פסק דין א. כללי 1. תביעה זו עניינה בפטירת הפעוט המנוח, כבן שלוש שנים במותו, ביום 31/1/98 כתוצאה מהתמוטטות קיר אשר שהה בקירבתו. הצדדים אינם חולקים על כך שבחזית הבית ברחוב רוזנבלט 19 ביפו הוקם קיר בלוקים בגובה 220 ס"מ ובאורך של 60 ס"מ ללא היתר בניה, בצורה רשלנית ובלתי בטיחותית. כן אין מחלוקת שהקיר הוקם במקרקעין, שהם בבעלות מלאה של הנתבעת 1, על ידי יוסף אלמקייס (להלן: "אלמקייס") ובנו, רונן אלכס, פולשים אשר תפסו חזקה במקרקעין זמן רב לפני התאונה. כמו כן אין חולק שבחודש נובמבר 1996, כשנה ורבע לפני האירוע, נערכה במקום ביקורת מטעם הנתבעת 1 ע"י מפקח בניה לאיתור בניה בלתי חוקית באתר, אשר בעקבותיה הוצא צו הריסה מנהלי למבנה בלתי חוקי שנמצא במקום והיה מצוי בשלבי בניה. אין גם מחלוקת שבנייתו הרשלנית של הקיר היא שגרמה להתמוטטות בה נהרג המנוח. כמו כן אין מחלוקת כי העיריה היא הבעלים של המקרקעין בהם הוקם הקיר שקריסתו גרמה למות המנוח. הנתבעת 2 היא מבטחת חבותה של העיריה כלפי צדדי ג' בתקופה הרלבנטית. 2. ביום 18/4/04 הוחלט לפצל את הדיון כך שתחילה תידון שאלת האחריות בתיק העיקרי. בישיבת 17/2/05 הוסכם כי העד היחיד שעדותו תשמע בעניין זה יהיה זכר נחין, מהנדס במחלקת פיקוח על הבניה במינהל ההנדסה של הנתבעת 1, אשר ביצע את הביקורת האמורה. כמו כן נקבע שההסכם בין התובעים לבין הצד השלישי מיום 5/2/01 יהווה חלק מראיות ההגנה. גם ההליך הפלילי שהתנהל נגד אלמקייס ובנו הוגש כחלק מהראיות. ב. עיקרי טענות הצדדים 3. התובעים טוענים כי הנתבעת 1 אחראית כלפיהם בנזיקין כמעוולת במישרין או באופן שילוחי בשל רשלנותה בתחזוקת המקרקעין בהיותה בעלים של המקרקעין האמורים לפי סעיף 37 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) וכן בשל רשלנותה כרשות מקומית וגוף שלטוני למנוע נזק בשל בטיחות לקויה של מבנה המצוי בשטח שיפוטה ובשל הפרת חובות חקוקות הקבועות בסעיפים 249 , 236(א) ו-235 לפקודת העיריות (נוסח חדש). זאת מאחר שהקיר עמד במקומו בעת הביקורת שערכה בחודש נובמבר 1996 לאיתור בניה בלתי חוקית באתר ואף היה מסומן באותה עת במפות שנערכו על ידי מחלקת המדידות של נתבעת 1 והתובעת לא השכילה לפעול לאורך השנים לסילוק ידם של משיגי הגבול ולהריסת המבנים המסוכנים שנבנו שלא כחוק ובכללם הקיר או להזהיר את הציבור להתרחק ממקום הסכנה. 4. הנתבעות התגוננו במשותף וכפרו באחריותן. לטענתן אין מקום להטיל עליהן אחריות מכוח בעלות שכן אלמקייס תופש המקרקעין מזה שנים רבות ונהג בקרקע כמנהג בעלים; העירייה פיקחה כראוי והגיעה למקום לצורך איתור בניה בלתי חוקית ואף דאגה להוציא צו הריסה כנגד בניה זו; הוראות פקודת העיריות הנ"ל מתייחסות לסמכויות העירייה ולא לחובותיה ועל כן אין לדבר על הפרת חובה חקוקה מקום שבו הסעיף אינו מטיל חובה; ס' 235 