת אסימפטומטית, יכול ותהפוך לפגימה אסימפטומטית תוך כדי מהלך השירות ועקב השירות בו הוכרה גרימה כאשר: "הפכו הממצאים של ספונדילוליזוס עם אלמנט של ליסטזיס בגובה L5-S1 להיות סימפטומטים במהלך השירות אשר גרמו לאי כושר של מספר שבועות ועל כן בהעדר ממצאים אחרים, בהתאם למבחנים שנקבעו בפסיקה, כפי שהובאו לעיל, מתקבל מאוד על הדעת כי החבלה נגרמה במהלך ועקב השירות" (ראה סעיף 13 לפסק הדין האמור). דיון ומסקנות: 10. העולה מן המקובץ לעיל הוא כי כאשר מדובר בפגם מולד אין דין זהה של מצב אסימפטומטי לחלוטין שקדם לשירות, והופך לסימפטומטי עקב תנאי שירות מוכחים לבין מצב סימפטומטי עקב חבלה או פגם מולד שנרגע והופך לאסימפטומטי (בטרם השירות) ולאחר חוזר ונהיה סימפטומטי עקב תנאי השירות. במקרה האחרון אנו מדברים על החמרה וההבדל הוא בדרגת ההחמרה. בפרשת ברקו, שהוזכרה לעיל, נקבע כי המערערת שם עברה תנאי שירות מיוחדים שלוו מאמצים פיזיים, נסיעות בכלי חילוץ בשטח לא סלול והועלתה אפשרות כי הפגיעה דהיינו שבר בחלק מעצם בעמוד השדרה ותזוזה של אחת החוליות יכולה לנבוע מחבלות ופגיעות זעירות (מיקרוטראומה) גישה שהיתה מקובלת גם על ידי מומחה מטעם המשיב. כמו כן הוכח בתיק האמור כי המערערת ברקו לא סבלה מכל סמפטום או הגבלה בגבה בטרם השירות. לפיכך הוכרה החבלה בעניינה בקשר מלא עם השירות. בעניין ע.א. 519/71 מוסקוביץ נ' קצין התגמולים פ"ד כו(2) 612 נקבע, כי אם לקה חייל בנכות שעליה נתבע תגמול עקב אירוע הקשור בשירותו כי אז קיים קשר סיבתי בין הנכות לבין השירות על אף המגמה למחלה שהיתה כבר סמויה בגופו (כמו כן ראה ע.א. 137/64 גיורא וינשטיין נ' קצין התגמולים פ"ד יח(2) 510 וכן ההלכה בעניין ע"א 681/82 אריה מישורי נ' קצין התגמולים פ"ד מ(1) 470). ישנם מקרים בהם יבחן בית המשפט האם הנכות נגרמה או הוחמרה עקב השירות (ראה ע"א 4094/96 מירב מיידלר נ' קצין התגמולים, שהוזכר לעיל), בו מצויין מקרה של מצב רדום של פיקה חופשית בברך שנתעורר עקב מאמצים בשירות ונקבע כי קיים קשר סיבתי בין הפגימה לבין השירות. כמו כן השווה לע.נ. 188/92 ד"ר בוקאי נ' קצין התגמולים (לא פורסם) שניתן גם הוא ע"י וועדה זו. 11. ומן הכלל אל הפרט, מצד אחד, המערער הניח תשתית עובדתית לפיה עשה מאמצים גופניים במסגרת הקורסים שעשה. לעניין זה ראה נספח "ד" לערעור המתוקן. המערער הסתמך וצירף לערעור המתוקן שהוגש על ידו כתשובה להחלטת קצין התגמולים, ביום 28.3.01 את "תצהיר תנאי שירות מג"ד" בו פורטו הקורסים והאימונים אותם עבר המערער ובס' 3 למסמך כתוב כך: "כחייל ששירת ביח' קרבית נחשף למאמצים פיזיים רבים, כגון: מסעות ארוכים, משא כבד, פקלי"ם קבועים וכמו כן שהייה בתנאי שטח קשים". מאידך, מדובר במערער שהחל לסבול מכאבים פחות מחודשיים לאחר גיוסו ועפ"י חוו"ד של פרופ' ביאליק המקובלת עלינו לעניין זה, על מנת שהמאמצים יגרמו לנכות דרוש זמן רב יותר ולכן לדעתו אין ספק שללא הרקע הקונסטיטוציונלי המערער לא היה סובל מכאבי ברכיים ואף ללא תנאי השירות היה מגיע למצב הברכיים דהיום. זאת ועוד, נראה כי בתיקו הרפואי של המערער עובר לגיוסו נמצאו מס' רישומים על חבלות ברגליים וכן המערער השיב לשאלון שמילא כמועמד ליחידות שדה בפברואר 1996 כי עסק בספורט לפני הצבא. לפיכך אין זה מתקבל על הדעת כי בתקופת הטירונות (זמן קצר לאחר תחילת השירות), החל לסבול מכאבים כאשר למעשה היה מורגל למאמצים פיזיים עקב עיסוקו בספורט עובר לגיוס, דבר המלמד כי הפגם המולד - המום המולד זהו אותו עיוות של הברך הפונה כלפי פנים, דבר הגורם להארכת הרצועה הפנימית, ועיוות זה לא יכול לגרום לכאבים להם טוען המערער. עם זאת יש להתחשב בתנאי השירות אשר בהם שירת המערער וזאת על אף הכאבים עליהם התלונן בתחילת השירות דבר שככל הנראה החמיר את מצבו. סיכומו של דבר, לאחר ששקלנו את טענות הצדדים ועיינו במסמכים שצורפו, לרבות תיקו הרפואי של המערער וחוו"ד המומחים הנ"ל, אנו סבורים כי תנאי השירות במקרה שלפנינו החמירו את מצבו המולד של המערער באופן ששני שלישים מהפגימה יהיו ע"ח השירות. הנכות תקבע ע"י וועדה רפואית. 12. אשר על כן הערעור מתקבל באופן חלקי בקשר של החמרה בשיעור של 2/3 מהפגימה כאשר הנכות תקבע ע"י וועדה רפואית. אנו מחייבים את המשיב לשלם למערער שכ"ט עו"ד בסך של 3,000 ש"ח בצירוף מע"מ וכן החזר הוצאות בגין חוות הדעת הרפואית וזאת כנגד המצאת קבלה. הסכומים ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל. צבאלשכת גיוס / טירונותשירות צבאיברכיים