חוקיות אי גילוי מחיר מלא בהסכם מכר

בר, הגישה היתה ש"הלכה פסוקה היא שאי גילוי המחיר המלא בהסכם, אין בו כשלעצמו כדי לשמש ראיה מספקת למטרתו הבלתי חוקית של ההסכם". דהיינו, בלא כוונה להערים על שלטונות המס, לא יתבטל הסכם בו נכתב מחיר שונה מהמוסכם (דעת הרוב בע"א 41/75 נילי שלומי פ"ד ל(ג)3). בפסיקה מאוחרת יותר, אומצה דעת המיעוט של השופט לנדאו בע"א 41/75 הנ"ל לפיה הכוונה מתבקשת מאליה במידה ולא ניתן הסבר אחר. הסיבה לשינוי הגישה נעוצה בסעיף 31 לחוק החוזים (ראה נוסחו בפסקה 9 להלן). בעבר, מגמת הפסיקה היתה להימנע מלמצוא אי חוקיות שכן הדבר גרם לבטלות החוזה, ומי ששילם עפ"י חוזה פסול לא יכול היה לתבוע השבה. על כן נקבע כי אין באי גילוי המחיר המלא בהסכם כדי לשמש ראיה לאי חוקיותו. אולם כיום משהוראות סעיף 31 לחוק מאפשרות לעשות צדק בין הצדדים להסכם בלתי חוקי, ומי שקיבל תמורה בחוזה פסול חייב בהשבה או אפילו בביצוע. "אין אנו נדרשים עוד למאמץ כזה לסגור עיננו בפני המציאות" (ע"א 359/79 אלחנן נ' רפאל, פ"ד לה(1)701) . דוגמה לאימוץ גישת השופט לנדאו ניתן לראות בע"א 579/83 זוננשטיין נ' גבסו , פ"ד מב(2)278. בפסק הדין נקבע (בעמ' 287) כי: "באומרי שחוזה שאינו מציין את המחיר הנכון (אלא גבוה או נמוך מהנכון) נגוע ב'אי חוקיות' אני סוטה משורה לא קצרה של פסקי דין שקבעו אחרת: ראה למשל ע"א 41/75 ...סטיה זו מקובלת עלי, שכן לפי השקפתי האישית...העובדה שנרשם מחיר לא נכון, די בה כדי להצביע לכאורה על מטרה פסולה, ועל כן די בה כדי להכתים לכאורה את החוזה באי חוקיות". להלן פסק דין בנושא פסק דין 1. בית המשפט לעניני משפחה פסק כי המשיב זכאי להרשם בלשכת רישום המקרקעין כבעלים של 30/32 מזכויות החכירה בבית ובמגרש וכי המשיב זכאי לבנות בית בנכס בכפוף לקבלת היתר בניה מהרשויות ללא צורך בחתימת המערערות 1-4 והסכמתן. על פסיקה זו נסוב הערעור. 2. העובדות הצריכות לענייננו המשיב הינו בנם של מערערת 1 ושל עבד עזרא ז"ל אשר נפטר ביום 7.1.94. מערערות 3 ו- 4 הינן אחיות המשיב. הורי המשיב התגוררו בנכס בשכירות מוגנת כדיירי חברת עמידר .בשנת 1990 הוצע להם ע"י עמידר לרכוש את זכויות החכירה. להורי המשיב לא היו האמצעים ולפיכך המשיב מימן הרכישה. המימון נעשה הן מכספיו הפרטיים והן באמצעות הלוואה מובטחת במשכתנא אותה נטלו ההורים ולה צורף המשיב כלווה נוסף, ובהמשך הוא אף זה שפרע את תשלומי ההלוואה. עובר לרכישת הנכס בשנת 1990 חתמו המשיב והוריו על הסכם העברת מחצית הזכויות בנכס למשיב. על פי ההסכם: " 2. המעבירים מעבירים בזה מחצית מכל זכויותיהם בדירה וכל הצמוד אליה ללא תמורה למקבל ההעברה. 3. הסכם זה יהווה כתב העברת מחצית הזכויות בדירה למקבל העברה וכתב קבלת מחצית הזכויות מצד מקבל ההעברה. 