לפק' העיריות עניינו בטיחות ברחובות ולא בשטח פרטי; הוצא צו הריסה כמתחייב מס' 249; הקיר נשוא התביעה טרם הוקם בעת ביקורת האמורה ועל כן לא ניתן היה לצוות על הריסתו; הקיר לא נחזה להיות מסוכן; הקיר מהווה מיטלטלין ולא מקרקעין מאחר שלא היה מחובר חיבור של קבע למקרקעין ולפיכך האחריות מוטלת על בעל הקיר (אלמקייס) בלבד; יש להביא בחשבון רשלנותם התורמת המכרעת של הורי המנוח אשר נתנו לילד בן 3 לשוטט לבדו מחוץ לבית ללא השגחה נאותה ביודעם על הקיר המסוכן; החוזה שנחתם בין אלמקייס לתובעים יש בו כדי להוות הודאה כי האחריות רובצת לפתחו בלבד. ג. דיון 5. התובעים מבססים את תביעתם הנזיקית הן על עוולת הפרת חובה חקוקה והן על עוולת הרשלנות. עילת הרשלנות נסמכת בענייננו על שני יתדות. לטענתם הנתבעת 1 (להלן: "העיריה") אחראית כלפיהם ברשלנות מכוח היותה בעלת המקרקעין נשוא התביעה, וכן העיריה אחראית כלפיהם משום שהתרשלה בהפעלת סמכויותיה וכוחותיה כרשות שלטונית אשר בשטח שיפוטה מצויים המקרקעין. אדון בטענות אלה כסדרן. 6. הפרת חובה חקוקה התובעים טוענים כי העיריה הפרה חובות החקוקות בסעיפים 249, 236(א), 235 לפקודת העיריות (נוסח חדש). יאמר כבר עתה כי סעיף 235 לפקודה מטיל על העיריה חובות שונות בעניין "רחובות" העיר ועל כן אינו חל בענייננו בו מדובר במקרקעין פרטיים (גם אם בעלת המקרקעין היא העיריה) ולא ב"רחוב" לפי שום פרשנות של מונח זה. סעיף 249 לפקודה עוסק בסמכויותיה של רשות מקומית, אשר הפעלתן אינה בגדר חובה, ולפיכך לא יכולה להתעורר בהקשרו שאלה של הפרת חובה (ר' ע"א 343/74 גרובנר נ' עירית חיפה). סעיף 236 (א)(1) לפקודה קובע את חובת הפיקוח של העיריה בכל הקשור להקמת, הריסת, שינוי ותיקון בניינים. לעניין סעיף זה בניין מוגדר (ר' ס"ק (ב) לסעיף הנ"ל) "כל מבנה... ולרבות כל יסוד, קיר, גג, ארובה, מרפסת, גזוזטרה, כרכוב או בליטה..." (ההדגשה הוספה). ס"ק (7) מטיל על העיריה חובה לקבוע אמצעי זהירות שיש לנקוט נגד תאונות בשעת הקמת בנינים, הריסתם, שינוים ותיקונם. היות והקיר האמור לא היה בתקופה הרלבנטית בשלבי הקמה, הריסה, שינוי או תיקון וזאת הן לפי גרסת התובעים והן לפי גרסת הנתבעות, הרי שלטעמי אין לומר שהעיריה הפרה חובותיה על פי הסעיף האמור. 7. רשלנות העיריה כבעלת המקרקעין - חובת הזהירות המושגית אין חולקין שהעיריה הייתה בעלת המקרקעין נשוא התביעה בזמנים הרלבנטיים. ס' 37 לפקודת הנזיקין מטיל אחריות רחבה על "בעל מקרקעין או תופשם" כלפי הנכנסים למקרקעין בשל מצבם של המקרקעין, תחזוקתם או תיקונם. מכאן עולה לכאורה אחריותה של הנתבעת 1. בהיעדר תופש במקרקעין האחריות היא של בעל הקרקע לבדו. כאשר לבעל הקרקע שליטה על המתרחש במקרקעין יחויבו בעל המקרקעין ותופש המקרקעין יחד ולחוד כמעוולים במשותף לכל נזק שמקורו בסיכון בלתי סביר