פסק דין 1. בפני תביעה למתן צו הריסה לגבי תוספת בנייה שבנה הנתבע על מקרקעין שבבעלותו. התובע והנתבע הם בעלים של חלקות סמוכות הנמצאות בהר הזיתים (התובע הוא בעל החלקות 3 ו4- והנתבע הוא בעלים של החלקה 2). על כל אחת מן החלקות 2 ו4- בנוי בית המשמש למגורי משפחות התובע והנתבע. על פי האמור בכתב התביעה, המרחק בין הבית הבנוי על החלקה 2, שבבעלות הנתבע, לבין הגדר המפרידה בין החלקות 2 ו3- היה כ5- מטרים. עוד נטען, כי בסמוך להגשת התביעה (בתאריך 31/8/97) החל הנתבע בבניית תוספת בנייה בצמוד לקיר ביתו, המיועדת לצורך מטבח ושרותים. תוספת הבנייה מגיעה עד כדי 90 סנטימטרים מן הגדר המפרידה בין חלקה 2 לחלקה 3. התובע טוען, כי לפי ברור שערך אין לנתבע היתר לביצוע תוספת הבנייה. בסיכום, טוען התובע בכתב התביעה, כי הנתבע ביצע כלפיו עוולות כמפורט להלן: ראשית, "כתוצאה מבניית המבנה גרם לתובע נזק בלתי הפיך, בכך [ש] כאשר יבוא לבנות על חלקתו יהיה עליו להתרחק מגבול החלקה, הואיל והמבנה שנבנה על-ידי הנתבע מגיע עד ל90- סמ' מגבול חלקת התובע". בהקשר זה נטען, כי על-פי חוק התכנון והבניה, התשכ"ה1965- (להלן: חוק התכנון והבניה) אין לבנות במרחק של 90 סמ' מחלקה סמוכה, ולכן יש בבנייה כזו משום הפרת חובה חקוקה. שנית, "בניית המבנה וחלונות המבנה יפרו את הפרטיות בחלקות התובע, בגלל קרבתן לגבולות חלקתו". על יסוד האמור לעיל ביקש התובע כי ינתן צו המחייב את הנתבע להרוס את תוספת הבניה שבנה. 2. בתאריך 15/9/97 ניתן, בהרכב אחר, צו מניעה האוסר על הנתבע להמשיך בכל עבודת בנייה בחלקה ללא היתר. 3. בתאריך 19/3/98, לאחר הליך של חילופי בעלי דין, הוגש כתב הגנה על-ידי הנתבע. כתב ההגנה כלל הכחשה גורפת של האמור בכתב התביעה. לא הובאה כל גירסה עובדתית של הנתבע בנוגע לשאלות שבמחלוקת. 4. בעלי הדין הגישו תצהירי עדות ראשית על-פי החלטה בענין זה מיום 14/2/99. מטעם התובע הוגש תצהירה של הגב' מיסון קזימי, בתו של התובע, המתגוררת עם הוריה. על-פי האמור בתצהיר, בתחילת חודש אוגוסט 1997 הוחל בבניית מבנה בסמוך לגדר החלקה שבבעלות התובע. הגב' קזימי וגיסה, אבו גנאם דאוד, פנו למוכתר המקום, אברהים סלאם אבו גנאם, ובפגישה בין המוכתר לבין אכרם יחיא משעשע אחיו של הנתבע, הבטיח האחרון, כי יעשה כל מה שהמוכתר יבקש. לעדה היה ברור כי תוספת הבנייה תהרס. ואולם, תוספת הבנייה לא נהרסה, אלא הבנייה נמשכה בקצב מואץ על אף צו המניעה הזמני שאסר עליה, כך שבמועד מתן התצהיר הושלמה הבנייה. לאחר הגשת התביעה התברר, כי אכרם יחיא משעשע נגדו הוגשה התביעה לכתחילה אינו הנתבע הנכון וכי הבנייה מתבצעת על-ידי סאמי יחיא משעשע, אחיו. לפיכך, תוקן כתב התביעה וצו המניעה שהוצא נגד אכרם אסר גם על סאמי לבצע את הבנייה. כאמור, הבנייה לא הופסקה אלא הושלמה. עוד הוסיפה הגב' קזימי בתצהירה, כי "אבי מעולם לא הרשה למשפחת משעשע לבנות ו/או להוסיף תוספת כלשהיא בחלקה הנ"ל. כמו כן ידוע לי כי אף אחד מבני משפחתי לא נתן רשות כאמור לעיל" (סעיף 26 לתצהיר). המצהירה מאשרת, כי נעשו נסיונות להגיע ליישוב הסכסוך בין הצדדים ואף הוצע פיצוי לתובע, ואולם התובע סירב. תצהיר דומה ניתן על-ידי אבו גנאם דאוד, הנשוי לבת אחרת של התובע. 