פסק דין הנשיא א' ברק: העובדות וההליכים ‎1. ביום ‎18.4.1994 הגיש המערער לבית המשפט המחוזי בירושלים תובענה (ת"א ‎275/94) כנגד המשיבה בטענה כי היא אחראית לנזקים שנגרמו לו. טענת המערער הייתה כי הוא נפגע בעינו ביום ‎1.12.1992 בסביבות השעה ‎9:00-10:00 שעה שהיה בבית ספרו במחנה הפליטים ג'בליה שברצזה, וזאת כתוצאה מכדור גומי שנורה על ידי כוחות הביטחון, שעסקו אותה עת בפיזור הפגנה מחוץ לבית הספר במהלכה התבצע יידוי אבנים. המערער פונה לבית החולים "שיפא" בעזה, ומשם הועבר לבית החולים "אלנצר" שאף הוא בעזה. מבית חולים זה הועבר המערער לבית החולים "סנט ג'ון" שבירושלים, שם נותח והותקנה לו פרוטזה בעינו. לטענתו, הירי שגרם לפציעתו בוצע באופן רשלני תוך הפרת הוראות הפתיחה באש ובנסיבות בהן לא נשקפה לחיילים סכנת חיים, ולכן אחראית המשיבה לפגיעה בו הן מכוח אחריות ישירה והן מכוח אחריותה השילוחית. כן טען המערער, כי נטל ההוכחה עבר על כתפי המשיבה, שכן מתקיימים יסודות סעיפים ‎38 ו-‎41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: הפקודה). ‎2. המשיבה, לעומת זאת, חלקה על כך שהמערער נפגע בעינו כתוצאה מירי. אולם גם אם כך היה הדבר, הרי שלטענתה הפגיעה לא אירעה בבית הספר אלא בשכונת שיח' רדואן, שבקרבת מקום, אשר הייתה ביום הפגיעה מוקד להתפרעות אלימה. המערער, כך לטענת המשיבה, נטל חלק באותה התפרעות ופגע מירי כוחות הביטחון שבוצע בתנאי סכנת חיים ממשית לחיילים, ומשכך לא הייתה כל רשלנות בפעולת הכוחות. המשיבה הוסיפה, כי במקרה זה גם אין תחולה לסעיפים ‎38 ו-‎41 לפקודת הנזיקין. בנוסף נטען, כי היות והפגיעה אירעה עקב מעורבות המערער בהתפרעויות, פטורה המשיבה מאיות עקב הסתכנות מרצון ולחלופין עקב אשם מכריע של המערער. כמו כן טענה המשיבה כי עומדת לה ההגנה של פעולה מלחמתית בהתאם לסעיף ‎5 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-‎1952 (להלן: חוק הנזיקים). בית המשפט המחוזי ‎3. בית המשפט המחוזי (השופט י' עדיאל) דחה (ביום ‎29.8.2001) את תביעתו של המערער. בית המשפט קבע, כי המערער כלל לא הוכיח שנפגע מכדור גומי שנורה על ידי כוחות הביטחון. כך, בהתבסס על מספק נימוקים. ראשית, העדר הוכחה לגבי כל אחת מחוליות שרשרת המסירה אותן עבר קל הגומי, שהוגש כראיה לבית המשפט. זאת, שכן המערער לא זימן לעדות איש מהאנשים שיכלו להעיד בעניין - הרופא שהוציא את הקליע מעינו ועורכי הדין לידיהם נמסר הקליע - ואף מעדותו של המערער עצמו לא עולה שיש ביכולתו לזהות את הקליע. שנית, נקבע כי ישנן סתירות מהותיות בין גרסת המערער, כפי שנמסרה בתשובותיו לשאלון, לבין הגרסה שמסר בעדותו בבית המשפט. זאת, בהתייחס למקום הפגיעה, מעשיו של המערער בעת הפגיעה וזהותם של האנשים שהיו עמו בשעת האירוע. כן