במקרקעין. כאשר לתופש המקרקעין לבדו נתונה השליטה יהא חב לבדו (ראה: מ. ויסמן, תביעות רשלנות בנזיקין, עמ' 790 והאסמכתאות המובאות שם). ס' 2 לחוק המקרקעין קובע כי "הבעלות במקרקעין היא הזכות להחזיק במקרקעין, להשתמש בהם ולעשות בהם כל דבר וכל עיסקה בכפוף להגבלות עפ"י דין או עפ"י הסכם". זכות הבעלות מעצם טבעה מקנה לבעל הזכות שליטה במקרקעין. לא נטען ולא הוכח לפנינו כי זכויותיה של העירייה, כולן או מקצתן, הוקנו או הועברו לגורם אחר כלשהו לפי רצון העירייה. המונח "תופש" מוגדר בס' 2 לפקודת הנזיקין כ"תופש מקרקעין כדין או הזכאי כלפי בעל המקרקעין לתפוס אותם או להשתמש בהם, ובאין אדם כאמור- בעל המקרקעין" (ההדגשות הוספו). ברי כי אין לראות פולשים ומשיגי גבול, אשר תפסו חזקה במקרקעין שלא כדין, כ"תופשים" כמשמעות המונח בפקודת הנזיקין, הזכאים לשליטה במקרקעין. העיריה היא הטוענת שאלמקייס היה בגדר פולש ומסיג גבול, ואם כך אין העיריה בגדר "תופש" כהגדרתו בפקודת הנזיקין (נוסח חדש) והאחריות רובצת לפתחו של הבעלים. בכל הכבוד העובדה שלמקרקעין פלשו גורמים אחרים אשר נהגו במקרקעין כמנהג בעלים ללא הפרעה מצד הבעלים האמיתיים של המקרקעין, אינה מפקיעה את השליטה מהבעלים האמיתיים ובוודאי שאינה יכולה להקנות לבעלים הגנה מפני חבות בנזיקין בגין מצב המקרקעין. ביכולתה של העיריה לפנות פולשים ולמנוע או להרוס בניה שלא כדין בשטח שבבעלותה ואף לסלקם מהמקרקעין. בעל המקרקעין אינו יכול לטעון להיעדר שליטה רק מכיוון שהשליטה שהייתה בידו לא הופעלה. יתר על כן: על העירייה מוטלת אחריות מוגברת כמי שהינה בעלים במקרקעין בנאמנות עבור הציבור. על כן מחובתה להגן על המקרקעין מפני פולשים ואין היא יכולה להצדיק מחדל אחד בקיומו של מחדל אחר. בהקשר זה טוענות הנתבעות כי הקיר מהווה מיטלטלין ולא מקרקעין מאחר שלא היה מחובר חיבור של קבע למקרקעין. על כן לגישתן אין להחיל בענייננו את הוראות ס' 37 לפקודת הנזיקין ואין לדבר על רשלנותן כבעלי מקרקעין. דין הטענה להידחות. ס' 2 לפקודת הנזיקין קובע מפורשות שמקרקעין כוללים קרקע, עצים, בתים, בניינים וקירות או מבנים אחרים (ההדגשה הוספה). עינינו הרואות כי בפקודת הנזיקין, להבדיל מחוק המקרקעין, אין כל דרישה לחיבור של קבע. ממילא לא הוכח שהקיר לא היה מחובר חיבור של קבע. עולה מן המקובץ שהעירייה חבה חובת זהירות מושגית כלפי המנוח בכשירותה כבעלת המקרקעין. זאת ועוד: אחריותו של בעל מקרקעין כאמור בס' 37 לפקודה היא "לפי סעיפים 35 ו-36" לפקודת הנזיקין (נוסח חדש). אחריות זו מקורה אמנם בזיקה למקרקעין, אך אין היא בהכרח מוגבלת למקרה בו הנזק נגרם עקב דבר שהינו לכשעצמו בגדר "מקרקעין". כך למשל עשוי בעל מקרקעין או תופש המקרקעין לחוב בשל אבן שהייתה מונחת על שביל או דרך. אבן לכשעצמה אינה "מקרקעין", אך חבותו של המזיק מקורה