5. מטעם הנתבע הוגשו תצהירו של הנתבע ותצהירו של מר אכרם יחיא משעשע. על-פי האמור בתצהירו של הנתבע, "במידה ובוצעו [עבודות הבנייה מושא התביעה] תוך הסגת גבולו של התובע, נעשו בהסכמת התובע המפורשת, כאשר הסכים כי עבודות הבניה נשוא התביעה ייעשו בתנאי שאנוכי ואחי אכרם משעשע נסכים כי בבואו לבנות בחלקה הסמוכה לחלקתנו, קרי בחלקה מס' 3 בהתאם למפה שצורפה לכתב התביעה, לא נתנגד לכך כי מרחק הבנייה מחלקתנו יהיה פחות מהמינימום הקבוע בחוק, בקטע הזהה בגודלו לקטע הבנייה שבחלקתנו" (סעיף 2 לתצהיר). עוד מציין הנתבע, כי בעבר כאשר התובע בנה מחסן בגבול המזרחי צפוני של חלקה 3 ובמרחק 0 מגבול חלקה 2, שבבעלות הנתבע, התנגד הנתבע לכך, ואולם הוא הסכים להסיר את התנגדותו לאחר שהתובע הבטיח כי בעתיד לא יתנגד לבנייה בצמוד לחלקה 3 ובמרחק הפחות מהמרחק המינימלי הקבוע בחוק. הנתבע מוסיף, כי בעבר השכיר התובע את החלקה 3 לחברת נט-טורס, אשר השתמשה בה כחניון לאוטובוסים וכמקום לתדלוק, רחיצה ומוסך לאוטובוסים. שימושים אלה גרמו לו ולמשפחתו טרדה ואי נוחות רבים. ואולם, הנתבע מחל לתובע על ההפרה, "הכל בתקווה כי בבוא העת יעמוד התובע בהבטחותיו כלפי וכלפי בני משפחתי" (סעיף 4 לתצהיר). הנתבע טוען, כי עובר להתחלת הבנייה פנה אחיו אכרם לתובע והודיע לו על הכוונה לבצע תוספת בנייה תוך חריגה קלה מקו הבנין עד למרחק של מטר אחד מגבולה המזרחי של חלקה 3, וזאת לאורך 4 מטרים. התובע ביקש, כי התחייבות הנתבע ואחיו לפיה לא יתנגדו בעתיד לחריגה מקווי הבנין של המבנה שהתובע מתכוון להקים על חלקה מס' 3 תועלה על הכתב. על-פי דרישת התובע נמסר לו מכתב , בחתימת אכרם יחיא משעשע, אשר צורף כנספח א לתצהיר, וזה תוכנו (על-פי תרגום שנעשה על ידי מתורגמן בית המשפט): "אני הח"מ מרשה בזה לשכן, מר אשחאק אלקאזימי ולפי בקשתו לבנות כמו הבנין שאנחנו בנינו, וגם מרשה לו לבנות על הגדר ישירות. ופתיחת חלונות לאורך ולרוחב כרצונו". מכתב זה נכתב בתאריך 13/6/97, היינו, לפני התחלת בניית התוספת ולפני הנקיטה בהליכים שבפני. התובע הוסיף ודרש התקנת מרזב אשר ימנע חדירת מים מתוספת הבנייה לחלקה 3 וכן התחייבות שלא תבנה תוספת נוספת על-גבי התוספת שבמחלוקת. הנתבע ואחיו נענו גם לבקשות אלה של התובע. בסיכום, התפלא הנתבע מאוד כאשר התובע נקט בהליכים משפטיים נגדו, שכן תוספת הבנייה נעשתה בהתאם להסכמות ולהבנות שהיו בין התובע לבין הנתבע ואחיו כפי שפורט לעיל. תצהירו של מר אכרם יחיא משעשע זהה לתצהירו של הנתבע. עד כאן תצהירי העדות הראשית שהגישו הצדדים. 6. בחקירתו הנגדית פירט העד אבו גנאם דאוד - חתנו של התובע - את מעורבותו במגעים שהיו בין הצדדים ליישוב הסכסוך לאחר התחלת הבנייה. העד אישר שהיו מגעים בין התובע לבין אכרם יחיא משעשע והנתבע, בהם לא השתתף (עמ' 2 לפרוטוקול), ואולם באותם מגעים בהם כן נטל העד חלק הבטיח הנתבע להרוס את תוספת הבנייה. "הוא כן אמר: אני מוכן אם תבקשו ממני להרוס. עכשיו אני אלך להרוס! וביקשו ממנו לעצור את הבניה והוא אמר אכן אני מוכן" (עמ' 3 לפרוטוקול). ואולם, הנתבע הפסיק את הבנייה לפרק זמן של ימים ספורים, ואחר כך המשיך בה. העד אמר, כי המוכתר אשר קיים את המגעים בין הצדדים נמצא בחו"ל ולכן לא נקרא להעיד. העד אישר, כי בחלקה מס' 3, שבבעלות התובע, קיים מחסן בחלק הצפוני מזרחי הבנוי על גבול החלקה, בקו 0. מחסן זה הושכר על ידי התובע לחברות אוטובוסים שונות אשר השתמשו בחלקה כולה כמקום חנייה, רחצה ותידלוק של אוטובוסים, באופן החורג מהוראות תוכנית בנין ערים החלה על