נקבע, כי מעדותו של המורה למתמטיקה של המערער, אשר העיד כי המערער שוחח עמו בחצר בית הספר שעה שנפגע מכדור הגומי, לא עולה שראה הלכה למעשה את כדור הגומי. שלישית, בית המשפט קבע כי גם מחוות דעתו של המומחה מטעם המערער עולה כי הוא איננו יכול לקבוע את הסיבה לפגיעה בעין וכי קיימת אפשרות סבירה שהפגיעה נגרמה מחפץ אחר. כן נקבע, כי יש לקבל את חוות דעתו של המומחה מטעם המשיבה, אשר הגיע למסקנה כי אף שלא ניתן לקבוע את סיבה הפציעה הרי שמן הצילומים שהוצגו לפניו לא עולים ממצאים התואמים פגיעת קליע גומי. רביעית, נקבע כי המערער לא הציג ראיות רפואיות מזמן אמת, אשר יכלו לתמוך בטענתו כי נפגע מכדור גומי. כך נדחתה טענתו לגבי טעות ברישומי בית החולים "שיפא" מיום הפגיעה, אשר בהם לא נזכר כלל שמו של המערער, שהיה בן ‎17 ביום האירוע, אלא שמו של אדם אחר בן ‎23 שנפגע מכדור גומי. כן נקבע כי אין במסמכים מבית החולים "סנט ג'ון" שהגשתם הותרה כדי להוות ראיה לאמיתות תוכנם בכל הנוגע לפולים שעבר המערער בבתי החולים בעזה ולנסיבות הפגיעה בו. זאת שכן הצדדים עצמם הסכימו כי כך יהיה, וכן לא מתקיימים תנאי סעיף ‎36 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-‎1971, שעניינו רשומה מוסדית. ‎4. למעלה מן הצורך התייחס בית המשפט גם לשאלת רשלנות החיילים, על יסוד ההנחה החלופית כי המערער אכן נפגע, כטענתו, מירי כדור גומי שבוצע על ידי כוחות הביטחון. נקבע, כי בהסתמך על יומני המבצעים ועדויותיהם המהימנות של החיילים יש לקבל את גרסת המשיבה כי הפגיעה עצמההתרחשה בשכונת שיח' רדואן, בה התחוללו כאמור התפרעויות קשות. גרסת המערער לעניין הפגיעה בו בשטח בית הספר נדחתה בשל אותן סתירות אשר פורטו לעיל, הפוגעות במהימנותו גם לעניין מקום הפגיעה. בית המשפט הוסיף, כי לאור גרסת המערער על נסיבות הפגיעה בו ולאור קביעותיו לעניין העדר רשלנות, לא מתקיימים במקרה דנן כל יסודות סעיפים ‎38 ו-‎41 לפקודת הנזיקין, ולכן נטל ההוכחה נותר על המערער. הטענות בערעור ‎5. את עיקר טענותיו בערעור שלפנינו מכוון המערער כנגד הקביעות שבעובדה והערכת הראיות של בית המשפט קמא. לטענתו, טעה בית המשפט בקביעתו כי נתגלו סתירות מהותיות בעדות המערער ובעדויות העדים מטעמו. כמו כן, אף אם נמצאו סתירות הרי שלטענתו היו אלה סתירות בפרטים שולים, הנובעות ממעבר הזמן בין מועד האירוע לבין מועד מתן העדויות בבית המשפט. בנוסף טוען המערער, כי היה על בית המשפט לקבוע שהקליע שהוגש לו כראיה הוא זה שפגע במערער, כפי שעולה מעדותו שלו, והדרישה להעיד את כל שרשרת האנשים שבאמצעותם הגיע הקליע להיות מוצג כראיה הינה בלתי סבירה. זאת גם לאור יכולתה של המשיבה לבדוק בעצמה את הקליע. לעניין התיקים השונים מבתי החולים בהם אושפז, טוען המערער כי