בכך שלא דאג שהמקרקעין יהיו נקיים ממכשול במקום שבו היה עליו לצפות שאנשים יעברו בו. 8. חובת הזהירות הקונקרטית האם בנסיבות המקרה שלפנינו הייתה העירייה צריכה לצפות את נזקו של המנוח? העירייה רשומה בפנקס הזכויות כבעלים של המקרקעין האמורים משנת 1960 (חלקה 45 גוש 7046) ומשנת 1970 (חלקה 41, ראה: נספחים א1, א2 בתיק מחלקת ההנדסה של עיריית ת"א למוצגי הנתבעות). בס' 6 לסיכומיה טוענת העירייה שאלמקייס נמצא במקרקעין "מזה שנים רבות", "נהג בקרקע כמנהג בעלים" ו"עשה בשטח כרצונו". בס' 3 לתצהיר עדות ראשית של המהנדס זכר נחין (להלן: נחין), מפקח מטעם העיריה, עולה כי ביום 26/11/96 בדק ומצא במקרקעין "מבנה בטון בשטח 58.9 מ"ר, אשר היה בהליכי בניה ללא היתר" ועל כן הוציא בו ביום בקשה לצו הריסה מינהלי של המבנה. בממצאי דו"ח ביקורת בשטח מאותו היום, אשר הוגש כראיה מטעם הנתבעות כחלק מתיק מחלקת ההנדסה של עירית תל אביב, נאמר ש"חלק ניכר של מבנה נבנה בשטח חלקה עירונית". בס' 3 לתצהיר נחין מיום 28/11/96, שניתן בתמיכה לבקשה לצו הפסקת עבודות בניה ומצוי אף הוא בתיק מחלקת ההנדסה, נאמר במפורש כי "לפי ידיעתי אלמקייס יוסף הינו המשתמש בפועל במקרקעין והאחראי לביצוע עבודות הבניה המתוארות לעיל." מכאן ברור כי העיריה ידעה לכל המאוחר בחודש נובמבר 1996 כי פולשים מסיגי גבול תפסו חזקה במקרקעין שבבעלותה ובונים במקום ללא היתר. בנסיבות אלה העירייה כבעלת המקרקעין יכולה וצריכה הייתה לצפות כי במקום קיימים מבנים נוספים שנבנו ללא היתר ומהווים סכנה וכי הפולשים עשויים להמשיך ולבנות, או שכבר בנו בעבר, מבנים נוספים מסוכנים וללא היתר. על העירייה לצפות כי התמוטטות מבנה שכזה יכולה לגרום נזקי גוף אם לא תפעל כראוי לסילוק הפולשים, הריסת מבנים קיימים, מניעת בניה נוספת ללא היתר, אזהרת הציבור מפני הסכנה וכיו"ב. 9. הפרת החובה מתוך העובדות מתברר שהעירייה כבעלת המקרקעין לא נקטה כל אמצעי שהוא בנוגע לקיר ולא ידעה כלל על הסיכון הטמון בו. בכך הפרה את חובת הזהירות המוטלת עליה. 10. קשר סיבתי האם הנזק נגרם בשל ההפרה והאם הוא מסוג הנזקים שחובת הזהירות באה למנוע? אין ספק שקירות רעועים יוצרים סיכון של פגיעה בגוף כתוצאה מקריסה חלקית או מלאה ופגיעה כזו אף התרחשה בפועל. יש יסוד סביר להניח, ואף בדרגה גבוהה מהנדרש, כי אילו דאגה העירייה לסילוק הפולשים, הריסת כל המבנים הלא חוקיים והמסוכנים בשטח, מניעת בניה נוספת ואזהרת הציבור מפני מקום הסכנה, האסון היה נמנע. הדבר לא נעשה והתוצאות ידועות. לפיכך אני קובע שהנתבעות אחראיות ברשלנות כלפי התובעים שהם הורי המנוח ויורשיו על פי דין. 11. רשלנות העיריה כרשות שלטונית - חובת הזהירות המושגית האם מוטלת על העירייה כרשות שלטונית חובת זהירות מושגית למנוע נזק בשל מבנים מסוכנים המצויים בתחום שיפוטה? שאלה זו הוכרעה לחיוב זה מכבר (ר' ע"א 862/80 עירית חדרה נ. אהרון זוהר). אכן הרשות השלטונית צריכה לצפות ששימוש או אי שימוש רשלני בסמכויותיה הסטטוטוריות באשר לשמירת בטיחותם של מבנים עשוי לגרום נזקי גוף לאנשים המצויים בקרבת המבנים. אציין כי הואיל והעיריה לא טענה כלל שיש להבחין בינה לבין הועדה המקומית לתכנון ובניה לא אדרש בפס"ד זה לשאלה אם אכן יש להבחין ביניהן. 