4. הצדדים יחתמו על כל המסמכים הדרושים לצורך העברת הזכויות וקבלתן בכל מוסד ממשלתי או ציבורי שידרש. 5. בהוצאות העברה ישא מקבל ההעברה. 6. למעבירים תהיה זכות להתגורר כל ימי חייהם בדירה ללא כל תמורה שהיא והם ישאו בהוצאות השוטפות בגין אחזקת הדירה". במקביל נחתמה התחייבות בלתי חוזרת בה התחיבו לאפשר לבן לבנות על המגרש עליו בנוי הבית יחידת דיור נוספת לו ולמשפחתו, שתהיה צמודה לבית הקיים או בנפרד ממנו כפי שהבן ימצא לנכון וזכותו למגורים לא תפגע. כמו כן , התחייבו ההורים לא להעביר או למכור או להשכיר את זכויותיהם בבית או במגרש לאחרים אלא בהסכמה בכתב של הבן ובמקרה זה גם יגיעו להסדר איתו על מנת להבטיח זכויותיו. שני המסמכים נחתמו ע"י האם בשמה ובשם האב, על פי יפוי כח נוטריוני המסמיך אותה לחתום בשמו. ביום 7.1.91 נפטר האב. על פי צו הירושה יורשי המנוח הינם - מערערת 1 - 1/2 ,הבנות מערערות 3, 4 - כל אחת 1/8 והמשיב 2/8 (לאחר שקיבל גם את חלקו של האח הרביעי שהסתלק לטובתו מחלקו בירושה ). ב- 15.1.93 העבירה המערערת את כל זכויותיה בנכס למשיב וזאת על פי תצהיר העברה ללא תמורה ויפוי כח בלתי חוזר. נובע ממסמכים אלו ,לטענת המשיב ,כי הוא זכאי להרשם כבעלים של 30/32 חלקים מהנכס ואילו כל אחת מהמערערות 3 ו- 4 זכאיות לבעלות של 1/32 חלקים מהנכס. 3. יש להבחין בין שלושת ההסכמים שנכרתו החל מ- 1990: הראשון, הסכם בין הורי המשיב לחברת 'עמידר'. בשנת 1990 הוצע להורי המשיב שהתוגררו בשכירות מוגנת כדיירי 'עמידר' לרכוש את זכויות החכירה בנכס. מאחר ולהורי המשיב לא היו האמצעים לרכישת הנכס, מימן המשיב את רכישתו. הרכישה מומנה הן מאמצעיו הפרטיים של המשיב והן באמצעות הלוואה מובטחת במשכנתא אותה נטלו הוריו ביחד עמו כלווה נוסף, ובפועל אף היה זה ששילם את תשלומי המשכנתא. אין מחלוקת כי זוהי עסקת מכר בתמורה בין ההורים ל'עמידר' שדווחה ככזאת לשלטונות המס. הסכם נוסף נכרת בין הורי המשיב למשיב, עובר לרכישת הנכס מ'עמידר'. בהסכם מיום ה- 18.11.90 הועברו למשיב מחצית מזכויות ההורים במגרש, בנוסף להתחייבות כי יוכל לבנות בית על המגרש. ההסכם השלישי מיום 15.1.93, נכרת בין אם המשיב, מערערת 1, למשיב, לאחר מות האב, בו העבירה לו את כל זכויותיה במגרש. שני ההסכמים האחרונים דווחו לרשויות המס על ידי המשיב ואימו כעסקאות מתנה וללא תמורה (נספח י לבקשה). לטענת המערערות, ההסכם בשנת 1990 בין ההורים לבין המשיב הינו הסכם מכר בתמורה. מאחר וההסכם דווח לרשויות המס כהסכם בלא תמורה, הרי שהוא נכנס לגדר חוזה לא חוקי ועל כן בטל. בנוסף, לטענתם, האם התחייבה לתת לבנה מתנה בשנת 1993, התחייבות שהאם רשאית לבטלה מאחר והתקיימו תנאי סעיף 5 לחוק המתנה. 