החלקה. עוד יצויין, כי העד אישר שראה את המכתב מיום 13/6/97 (נספח א' לתצהיר הנתבע). הדבר היה בביתו של התובע, לפני הגשת התביעה, כאשר התובע סיפר כי אכרם משעשע כתב מכתב זה (עמ' 4 לפרוטוקול). בתו של התובע, הגב' מיסון קזימי, הכחישה בחקירתה הנגדית כי הנתבע או אחיו דיברו עם אביה עובר להתחלת בניית התוספת. "הם לא דיברו ולא הגיעו אלינו לספר או לבקש שהם רוצים לבנות" (עמ' 7 לפרוטוקול). העדה טענה, כי הנתבע או אחיו לא שוחחו עם אביה, שכן "אבי חולה מזה שנתיים ואיננו יוצא מן הבית וכל מקום שהוא הולך אליו אני חייבת להיות בחברתו" (שם). לדברי העדה, סובל אביה התובע מבעיות זכרון והוא נדרש ללווי צמוד שלה או של אמה. העדה אישרה, כי במגעי הפשרה שהתקיימו אצל המוכתר נכח אביה וכן גיסה, אבו גנאם דאוד, אשר היה, כלשונה "איש הקשר" (עמ' 9 לפרוטוקול). האב לא לקח חלק פעיל, אלא רק הקשיב. "עד עכשיו אבי לא יודע מכלום מה קורה" (עמ' 10 לפרוטוקול). העדה אישרה, כי לאב לא מונה אופוטרופוס וכי יתכן, כי הבטיח דבר מה לנתבע או לאחיו ושכח לספר לה (עמ' 11 לפרוטוקול). 7. לפני שהוחל בחקירה הנגדית של עדי הנתבע הסכימו הצדדים, כי התובע יהיה רשאי להביא עדי הזמה לגירסה שבפי עדי הנתבע (עמ' 11 לפרוטוקול). בעדותו חזר אכרם משעשע על הגירסה, כי התובע ברך אותו ואת אחיו הנתבע באחולי הצלחה בבנייה, ורק דרש מהם מכתב אשר יעגן את הסכמתם לכך שאם ירצה לבנות בעתיד תוך חריגה מקו הבנין, לא יתנגדו לכך. "באותו רגע שהתחלנו עם החפירות הוא (התובע - א.א.ג.) עבר ושאל מה זה, ואמרנו לו שאנחנו עושים כך וכך לפי הסכמים וביקש ממני אישית. אמר לי בהצלחה ורק ביקש מכתב. הוא שאל אם אנחנו עושים יציקה ואמרתי לו שאנחנו עושים גג רעפים וביקש ממני מכתב כביכול שבעתיד אם הוא רוצה לעשות משהו ליד קיר הההפרדה שאנחנו לא נתנגד. על המקום חזרתי לבית וכתבתי מכתב לפי הדרישות שלו... ומסרתי לו את זה בבית שלו ושתינו אפילו קפה שהבת שלו מיסון עשתה אותו" (עמ' 11-12 לפרוטוקול). העד אישר, כי אין בידו היתר בנייה לבניית התוספת (עמ' 12 לפרוטוקול). אשר למצבו הרפואי של התובע אמר העד, כי "הוא בריא והולך ובעל זכרון טוב ואני מכחיש כל מה שאתם אומרים עליו. הוא בן אדם טוב ובריא וכל מה שאתם אומרים עליו הוא לא נכון. אל תעשו מבן אדם טוב סמרטוט" (שם). גם הנתבע חזר בעדותו על כך שהוחל בבניית התוספת רק לאחר שהתקבלה ברכתו של התובע לכך. "אנחנו לא התחלנו בבנייה לפני שקיבלנו את ברכתו של מר קזימי לבנייה זו... אחרי שהוא נתן את ברכתו לבנייה אנחנו ברכנו על כך ואחרי כן הבנו שמופעלים עליו לחצים כדי לחזור ובכל זאת אנחנו רוצים להגיע איתו לפשרה..." (עמ' 16 לפרוטוקול). הנתבע אישר, כי אין בידו רשיון בנייה לתוספת הבנייה. הנתבע הוסיף, כי לאחר הגשת התביעה היו נסיונות להגיע לפשרה, ואולם אלה לא צלחו. "ופעם נוספת הזכרנו לו שאנחנו מוכנים ליישב את הסכסוך מחוץ לכתלי בית המשפט, והזכרנו לו גם את ההסכם שהיה לו עם אבי המנוח שהוא יבנה על קו האפס, ולמרות כל הנזקים של איכות הסביבה שנגרמים ע"י המוסך והדלקים שהיו במקום אנחנו לא התנגדנו. כמן כן הזכרנו לו שהיה הסכם ג'נטלמני ביננו כאשר אנחנו נרצה לבנות אז תהיה התחשבות מצדך בקשר לקו הבנייה, והוא היה צלול בדעתו וענה לנו: כל הזמן אנחנו חיים בשכנות טובה, ומאחר והתביעה כבר הגיעה לבית המשפט, שבית המשפט יחליט מה שנראה לנכון ואני לא רוצה להכנס לענין הזה" (עמ' 18-17 לפרוטוקול). 