יש לקבל את תיקו מבית החולים סנט ג'ון כרשומה מוסדית, ומכאן גם כראיה לאמיתות תוכנו, ואילו את התיק מבית החולים "נאסר" יש לקבל כראיה ללא צורך בהעדת עורכו, מאחר והוא הוצא על ידי גורם מוסמך מטעם המדינה. המערער טוען גם, כי היה מקום לקבל את גרסתו בדבר הטעות ברישום שמו בזמן אשפוזו בבית החולים שיפא. כן נטען, כי לא היה מקום להתבסס על חוות דעתו של המומחה מטעם המשיבה לביסוס הקביעה לפיה המערער לא נפגע מכדור גומי, וכי יש להעדיף את עדות המומחה מטעם המערער שקבע כי הפציעה נגרמה מפגיעת קליע. כך גם לאור עדותו של תלמיד אחר מבית הספר אשר תמך בגרסת המערער. לטענת המערער, מאחר והמשיבה לא סיפקה הסבר סביר לפציעתו, הרי שחזקה כי נפצע מירי כוחות הביטחון לפי כלל סמיכות המקום והזמן. המערער מוסיף וטוען כי הירי לעברו, שעה ששהה בחצר בית הספר ולא נטל כל חלק ביידוי האבנים, התבצע תוך הפרת הוראות הפתיחה באש, באופן רשלני ותוך הפרת חובת הזהירות כלפיו, ובאופן המצדיק העברת נטל הראיה על המשיבה בהתאם לסעיפים ‎38 ו-‎41 לפקודת הנזיק. ‎6. המשיבה, בסיכומיה, סומכת ידיה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. לטענתה, אין מקום להתערב בקביעותיו העובדתיות של בית המשפט קמא, המבוססות היטב על חומר הראיות, על הסתירות המהותיות בגרסאות שנמסרו על ידי העדים מטעם המערער, ועל עדויות העדים המומחים, בהם זה מטע המערער עצמו. כמו כן, אין להתערב בהחלטות לעניין אי קבלת המסמכים השונים מבתי החולים בהם אושפז המערער כראיה לנכונות תוכנם. המשיבה מוסיפה, כי אפשר והמערער נפגע מכל אחד מהחפצים הרבים שנזרקו במהלך ההתפרעות בשיח' רדואן, בה ככל הנראה נטל חלק גם המערער, ומשכך לא חל כלל סמיכות המקום והזמן. לטענת המשיבה, גם אם נפגע המערער מירי כוחות הביטחון היה זה עת השתתף בהתפרעויות בשיח' רדואן, במהלכן היו נתונים הכוחות בשטח לסכנת חיים ממשית ומוחשית כפי שעולה מעדויות החיילים, יומני המבצעים ומספר החיילים שנפצעו. כן נטען, כי יש לקבל את קביעת בית המשפט המחוזי לפיה לא הייתה כל התרשלות בפעולת החיילים, שנהגו על פי הוראות הפתיחה באש. זאת ועוד, גם אם לא קוימו ההוראות במלואן הרי שבנסיבות המקרה והסכנה הממשית לחיים אין ירי כדורי הגומי מהווה התנהגות רשלנית. כך, אף אם המערער אכן נפגע מכדור תועה עת שהה בחצר בית ספרו. המשיבה מוסיפה, כי לא מתקיימים התנאים הנדרשים להעברת נטל ההוכחה על כתפיה ואף אם יועבר הנטל הרי שהוכיחה כי לא התרשלה. כמו כן נטען, כי בנסיבות המקרה עומדת למשיבה חסינות מכוח סעיף ‎5 לחוק הנזיקים באשר המדובר בפעולה מלחמתית. למען הזהירות טנה המשיבה גם לעניין גובה הנזק. ‎7. לאחר שעיינתי בחומר שבפני ובטענות הצדדים, נחה דעתי כי דין הערעור להדחות. אכן, השאלה העיקרית העומדת לבירור