12. חובת הזהירות הקונקרטית לצורך הכרעה בשאלה זו בכשירותה של העירייה כרשות שלטונית יש לקבוע תחילה האם במועד ביקורת העירייה בחודש נובמבר 1996 הקיר נשוא התביעה היה קיים, שאז ידעה או הייתה צריכה לדעת אודותיו. ברור שאין לדרוש מעיריה לטפל בכל רגע נתון בכל המבנים אשר נבנו ללא היתר בתחום שיפוטה שלא ידעה או לא צריכה הייתה לדעת אודותם (ר' ע"א 3415/98 סלמה נ' שדה). התובעים טוענים שהקיר עמד במקומו לפני הביקורת ומתבססים בעניין זה על מכתבו של המהנדס רבינוביץ', מנהל מחלקת פיקוח על הבניה בעירייה, אל עו"ד אפרים מנדלמן מיום 20/4/98 (ראה בתיק מחלקת ההנדסה של עירית ת"א שהוגש כמוצג במסגרת חומר הראיות) שם נאמר בס' 3 כי "בתאריך 28/11/96 בזמן הוצאת צו למבנה חדש במקום, קיר זה היה קיים במקום ולא ידוע לנו מתי הוא נבנה" (ההדגשה הוספה). כמו כן מתבססת הטענה על עדותו של מפקח הבניה, המהנדס נחין זכר, ביחס לתרשים שערך מיום 25/11/96 על בסיס מפה של מחלקת המדידות של העיריה (ר' עמ' 12-13 לפרוטוקול): "ש. איפה אותה רואה פה גדר? כל מקום שאני רואה קו כפול, נכון? ת. חלק כפול וחלק בודד. הגדר זה קו חיצוני שהוא דרומית למבנה וקו חיצוני המרוחק למבנה, צפונית-מערבית. הקו הפנימי יותר הוא קו של מידה, ואינו מבטא גדר. ש. אז איפה שכתוב 3.80 יש גדר? ת. זאת אותה גדר לאורך החצר. הקיר נפל בנקודה המסומנת א'." לפנינו אם כן תרשים מנובמבר 1996 שנערך ע"י העיריה הכולל תיעוד של הגדר (הקיר) והודאת חוץ של נציג העיריה כי במועד זה הקיר היה עובדה מוגמרת. 13. הנתבעות טוענות שבמועד בו הוצא צו הריסה למבנה טרם הוקם הקיר נשוא התביעה ומבקשות להסתמך על תצהיר התובע, עדויות שניתנו בהליך הפלילי שהתנהל נגד הפולשים ואשר הוגשו כראיה וכן על תצהירו של המהנדס רבינוביץ'. עיינתי בתצהירו של התובע מיכאל עזרן ולא מצאתי בו דבר התומך בגרסת הנתבעים לעניין זה. מהעדויות שניתנו בהליך הפלילי, מבלי שהוגשו התנגדויות כלשהן, בעיקר על ידי שכנים, מסתמנת תמונה לא ברורה באשר למועד בניית הקיר. לפחות לפי חלק מעדויות הקיר נבנה יחד עם הבית (ולפיכך היה קיים במועד הביקורת של העירייה שאיתרה וסימנה את הבית). הפולשים עצמם טענו כי הקיר היה קיים שנים קודם לכן, בזמן שרכשו את הזכויות במגרש בשנת 1982 (ר' עמ' 1 לפרוטוקול בת.פ. 6858/98). הסבר לעדויות השונות ניתן למצוא בכך שקראוון אשר היה צמוד לקיר הוצא על ידי הפולשים לצורך בניית הבית. יתכן שרק אז נגלה הקיר לעיני כל (עמ' 2 לפרוטוקול בת.