4. אדון להלן בנפרד בכל אחד משני הסכמים אחרונים אלו: בנוגע להסכם, בין ההורים למשיב מיום ה - 18.11.90 בו הועברו מחצית מזכויות ההורים למשיב, נשאלות מספר שאלות: אחת, האם זוהי עסקת מכר בה הועברו למשיב מחצית מזכויות ההורים בתמורה אם לאו; השניה, במידה וזוהי עסקת מכר בתמורה, האם הדיווח לשלטונות המס על העסקה כעסקה בלא תמורה הופך החוזה לבלתי חוקי; השלישית, במידה וזהו חוזה בלתי חוקי, האם ניתן להכשירו מכח סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 1973. 5. האם ההסכם משנת 90' בין ההורים למשיב הינו הסכם מכר בתמורה? לכאורה, ניתן לראות בעסקאות בשנת 1990 בין ההורים ל'עמידר' ובין ההורים למשיב כעסקה אחת בה הועברה תמורה אחת. בית משפט קמא בעמ' 5 לפסק דינו העלה סברא זו מבלי להכריע בדבר. חברת 'עמידר' הציעה לדיירים המוגנים, קרי להורים, לרכוש הזכויות בדירה. המשיב שילם עבור הדירה, ו'עמידר' העבירה הנכס להורים שהעבירוהו לבן המממן. המדובר בתמורה אחת בין הבן ל'עמידר' באשר תפקיד ההורים הוא כמעין מתווכים בלבד. בין ההורים למשיב לא הועברה כל תמורה ישירה. 6. אולם, אין לקבל עמדה זו. כבר כעת אדגיש כי המדובר בשתי עסקאות נפרדות. 'עמידר' לא היתה מוכרת לבן את הנכס אלא רק להורים שהם דיירים מוגנים. על כן, נדרש תחילה רישום של הנכס על שם ההורים ורק אחר כך ניתן היה להעבירו לבן. מבחינה רעיונית, הועברו שתי תמורות. בעסקה הראשונה בין ההורים לחברת עמידר , הבן כנכנס בנעלי הוריו מימן העסקה כאשר ההורים רוכשי הזכויות. בעוד שבעסקה השניה הבן הוא רוכש הזכויות ונותן התמורה. לצורך הקביעה שניתנה תמורה מהבן להורים אין כל חשיבות לשאלה, מה עשו ההורים בכספים שניתנו מהבן, אף שההורים שילמו בכסף זה לרכישת הדירה אין לראות בכך תמורה ישירה בין הבן לעמידר. ההסכם בין ההורים למשיב נכרת עובר למימון הבן את הדירה, דבר המחזק את המסקנה כי זו הסיבה לכך שההורים העבירו לבנם מחצית מזכויותיהם בדירה. דהיינו, לא רק שהבן נתן להורים כספים לרכישת הדירה, אלא גם שזו היתה הסיבה להעברת הזכויות. מה גם, שבאותו תאריך בו נכרת הסכם העברת הזכויות למשיב, ניתנה לו התחייבות בילתי חוזרת לבנות על המגרש יחידת דיור נוספת לו ולמשפחתו. בסעיף הראשון להתחייבות נכתב מפורשות, כי ההתחייבות היא בתמורה למימון הבן את רכישת הדירה. נובע, כי העסקה בשנת 1990 בין ההורים לחברת 'עמידר' והעסקה בין ההורים למשיב, הינן שתי עסקאות נפרדות. בעסקה השניה נתן המשיב להורים תמורה עבור מחצית הזכויות במגרש. 