בערעור זה הנה אם אכן נפגע המערער מכדור גומי שנורה על ידי חיילי צה"ל. שאלה זו הנה עובדתית ביסודה ובעיקרה. כלל הוא, כי אין ערכאת הערעור נוהגת להתערבבקביעות שבעובדה ובמהימנות של הערכאה הדיונית, אלא אם כן קיימות נסיבות מיוחדות, העולות מן ההקשר או מן התוכן של העדויות והמצדיקות התערבות זו (ראו ע"א ‎488/83 צנעני נ' אגמון ואח', פ"ד לח(‎4) 141, 150). במקרה שלפנינו אין טענות המערער מצביעות על נסיבות מיוחדותכאלה. קביעותיו של בית המשפט קמא בנוגע למהימנותו של המערער נתמכות היטב בשוני שבין גרסתו כפי שהופיע בשאלון לבין זו אותה הציג במשפט. זאת ועוד, המערער לא הוכיח אף את עצם אשפוזו הראשוני בבית החולים "שיפא" ביום האירוע. לא זו בלבד שבמסמכי בית החולים נרשם אדם בשם אחר המבוגר ב-‎6 שנים מן המערער, אלא שאף הרופא המטפל הודה בעדותו כי אינו זוכר במי טיפל באותו יום והוא מסתמך על דברי אביו של המערער. עוד יצוין כי בנסיבות אלה, בהן היה זה אך מן המתבקש לזמן לעדות את אבי המערער, בחר המערער שלא לעשות כן ומשכך נזקף הדבר לחובתו (או: י' קדמי על הראיות - הדין בראי הפסיקה (חלק שני, מהדורה משולבת ומעודכנת, תשנ"ט-‎1999) 1391). לא מצאנו עילה להתערבותנו בהחלטת בית המשפט קמא לעניין החוסרים המהותיים בשרשרת המסירה אותה עבר הקליע, וסירובו לאפשר הגשת מסמכי בתי החולים כרשומה מוסדית. על כל אלהיש להוסיף לא רק את עדותו של המומחה מטעם המשיבה ששלל את האפשרות כי הפגיעה בעינו של המערער נגרמה מקליע גומי, אלא גם את עדותו של המומחה מטעם המערער אשר במהלך חקירתו הנגדית הודה כי אין ביכולתו לקבוע את מקור הפגיעה בעין: "ש. נכון שהפגיעה המתאימה יותר למקרה, שבו החפץ לא נכנס לעין אלא פגע ויצא חזרה החוצה? ת. זה בהחלט אפשרות סבירה. ש. ותסכים איתי שהתיאור יותר מתאים למקרה כזה? ת. יכול להיות, אך אינני יכול לחוות דעה. לפעמים זה גם קורה מפגיעה של כדור טניס. ש. בעצם, גם בשלב שהתובע הגיע אליך - אתה לא יכול להגיד ממה נגרמה הפגיעה? ת. בהחלט נכון. ש. יתכן שהוא נפגע מאבן? ת. בשבילי, כל אפשרות שאתה מעלה היא אפשרית". (עמ' ‎3 לפרוטוקול הדיון מיום ‎2.2.1997 במקרה דנן מצטרפות איפוא הסתירות, התמיהות וחוסר הראיות התומכות בגרסתו של המערער, לכלל מסקנתו המבוססת היטב של בית המשפט קמא לפיה לא עלה בידי המערער להוכיח כי כלל נפגע מכדור גומי שנורה על ידי חיילי צה"ל. משכך, דין הערעור להידחות. בנסיבות אלה מתייתר ממילא הצורך לדון ביתר הסוגיות אותן העלו הצדדים בטיעוניהם. הערעור נדחה. בנסיבות העניין אין צו להוצאות. ה נ ש י א השופט א' ריבלין: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' גרוניס: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא א' ברק. צבאפיצוייםחייליםמקרי ירי