פ. 6858/98). 14. אף אחד מהעדים הנ"ל לא הובא בפניי ולא נחקר בשאלה זו. בית המשפט בהליך הפלילי לא נדרש לקבוע ממצאים עובדתיים על מנת להרשיע את הפולשים שכן בסופו של יום הם הורשעו על פי הודאתם בעבירה המיוחסת להם בכתב האישום המתוקן (ר' הכרעת הדין של כב' השופטת אמסטרדם מיום 18/4/00). לפי ס' 2 לכתב האישום המתוקן בעת שהוקם בית המגורים "...ניצב קיר בלוקים בגובה 220 ס"מ..". (ההדגשה הוספה). כידוע במקרה כזה רואים את עובדות כתב האישום כחלק מממצאי פסק הדין. 15. בתצהירו טוען המהנדס רבינוביץ' כי האמור במכתבו מיום 20/4/98 "נבע ככל הנראה מטעות, מפני שאין ולא היה כל בסיס עובדתי המגובה בכתב ו/או בידיעה שהקיר אכן קיים, שהרי לא ביקרתי במקום קודם לאירוע". חיזוק לדבריו הוא מבקש למצוא במכתבו למשטרת ישראל מיום 9/2/98 אשר בס' 7 שבו נאמר "לגבי הקיר שקרס לא נמצא שום תיעוד, לא ידוע לנו מתי הוא נבנה" (ר' נספח ג' לתצהיר). אלא שהמהנדס רבינוביץ' לא זומן כלל להעיד בעניין זה מטעם הנתבעות. יתר על כן, יתכן שבמרווח הזמן שבין מכתבו למשטרת ישראל למכתבו אל עו"ד מנדלמן התגלו לו עובדות חדשות, כגון התרשים של מפקח הבניה נחין זכר או מפות של מחלקת המדידות אשר הובילוהו למסקנה שונה. לאור האמור לעיל אני קובע כממצא עובדתי ועל בסיס מאזן ההסתברות כי במועד ביקורת העירייה בחודש נובמבר 1996 הקיר נשוא התביעה היה קיים. 16. הנתבעות מקשות וטוענות שגם אם הקיר היה קיים במועד הביקורת הנ"ל עדיין הקיר לא נחזה להיות מסוכן ומבקשות למצוא תימוכין לעמדתן זו בעדויות אנשי המקום בהליך הפלילי שלפיהן גם הם לא הבחינו שהקיר מסוכן. בכל הכבוד טענה זו אין לקבלה. ראשית אין לדרוש ממי שלא הוכשר ולא עוסק בתחום הבניה יכולת לזהות ליקויי בניה ברמה המקבילה לאנשי מקצוע שתפקידם איתור וטיפול במבנים בלתי חוקיים ומסוכנים, אשר ביקרו במקום מטעם העיריה. שנית, גם אם לא ניתן היה להבחין במסוכנותו של הקיר אין פירושו שלא ניתן וצריך היה להבחין בכך שקיים בשטח קיר אשר נבנה ע"י פולשים וללא היתר, ולפיכך "חשוד" מטבעו כמסוכן. 17. לפי חוות דעת המהנדס קייקוב בוריס בהליך הפלילי (ללא ציון תאריך, ר' נספח ב' בתיק המוצגים מטעם הנתבעות), שנערכה על יסוד ביקור במקום האירוע כשנה אחרי קרות התאונה (כלומר בתחילת שנת 1999), הקיר התמוטט בשל בניה לקויה, בשיטה לא נכונה, ללא קשירה לעמוד הצמוד לו, ללא חיזוק מוטות ברזל וללא שתילת "קוצים" להבטחת יציבותו וכמו כן בשל תחזוקה לקויה כאשר "אפשר להניח בסבירות גבוהה שהקיר היה סדוק ורופף זמן רב לפני האירוע" (ההדגשה הוספה). בס' 7 לתצהירו של המהנדס רבינוביץ' נאמר כי "לא היו לו (לקיר) כל חיזוקים ו/או אחיזה חזקה באלמנטים יציבים חיצוניים כלשהם. נראה כי הבלוקים היו