7. האם עסקת המכר בתמורה שדווחה על ידי הצדדים לרשויות המס כעסקה ללא תמורה, נכנסת לגדר סעיף 30 לחוק החוזים - חוזה בלתי חוקי. סעיף 30: "חוזה שכריתתו, תוכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור - בטל". לטענת המערערים מאחר ועסקה בתמורה דווחה כעסקה בלא תמורה זהו חוזה בלתי חוקי ועל כן בטל. השאלה העולה הינה האם חוזה הינו חוזה פסול מחמת העובדה שהצדדים, אולי במגמה להקטין את חיובם במס, נקבו בחוזה במחיר שונה מזה שעליו הוסכם למעשה. בעבר, הגישה היתה ש"הלכה פסוקה היא שאי גילוי המחיר המלא בהסכם, אין בו כשלעצמו כדי לשמש ראיה מספקת למטרתו הבלתי חוקית של ההסכם". דהיינו, בלא כוונה להערים על שלטונות המס, לא יתבטל הסכם בו נכתב מחיר שונה מהמוסכם (דעת הרוב בע"א 41/75 נילי שלומי פ"ד ל(ג)3). בפסיקה מאוחרת יותר, אומצה דעת המיעוט של השופט לנדאו בע"א 41/75 הנ"ל לפיה הכוונה מתבקשת מאליה במידה ולא ניתן הסבר אחר. הסיבה לשינוי הגישה נעוצה בסעיף 31 לחוק החוזים (ראה נוסחו בפסקה 9 להלן). בעבר, מגמת הפסיקה היתה להימנע מלמצוא אי חוקיות שכן הדבר גרם לבטלות החוזה, ומי ששילם עפ"י חוזה פסול לא יכול היה לתבוע השבה. על כן נקבע כי אין באי גילוי המחיר המלא בהסכם כדי לשמש ראיה לאי חוקיותו. אולם כיום משהוראות סעיף 31 לחוק מאפשרות לעשות צדק בין הצדדים להסכם בלתי חוקי, ומי שקיבל תמורה בחוזה פסול חייב בהשבה או אפילו בביצוע. "אין אנו נדרשים עוד למאמץ כזה לסגור עיננו בפני המציאות" (ע"א 359/79 אלחנן נ' רפאל, פ"ד לה(1)701) . דוגמה לאימוץ גישת השופט לנדאו ניתן לראות בע"א 579/83 זוננשטיין נ' גבסו , פ"ד מב(2)278. בפסק הדין נקבע (בעמ' 287) כי: "באומרי שחוזה שאינו מציין את המחיר הנכון (אלא גבוה או נמוך מהנכון) נגוע ב'אי חוקיות' אני סוטה משורה לא קצרה של פסקי דין שקבעו אחרת: ראה למשל ע"א 41/75 ...סטיה זו מקובלת עלי, שכן לפי השקפתי האישית...העובדה שנרשם מחיר לא נכון, די בה כדי להצביע לכאורה על מטרה פסולה, ועל כן די בה כדי להכתים לכאורה את החוזה באי חוקיות". 8. בענייננו נכתב בחוזה כי "המעבירים מעבירים בזה מחצית מכל זכויותיהם בדירה וכל הצמוד אליה ללא תמורה למקבל ההעברה" בעוד בפועל כאמור הועברה תמורה. בנוסף, דיווחו הצדדים לשלטונות המס ב- 15.1.93 דווח לא נכון על פיו הזכויות נתנו למשיב בלא תמורה. משמע, כי בין לפי הגישה שרווחה בפסיקה בעבר ובין לפי הגישה כיום, במקרה דנן החוזה אינו חוקי שכן בנוסף להסכם עצמו גם הוכחה הכוונה להונות שלטונות המס וזאת על דרך קיום הצהרה לא נכונה לשלטונות (ע"א 701/87 ביהם נ' בן יוסף פ"ד מד(1)(1) ו - ע"א 759/81 הנ"ל), אם כי בנידונינו אולי לא היתה כוונת הונאה אלא סברה בתום לב שהעסקה היא ללא תמורה, משום שכסף עבר רק פעם אחת. נובע כי עסקת המכר בתמורה בין ההורים לבן מהווה חוזה בלתי חוקי. 9. האם יש להורות, במקרה דנן, על ביצוע ההסכם הבלתי חוקי? סעיף 31 לחוק החוזים :"הוראות סעיפים 19 ו- 20 יחולו, בשינויים המחוייבים, גם על בטלותו של חוזה לפי פרק זה אולם בבטלות לפי סעיף 30 רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון, לפטור צד מהחובה לפי סעיף 21, כולה או מקצתה, ובמידה שצד אחד ביצע את החיוב לפי חוזה - לחייב את הצד השני בקיום החיוב שכנגד, כולו או מקצתו". (ההדגשה שלי-ח.