8. לאחר סיום שמיעת העדויות נקבע מועד להעדת עדי הזמה על-ידי התובע. במועד שנקבע (20/10/99) הודיע ב"כ התובע, כי התובע לא יוכל להעיד באותו יום והגיש תעודה רפואית בענין זה. לא התבקש מועד נוסף לשמיעת עדות התובע, כפי שאף לא התבקשה דחיית הדיון שנקבע לתאריך הנ"ל. באותו מועד ניתנה החלטה בנוגע לסיכומים בכתב. 9. בסיכומיו בכתב חזר ב"כ התובע על השתלשלות העניינים ושם דגש מיוחד על כך שהנתבע המשיך בבנייה למרות שניתן נגדו צו מניעה האוסר עליו להמשיך בכך. ב"כ התובע ראה להביא בסיכומים עובדות חדשות שלא בא זכרן בעדויות בכלל ובעדותה של הגב' מיסון קזימי בפרט, לפיהן תקפו בני משפחת משעשע את הגב' מיסון קזימי (סעיף 21 לסיכומים). מועד התקיפה הנטענת לא נמסר. אך מובן, כי זו לא הדרך להביא עובדות חדשות בפני בית המשפט. לא למותר לציין, כי לא הוגשה כל בקשה להגשת תצהיר משלים של הגב' מיסון קזימי. בנסיבות אלה, יש להתעלם מן הנסיון "להעיד" במסגרת הסיכומים בכתב ולהביא לידיעת בית המשפט "עובדות" שזכרן לא בא בתצהירי העדים הנוגעים בדבר. במענה לטענת הנתבע, כי התובע הסכים לבניית תוספת הבנייה על-ידי הנתבע, טען ב"כ התובע, כי המדובר בטענה אשר הועלתה לראשונה בתצהירי הנתבע ואין לה זכר בכתב ההגנה. עוד נטען, כי הנתבע לא נתן לבית המשפט הסבר משכנע בדבר מועד העלתה לראשונה של הטענה האמורה. ב"כ התובע טען, כי אל לו לבית המשפט להתיר "שינוי חזית" במקרה זה. עוד נטען בהקשר זה, כי על פי המוצג ת4/, שהוא מכתב של הנתבע אל התובע לאחר הגשת התביעה, לפיו מוכן הנתבע על פי המלצת כב' השופט צבן להפגש עם התובע במגמה להגיע לפשרה, אין כל יסוד לטענת ההסכמה מראש, שכן מכתב זה אינו מאזכר שניתנה הסכמה מראש על אף שטבעי היה לצפות שייעשה כן. סיכומו של דבר, טוען התובע, כי "לאור האמור לעיל ומפני שהנתבע הפר את חוקי המדינה תוך פגיעה בקנין הזולת וגרימת מטרד לציבור וביזוי צווי בית המשפט בעזות מצח, בית המשפט הנכבד מתבקש לחייבו להרוס את המבנה הבלתי חוקי ולהחזיר את המצב לקדמותו..." (סעיף 27 לסיכומים). 10. ב"כ הנתבע חזר ובפרט בסיכומיו בהרחבה את הטענה לפיה הסכים התובע לתוספת הבנייה שבנה הנתבע, וזאת כחלק מיחסי השכנות בין הצדדים, במסגרתם ויתר הנתבע בעבר על זכויותיו בכל הנוגע לבניית המחסן על גבול החלקה ולשימוש שנעשה בחלקה 3 כמגרש חניה, תדלוק ורחיצה של אוטובוסים, והיה מוכן לוותר בעתיד על זכויותיו במקרה שהתובע יבקש לבנות על מגרש 3. ב"כ הנתבע הוסיף, כי לא הובאה כל ראיה בדבר חוקיות או אי חוקיות תוספת הבנייה ומידת התאמתה לתוכנית בנין עיר החלה על המקום. לסיכום טען ב"כ הנתבע, כי התובע לא טען כיצד נפגע מבניית תוספת הבנייה מושא התביעה וכיצד משפיע הדבר על זכויותיו הקנייניות. התובע לא טען להפרעה לאור שמש ולאוויר כתוצאה מבניית התוספת, ואף לא טען כיצד באופן אחר נפגעו זכויותיו. 