מונחים זה על זה עם מעט טיט ביניהם, ללא חגורת בטון. הקיר היה צמוד לעמוד בטון, הקיים מצד אחד ללא כל חיבור של קבע. מהצד האחר היה הקיר ללא כל תמיכה, לרבות עמוד ו/או קורה עליונה. במצב דברים זה הקיר לא היה ולא יכול היה להיות יציב. לאחר התמוטטותו ניכר היה לעין כי בנייתו לא היתה מקצועית." אין כל יסוד להניח וגם לא נטען בפנינו שהקיר אשר נבדק על ידי המומחים המכובדים הנ"ל בשנים 1999, 1998 הוא לא אותו הקיר שעמד במקום זה בעת ביקורת העירייה בנובמבר 1996. הייתכן שאיש מקצוע סביר שהגיע לשטח באותה עת לא יוכל להבחין בליקויים כה רבים, אשר חלקם המכריע מקורו בשלב הקמת הקיר ולא בנזקי השנים? לשאלת בית המשפט אישר מפקח הבניה נחין זכר בעדותו כי תפקידו לאתר בניה בלתי חוקית חדשה אשר ניתן להגיב עליה בצו מנהלי, ותו לא (ר' עמ' 13-12 לפרוטוקול); אך אין בכך כדי להצדיק התעלמות העירייה ממבנים אחרים שהיו מצויים בשטח שבו התגלו כבר פולשים ופעולות בניה ללא היתר, והיו עשויים להיות בלתי חוקיים ואף מסוכנים. 18. בהינתן כל אלה אין לטעמי ספק שהעיריה כרשות שלטונית הייתה צריכה לצפות את נזקו של המנוח. הקיר היה קיים במועד ובמקום שבו נערכה כשנה וחצי לפני האירוע ביקורת מטעמה לאיתור מבנים ללא היתר. בחינה ובדיקה ולו השטחית ביותר הייתה מגלה שבשטח מצוי גם קיר שנבנה ללא היתר ובצורה לקויה מיסודו. הקיר נגיש והתמוטטותו יכולה לגרום בין היתר נזקי גוף. על העירייה לצפות התרחשותו של נזק זה אם לא תפעל כראוי. 19. הפרת החובה העירייה כרשות שלטונית מוסמכת לא עשתה דבר ביחס לקיר שנבנה ללא היתר, בצורה לקויה ולא בטיחותית על אף שערכה במקום ביקורת ועל כן התרשלה והפרה את חובת הזהירות שחלה עליה בנסיבות הענין. 20. קשר סיבתי למותר לומר כי לו פעלה העיריה כמתחייב מחובת הזהירות שלה להריסת הקיר תוך זמן סביר לאחר הביקורת מנובמבר 1996 תוך אזהרתו המיידית של הציבור מפני הסכנה שבקיר עד להריסתו, היתה ככל הנראה נמנעת התאונה בה מצא המנוח את מותו. למעשה העיריה כלל לא חלקה על קיומו של קשר סיבתי בין מחדליה לבין הנזק. 21. רשלנות תורמת של הורי המנוח לטענת הנתבעות יש ליחס רשלנות תורמת מכרעת להורי המנוח אשר נתנו לילד בן 3 לשוטט לבדו מחוץ לבית ללא השגחה נאותה ביודעם על הסיכון. ראשית ככלל אינני רואה מקום לקבוע קיום רשלנות של הורים המתירים לילדם לשחק בחצר בית השכנים. שנית לא הוכח שההורים ידעו כי הקיר מסוכן ולמעשה הנתבעות עצמן הן שטוענות שהקיר לא נחזה להיות מסוכן. חבל ולא ראוי שנעשה ניסיון לטעון דבר והיפוכו. 