פ.) על תכליתם של הסעיפים 30 ובמיוחד 31 ניתן ללמוד מדברי ההסבר להצעת חוק החוזים:- "סעיפים אלה דוחים את הכלל האנגלי שעל פיו אל לו לבית המשפט ללכלך ידיו בטיפול בחוזה פסול ויש להשאיר את ההפסד שנגרם עקב אי קיום החוזה 'במקום שהוא נפל' בשים לב להוראות שבפסק הדין בע"א 110/53 (פד"י ט', עמ' 1401) ובפסקי דין שהלכו בעקבותיו, נקבעו כאן מספר פתרונות אלטרנטיביים לגבי חוזה פסול, הכל לפי נסיבות העניין: השבה, השבה חלקית, פטור מהשבה, ובמידה שצד אחד ביצע את חיובו - גם חיוב הצד השני בקיום החיוב שכנגד, כולו או מקצתו. פתרונות אלה מאפשרים לבית המשפט לפסוק בכל מקרה לפי נסיבותיו, כדי לעשות צדק בין הצדדים לגופו של עניין". כאשר הוראות החוק מאפשרות לבית המשפט לעשות צדק בין הצדדים לחוזה בלתי חוקי, אין בתי המשפט נרתעים או סולדים עוד מפני התערבות במציאות שבה נכרת חוזה פסול (ג. שלו 'דיני חוזים' עמ' 369). יפים בנקודה זו דברי השופט שמגר: "לאור שיקול הדעת המסור עתה לבית המשפט, לפי סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי), איבדה זהירות היתר שהיתה נוהגת בכגון דא, במידה רבה מחשיבותה, מבחינת המדיניות המשפטית. במילים אחרות, ניתן להגיע לאיזון הנכון על ידי הפעלת הסמכות הרחבה יותר מזו שהיתה קיימת בעבר, המוקנית עתה לבית המשפט, לפי סעיף 31 האמור" (ע"א 311/78 הווארד נ' מיארה פ"ד לה(2) 505, 512). 10. לענין שיקול הדעת המוקנה לבית המשפט בסעיף 31, הכללים שהותוו בפסיקה הינם כדלקמן: אין לבצע חיוב הנכלל בחוזה בלתי חוקי, אולם לבית המשפט שיקול דעת לצוות על ביצועו. שיקול הדעת המסור לו הינו רחב והמחוקק לא קבע הנחיות כלשהן לשמוש בשיקול דעת זה. (ע"א 698/89 שולה נ' בארי פ"ד מז(4) 796). 11. כוחו של בית המשפט להורות על ביצוע חוזה בלתי חוקי מותנה בכך שצד אחד 'ביצע את חיובו לפי החוזה' (סעיף 31 לחוק). הרגע שבו יש לבחון את השאלה הוא הרגע בו נוצר הקרע בין הצדדים. אם ברגע זה השלים הצד המעונין בביצוע כל המוטל עליו, הרי התמלא התנאי האמור ובית המשפט יוכל לפי שיקול דעתו להורות על ביצוע החוזה (פרופ' פרידמן 'תוצאות אי חוקיות בדין הישראלי לאור הוראות סעיפים 30-31 לחוק החוזים חלק כללי' עיוני משפט ה (תשל"ו-תשל"ז)618 , 629). במקרה דנן, חיוב המשיב על פי החוזה הבלתי חוקי הוא נתינת הכספים להורים ששימשו לרכישת הדירה. כאמור, מלבד