11. עיון בכתבי הטענות מעלה, כי עילת התביעה מכוחה טוען התובע כי הוא זכאי לסעד כלפי הנתבע היא העוולה של הפרת חובה חקוקה, הקבועה בסעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין). כתב התביעה כולל גם טענה בדבר קיומו של מטרד, ואולם התובע זנח טענה זו במהלך הבאת הראיות ובסיכומים בכתב, ולכן לא אדון בה. אשר לעוולה של הפרת חובה חקוקה, אין בכתבי הטענות שהגיש התובע כל הפנייה לחיקוק ספציפי לגביו קיימת טענה כי הופר על-ידי הנתבע. זולת אמירה כללית בדבר הפרת חוקי התכנון והבנייה לא נאמר דבר. ואולם, גם מבלי להיכנס לטיבה של תוספת הבניה שביצע הנתבע, הרי שאין מחלוקת כי תוספת הבנייה בוצעה ללא היתר (עמ' 12 ו16- לפרוטוקול, וכן ראה פרוטוקול הדיון מיום 15/9/97 בהמ' 7955/97, שם מודה אכרם יחיא משעשע כי אין בידו היתר בניה). בנייה ללא היתר מהווה כשלעצמה הפרה של חוקי התכנון והבנייה, אשר נקבעה כעבירה פלילית (ראה: סעיפים 145(א)(2) ו-(3) ו204-(א) לחוק התכנון והבנייה). בפסקי הדין שניתנו בבית המשפט העליון מאז שנות החמישים נקבע, כי "מי שנפגע עקב הקמת מבנה ללא היתר או על-פי היתר שאינו חוקי זכאי לסעד, ובכלל זה סעד של צו הריסה או צו מניעה, אף אם הפגיעה אינה מגיעה כדי מטרד. די לו שיראה, שנגרמה לו 'אי נוחות'. אך אם המבנה הוקם מכוח היתר חוקי, יהיה הנפגע זכאי לסעד, רק אם יראה שהפגיעה עולה כדי מטרד. אם הגיעו הדברים כדי מטרד, כי אז זכאי הוא לסעד, בין אם הבנייה היתה חוקית ובין אם לאו..." (ר"ע 62/83 בעל טכסא נ' גונן ואח', פ"ד לח(1) 281, 283). שתי אבני דרך מרכזיות בגיבוש ההלכה בענין זה הן: ע"א 140/53 אדמה בע"מ נ' לידיה לוי ואח' פ"ד ט 1666, שם נקבע (בעמ' 1672), כי עילת התביעה בענייני תכנון ובנייה בין פרטים נוצרת כאשר הנתבע עשה מעשה בלתי חוקי, כגון בנייה ללא רשיון; כאשר המעשה גרם נזק כספי לתובע או פגע בנוחיותו או בהנאתו מרכושו; כאשר הנזק או הפגיעה הם תוצאה ישירה וטבעית של מעשהו הבלתי חוקי של הנתבע. ציון דרך נוסף הוא ע"א 416/58 נאצר עיסא ג'דעון נ' סאלם כליל סלימאן, פ"ד יג, 916. באותו עניין נקבע, כי שיבוצה של עילת התביעה בנזיקין כפי שנקבעה בע"א 140/53 הנ"ל הוא בעוולה של הפרת חובה חקוקה (בלשון פסק הדין: הפר חובה סטטוטורית לפי סעיף 55א לפקודת הנזיקים האזרחיים, 1944). פסק הדין כולל ניתוח של יסודות העוולה, ובהם טיב הנזק שעל התובע להוכיח. בענין אחרון זה נאמר כך: "היסוד השלישי לתביעה לפי סעיף 55א הוא שהתובע סבל נזק מן המין או הטיב שאליהם התכוון החוק. גם יסוד זה קיים, כאשר בעל חלקת אדמה מוכיח שנגרם לו נזק על-ידי שכנו, עקב הפרת הוראה של חוקי עזר או של תוכנית בנין הערים, כגון אי שמירה על שטח נסיגה, המשפיעה על הנאת בעל החלקה הגובל מרכושו. מכיוון שהוראות מעין אלה באות גם להיטיב עם בעל החלקה ולהגן עליו, כפי שנאמר לעיל, ממילא גורמת הפרתן נזק 'מן המין או הטיב שאליהם התכוון החוק'. יצויין שדי ב'נזק' סתם, כהגדרתו בסעיף 2(2) של הפקודה, ובכלל זה גם פגיעה ברכוש, נוחות, רווחה אישית וכיוצא באלה" (שם, בעמ' 923). 12. תמונת המצב המצטיירת, לכאורה, היא, כי לתובע עילת תביעה נגד הנתבע בגין עוולה של הפרת חובה חקוקה העולה מעצם הבנייה ללא היתר על חלקה 2, הגובלת עם חלקה 3 שבבעלותו של התובע (ראה בענין זה גם: ש. רויטל, דיני התכנון והבניה, כרך א' (מהדורה XVI, 1999), בעמ' 12א ואילך). ואולם, לאחר שחזרתי ועיינתי בכתבי הטענות ובחומר הראיות שבתיק, הגעתי לכלל מסקנה כי התובע מנוע מלתבוע את הנתבע בנזיקין, בשל כך שהתובע הסכים לביצוע הבנייה כאמור, והוא מנוע להתכחש להסכמתו בענין זה. להלן אבאר מהם הטעמים שביסוד המסקנה הנ"ל. 13. הנתבע ואחיו העידו, כי התובע הסכים לכך שיבנו תוספת בנייה בחלקה 2 תוך חריגה מ"קו הבנין", וזאת בתמורה להתחייבותם כי לא יתנגדו בעתיד לביצוע