22. החוזה בין אלמקייס לתובעים ושאלת האשם התורם של אלמקייס יגעתי ולא מצאתי ב"חוזה שכירות בלתי מוגנת וכתב ויתור", שנחתם בין אלמקייס לתובעים ביום 5.2.01 והוגש מטעם הנתבעים, הודאה בחבות כפי שנטען. ממילא אין בו כדי לפטור את הנתבעות מאחריותן. יתרה מכך: אפילו הודה אלמקייס, במסמך שנערך בינו לבין התובעים (הורי המנוח), כי הוא נושא באחריות לאירוע - אין בכך כדי לפטור את העירייה מאחריותה (ככל שזו קיימת). אין כל הגיון בטענה כאילו ההסכם הנ"ל שבין התובעים לאלמקייס הוא בגדר "חוזה לטובת צד שלישי" כשהעירייה היא אותו צד שלישי. לאירוע אחד יכול ויהיו כמה וכמה אחראים בנזיקין, וחבותו של האחד אינה שוללת - מטבעה ומעצם קיומה - את חבותו של מזיק אחר. על כן אין בטענת הנתבעות בכל הנוגע להסכם דבר. זאת ועוד: קיום אשם תורם של צד שלישי אינו הגנה למזיק כנגד תביעת הניזוק. נגד אלמקייס הוגשה הודעת צד שלישי, וזו המסגרת הנאותה והיחידה לדיון בשאלת קיומו ושיעורו של אשמו התורם של אלמקייס (בכפוף לעובדה שכבר ניתן פסק-דין בהודעה לצד שלישי). 23. הערות נוספות לפני סיום העיריה נשענה בסיכומיה בין היתר על ע"א 343/74 גרובנר נ' עירית חיפה. יש כאן ערבוב מין בשאינו מינו: בענין גרובנר הנ"ל נקבע כי עיריה אינה אחראית, מכח בעלותה במקרקעין המשמשים גן ציבורי, לנזק שגרם אחד המבקרים בגן למבקר אחר בו ( כאשר הנזק נגרם ע"י רוכב אופניים והעיריה הציבה שילוט האוסר על רכיבה על אופניים בתחומי הגן). אין לחלמוד מכאן כאילו עיריה אינה אחראית לכך שלא ייבנו במקרקעין שבבעלותה מבנים (כולל קירות) מסוכנים וללא היתר על-ידי פולשים. בסיכומיה הפנתה העיריה בין היתר לפיסקה בתצהירו של המהנדס רבינוביץ שבה נאמר כי אין רלוונטיות לשאלה מתי הוקם הקיר שהרי הפקחים שהיו במקום "תפקידם לאתר מבנים בבניה חדשה ללא היתר". דברים אלה אינם נכונים בהיבט המשפטי שלהם, אך בהיבט העובדתי יש בהם לחזק את דעתי כי במועד הביקורת בשטח היה הקיר קיים ואיש לא נתן עליו את דעתו רק משום שלצורך הוצאת צו מינהלי יש להתייחס רק לבניה חדשה. עוד טענה העיריה בהקשר זה כי אין לדרוש מהעיריה לבקר בשטח מידי יום כדי לראות אם נוספה בניה בלתי חוקית. הטענה נכונה אך לא רלבנטית: ראשית, משידעה העיריה כי בשטח משיגי גבול הבונים ללא היתר אכן חלה עליה חובת זהירות מוגברת לגבי הנעשה בשטח זה, ביחס למצב בתחומי העיר בכלל. שנית, משקבעתי כי הקיר כבר היה קיים ומסומן במקום היה על העיריה לבדוק אם - באותו שטח שלגביו ידעה כי יש בו פולשים וכי הם בונים ללא היתר - קיימת בניה בלתי חוקית אחרת. זאת לא נעשה. ד. סוף דבר 24. אף שלא מצאתי ממש בעילה של הפרת חובה חקוקה, מצאתי שהעירייה (וממילא גם הנתבעת 2, המבטחת של העירייה) נושאת באחריות לאירוע נשוא התביעה ולתוצאה הטרגית מחמת רשלנותה, הן כבעלת המקרקעין והן כרשות שלטונית, אשר קבעתי כי ידעה עובדתית ובפועל על קיום הקיר כבר בנובמבר 1996, אך לא טרחה לברר אם הקיר הוקם כדין ולא עשתה דבר לגביו. הוצאות ושכ"ט עו"ד יפסקו בשלב הבא של ההליך, בו ייקבע סכום הפיצויים. קטיניםמקרי מוותקירותתביעות בגין מקרי מוות