חריגה דומה על-ידי התובע בחלקה 3. הסכמתו של התובע באה על רקע עבירות על חוקי התכנון והבנייה שביצע התובע עצמו בחלקה 3, בכך שבנה מחסן על גבול חלקה 3 וחלקה 2, במרחק 0 מן הגבול בין החלקות, ובכך שהתיר שימוש בחלקה 3 כחניון, מקום רחצה, תדלוק ומוסך לאוטובוסים. באותו מועד הסכימו הנתבע ואחיו למחול על העוולה שנעשתה כלפיהם, בתמורה להתחייבות התובע שלא יתנגד לכך שהנתבע ואחיו יחרגו מן המרחק המינימלי שנקבע בדין ויבנו בצמוד לגבול בין החלקות. 14. עדותם של הנתבע ואחיו נשמעה משכנעת ואמינה, והיא נתמכת בראיות חיצוניות כמפורט להלן: ראשית, קיומו של המכתב, נספח א לתצהיר הנתבע, בו מעוגנת התחייבותו של הנתבע שלא להתנגד בעתיד לחריגות בנייה מצד התובע. מכתב זה נכתב ביום 13/6/97, עוד לפני שהוחל בהליכים המשפטיים ובמגעים להגיע ליישוב הסכסוך בעזרת מוכתרי הכפר. הנתבע טען, כי התובע דרש שיינתן לו מכתב כזה, וקיומו של המכתב בחתימת אכרם יחיא משעשע המופנה לתובע תומך בגירסת הנתבע. יש לציין, כי עדי התביעה אינם מתכחשים לקיומו של המכתב. העד אבו גנאם דאוד אומר, כי ראה את המכתב בבית התובע - חמו לפני הגשת התביעה, "כאשר חמי סיפר לי שאכרם משעשע כתב את המכתב הזה" (עמ' 14 לפרוטוקול). גם העדה מיסון קזימי התייחסה למכתב נספח א, אם כי עדותה בענין זה היתה תמוהה ורחוקה מלעורר אמון. העדה אמרה, כי ראתה מסמך דומה - "מסמך זהה אבל בנוסח שונה" (עמ' 10 לפרוטוקול), כשנשאלה העדה היכן אותו מסמך, אמרה שקרעה אותו לאחר שהראתה אותו לאחיות שלה (עמ' 11-10 לפרוטוקול). גירסת הגב' קזימי בענין זה מהווה נסיון לא מוצלח להרחיק עצמה מאותו מכתב נספח א', התומך בגירסת הנתבע, ולהימנע מן הצורך לתת הסבר מה היה הרקע לכתיבת אותו מכתב. כמו כן, גירסה זו אינה מתיישבת עם דברי העד אבו גנאם דאוד, אשר, לדבריו, התובע עצמו הראה לו את המכתב לפני הגשת התביעה. סיכומה של נקודה זו, המכתב נספח א לתצהיר הנתבע - על תוכנו ועתויו - תומך בגירסת הנתבע ומחזק אותה. מאחר שהתובע לא סיפק כל הסבר בדבר הרקע והנסיבות שקדמו לכתיבת המכתב, יש לקבל את הסבריו של הנתבע בענין זה, לפיהם נכתב המכתב לבקשת התובע לאחר שנתן הסכמתו לבנייה בחלקה 2 באופן החורג מהוראות הדין. 15. חיזוק נוסף לגירסת הנתבע קיים בעובדה, שאף היא איננה שנויה במחלוקת, כי מספר שנים לפני שביצע הנתבע את תוספת הבנייה מושא התביעה, תוך עבירה על הוראות דיני התכנון והבנייה, נעשו מעשים דומים על-ידי התובע בחלקה 3. בחלקה 3 נבנה מחסן בחלק הצפוני - מזרחי על קו 0, היינו, על הגבול בין שתי החלקות. כמו כן, נעשה שימוש בחלקה על-ידי חברת האוטובוסים ג'ולני ולאחר מכן על-ידי חברת נט-טורס להן הושכר המגרש, כחניון לאוטובוסים ומקום לרחצה, תדלוק ומוסך לאוטובוסים. עד התביעה אבו גנאם דאוד, שהוא מהנדס בעירית ירושלים, אמר כי השימוש במגרש כמקום חנייה, רחצה, תדלוק ומוסך לאוטובוסים חורג מהוראות תוכנית בנין עיר החלה על האזור (עמ' 4 לפרוטוקול). גם הגב' מייסון קזימי אישרה בעדותה עובדות אלה (עמ' 7 לפרוטוקול). בנסיבות אלה, כאשר גם ידיו של התובע לא היו נקיות לחלוטין בכל הנוגע לשימוש שנעשה בחלקה 3 ולבניית המחסן עליה בחריגה מהוראות התכנון והבנייה, מסתברת גירסת הנתבע ואחיו, אשר טענו כי העדר התנגדותו של התובע לביצוע תוספת הבנייה בחלקה 2 נעוצה בהתחייבות קודמת שלו כלפיהם על רקע מעשים דומים שנעשו על-ידו בעבר בנוגע לחלקה 3. 16. הנתבע טען, כי לבקשת התובע הרס חלק מן התוספת לאחר שהתברר כי אורך התוספת חורג ממה שהוסכם ביניהם לכתחילה (סעיף 9 לתצהיר הנתבע וסעיף 10 לתצהיר אכרם משעשע). בעדותה, מאשרת בתו של התובע עובדה זו ואומרת, כי לכתחילה היה רוחב התוספת 10 מטרים, ואולם "הם הרסו את המחצית והשאירו רק את השרותים" (עמ' 9 לפרוטוקול). גם בעובדה זו יש כדי לתמוך בטענת הנתבע, כי התובע לווה את הבנייה על-ידם בכל שלביה. 17. ב"כ התובע טען, כי גירסת הנתבע בדבר הסכמה של התובע לביצוע הבנייה, כמובא בתצהירי העדות הראשית, היא בבחינת "שינוי חזית", שכן בכתב ההגנה אין לגירסה זו זכר. ואולם, בעת שמיעת הראיות הסכימו בעלי הדין, כי התובע יהא רשאי להעיד עדי הזמה להפרכת הטענה שבתצהירי הנתבע בדבר הסכמת התובע (עמ' 11 לפרוטוקול), ואף נקבע מועד מיוחד לשם שמיעת עדי ההזמה. במועד שנקבע אמר ב"כ התובע, כי התובע חולה ולכן לא יוכל להעיד באותו יום. לא התבקשה קביעת מועד נוסף לשמיעת העדות, כפי שגם לא הוגשה בקשה לדחיית הדיון שנקבע מפאת מחלתו של התובע. עדי הזמה נוספים לא הוזמנו. זאת ועוד, גירסת הנתבע בדבר הסכמת התובע אינה גירסה חדשה, אשר צצה לראשונה בתצהירי העדות הראשית. כבר בדיון הראשון בבקשה למתן צו מניעה, ימים ספורים לאחר הגשת התביעה, אמר אכרם משעשע: "כשהתחלתי את הבנייה, השכן שלי, המבקש [התובע - א.א.ג], היה במקום עם הבן שלו וביקש שנבוא לשתות קפה ונדבר על זה. הייתי אצלו, ובתו היא שהכינה הקפה, והגענו להסכם שאין לו התנגדות לבנייה שאני בונה והוא רוצה מכתב ממני שאם בעתיד הוא יבנה בחלקה מס' 3 לפי התרשים אז לא תהיה לי התנגדות. כתבתי לו מכתב בכתב ידי ובחתימתי עם ת.ז. שלי. המכתב הוא אצל המבקש, מסרתי לו את זה. זה היה לפני כחודשיים, כתבתי לו שאין לי התנגדות שיבנה אותה בנייה כמו שבניתי, ורשמתי שאני מסכים שיבנה על קיר הההפרדה ושיפתח חלונות" (ראה: פרוטוקול הדיון מיום 4/9/97 בהמ' 7955/97). גירסת אכרם משעשע בדיון מיום 4/9/97 היא הגירסה שבפי הנתבע ואותו אכרם היום. גירסה זו נתמכת, כאמור, בקיומו של המכתב לתובע מיום 13.6.97. אכן, יש להתפלא על כך שב"כ הנתבע ראה להגיש כתב הגנה לאקוני שאין בו גירסה עובדתית - לא בכלל, ולא בדבר הסכמת התובע לבנייה בפרט. ואולם, כאשר המדובר בגירסה אשר הושמעה בבית המשפט בשלב הבקשה למתן צו מניעה זמני, וכאשר ניתנה לב"כ התובע האפשרות להעיד עדי הזמה, אשר יוכלו להפריך טענה זו, איני סבורה כי יש הצדקה להתעלם מן הגירסה בדבר הסכמה מוקדמת לבנייה רק בשל כך שהיא איננה מופיעה בכתב ההגנה. זאת ועוד, אף התובע ועדיו ראו להתייחס לענין זה - ההסכמה המוקדמת - בתצהירי העדות הראשית שהוגשו מטעמם. כך, בסעיף 26 לתצהירה של הגב' מיסון קזימי מקדימה העדה "תרופה למכה" ומציינת, כי "ידוע לי כי אבי מעולם לא הרשה למשפחת משעשע לבנות ו/או להוסיף תוספת כלשהי בחלקה הנ"ל". היינו, גם התובע ועדיו היו ערים לקיומה של טענה בדבר הסכמה לבנייה והם ראו להתייחס אליה בתצהיריהם. בכך, העלה התובע את שאלת ההסכמה המוקדמת ל"סדר היום" מן הבחינה הראייתית. עוד יוער, כי בהחלטה בדבר הגשת עדויות ראשיות בתצהירים מיום 14/2/99 נקבע, בסעיף 7, כי "היה ותהיה למי מהצדדים בקשה או טענה בנוגע לתצהירים, כי אז תוגש בקשה נפרדת בענין זה". ב"כ התובע לא ראה להגיש כל בקשה בנוגע לתוכן תצהיריו של הנתבע, וכפי שהוזכר, לאחר סיום פרשת התביעה הוסכם על האפשרות להביא עדויות הזמה. בנסיבות שתוארו, אף אם יכולה היתה להיות בפיו של ב"כ התובע טענה בדבר היקפן של השאלות השנויות במחלוקת על-פי כתבי הטענות, כי אז יש לראות בהתנהגותו במהלך ניהול התובענה כפי שבואר לעיל, משום ויתור על הטענה והסכמה מכללא ל"שינוי חזית" (ראה: ד"ר י. זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהדורה שביעית, 1995, בעמ' 155 ו329-; ע"א 311/83, ע"א 312/83 אריה פינקלשטיין נ' ברנרד פלבסקי, פ"ד לט(1) 496, 503; ע"א 158/83 עמנואל פינקל ואח' נ' לבנונה נוימן, פ"ד לח(1) 17, 25). 18. כפי שהוזכר, הוסכם בין הצדדים במועד שמיעת ההוכחות (עמ' 11 לפרוטוקול), כי התובע יהיה רשאי להביא עדי הזמה לאחר שמיעת פרשת ההגנה. עדי הזמה לא הובאו. בדיון שנקבע לשם כך לתאריך 20/10/99 הוצג אישור רפואי לפיו נבצר מן התובע להעיד באותו יום. אשר לתובע ולמצבו הרפואי, העדה, הגב' מיסון קזימי, בתו של התובע העידה כי התובע חולה ואינו מתפקד, הוא זקוק לנוכחות מתמדת שלה או של אימה, זכרונו אינו טוב, ולמיטב ידיעתה לא נתן כל הסכמה מראש לבנייה על ידי הנתבע ואחיו. גירסת הגב' קזימי בדבר מצבו הבריאותי של אביה לא נתמכה בכל ראיה שהיא. להוציא התעודה הרפואית שהוזכרה בדבר אי היכולת להעיד במועד פלוני, לא הובאה כל תעודה רפואית בתמיכה לטענות הגב' קזימי אודות מצבו הכללי של אביה. לא למותר להזכיר, כי הנתבע ואחיו חלקו על הטענה, כי התובע אינו מתפקד, ואמרו כי הבת עושה עוול לאביה בענין זה וכי התובע הוא אדם "בריא והולך ובעל זכרון טוב" (עמ' 12 לפרוטוקול). בנסיבות אלה, כאשר מצבו הבריאותי של התובע היה שנוי במחלוקת, לרבות כושרו ויכולתו לגבש הסכמה לבנייה על-ידי הנתבע ולהביע הסכמה זו כלפי הנתבע, שומה היה על התובע לבסס את הטענה, כי מצבו הבריאותי היה כזה אשר מנע ממנו לבצע את אותן פעולות אשר נטען כי ביצע. בהעדר תעודה רפואית או כל ראיה בענין מצבו הבריאותי של התובע, יש לפרש את אי העדתו לחובתו. שהרי רק התובע יכול היה להעמיד גירסה נגדית לגירסת הנתבע בדבר הסכמתו של התובע לבנייה על-ידו. אין די בעדות הבת מיסון קזימי, כי לה לא ידוע על הסכמה כזו, שהרי גם לגירסתה, אין העדה "צמודה" לאביה כל שעות היממה. אף העדה אמרה, כי יתכן שהאב שכח לספר לה כי הבטיח דבר מה לנתבע (עמ' 11 לפרוטוקול). סיכומה של נקודה זו. בהעדר כל ראייה אודות מצבו הבריאותי של התובע, ולנוכח קיומה של מחלוקת בין בעלי הדין בענין זה, אי העדת התובע או, לחלופין, אי הבאת ראיה לביסוס הטענה בדבר בריאותו הלקויה עד כדי חוסר יכולת לגבש הסכמה כפי שנטען, פועלים לחובת התובע ועדיו ומחלישים את גירסתם (ראה: ע"א 260/82 סלומון נ' אמונה, פ"ד לח(4) 253, 258; י. קדמי, על הראיות - חלק שני, 1991, בעמ' 922). 19. סיכומם של דברים. על יסוד כל האמור לעיל, אני מקבלת את גירסת הנתבע, כי התובע הסכים לכך שתוספת הבנייה בחלקה 2 תיבנה בסמוך לגבול בין החלקות 2 ו3-, בתמורה להסכמה דומה של הנתבע לגבי בנייה עתידית על-ידי התובע בחלקתו. בנסיבות אלה, מנוע התובע מלהתכחש לאותה הסכמה ולתבוע את הנתבע בנזיקין בעוולה של הפרת חובה חקוקה. אשר על כן, אני מחליטה לדחות את התביעה. לנוכח העובדה, שאינה שנויה במחלוקת, כי הנתבע המשיך בבנייה וסיים אותה, בניגוד לצו המניעה שניתן נגדו בתאריך 15/9/97, איני עושה צו להוצאות. מבנה