מימון הדירה מאמצעיו הפרטיים נלקחה הלוואה כאשר בפועל המשיב משלם את החזר ההלוואה. על פי חוזה ההלוואה משנת 1990 נקבע שההלוואה תוחזר ב- 360 תשלומים, דהיינו המשיב טרם סיים לשלם עבור הדירה. עולה השאלה האם בעת שנוצר הקרע בין הצדדים די שהצד ישלם חלק מהמחיר או שעליו לשלם את כולו? הגישה בפסיקה היא שדי שביצע את החלק המהותי של חיובו (ע"א 698/89 הנ"ל ו-ע"א 533/80 אדרעי נ' אליהו, פ"ד לו(4) 281). אף לדעת פרופ' פרידמן ראוי לתת פרשנות מצמצמת לתנאי האמור בסעיף 31 כך שאף אם ביצע חלק ממשי מן המוטל עליו יוכל בית המשפט לצוות על ביצוע החוזה (בכפוף לכך שהמשיב ישלים את חלקו) (לעיל פרופ' פרידמן בעמ' 630). בענייננו, המשיב שילם וממשיך לשלם לבנק את החזר ההלוואה שנטל עם ההורים. המערערים לא טענו דבר בנוגע לכך אלא יצאו מנקודת הנחה כי המשיב ימשיך לשלם לבנק, מה גם שהמשיב עצמו אינו טוען כי יפסיק את תשלומי החזר ההלוואה. נובע כי המשיב ביצע חלק ממשי מהמוטל עליו והוא אף ישלים את חלקו בעתיד. 12. אף אם התמלאו תנאי סעיף 31 בדבר ביצוע הצד את חיוביו, אין בית המשפט חייב להורות על ביצוע החוזה אלא הענין נתון לשיקול דעתו. במסגרת שיקולי בית המשפט הנשקלים בגדר סעיף 31 לשם אכיפת חיובים על פי חוזה לא חוקי נכללים היכולת להכשיר את אי החוקיות שבחוזה, חומרת אי החוקיות, מידת האשמה היחסית בין הצדדים והשאלה אם אי החוקיות היא במהות העסקה או שהיא טפלה לעסקה (ע"א 698/89 הנ"ל). 13. במקרה דנן מדובר בעסקת מכר אשר אלמלא הדרך שבה בחרו הצדדים לבצעה לא היה בה דופי. אי החוקיות לא נובעת ממהות העסקה (כגון חוזה לשם ביצוע מטרה בלתי חוקית) אלא מן העובדה שהצדדים תארו את העסקה בצורה שחיובי המס בגינה מופחתים. אי החוקיות היא אינצידנטלית למטרה המרכזית של החוזה. לכשעצמי, אף אינני בטוח שהדיווח נעשה על מנת להימנע ממס, לא מן הנמנע שנעשה בתום לב ומתוך אמונה (הגם מוטעית) שאכן מדובר בעסקה ללא תמורה. 14. המשיב, כאמור, שילם את חלק הארי של הדירה ואף ממשיך להחזיר ההלוואה. לעומתו, כפי שתארה כב' השופטת צפת בבית משפט קמא "הנתבעים ישבו בנוחיות, ממלאים פיהם מים, צופים בתובע ממלא את חיוביו מדי חודש בחודשו במשך שנים ארוכות, מכין תוכניות בניה מוציא הוצאות בכל הכרוך בקבלת רשיון בניה, אולם רק לאחר שהוא מבקש את אכיפת ההסכם, נזכרו להעלות טענה לבטלות ההסכם בשל היותו בלתי חוקי. ברי כי התנהגות הנתבעים נגועה בחוסר תום לב והדברים מדברים בעד עצמם" (עמ' 7 לפסק הדין). בית המשפט אינו נוטה לסייע לצד אשר מהתנהגותו בקשר להסכם ברור כי טענת אי החוקיות אינה משמשת לו אלא כסות עיניים לרצונו להתחמק מקיום החוזה (ע"א 701/87 הנ"ל). 15. בבחינת האחריות לאי החוקיות שבחוזה יש להתחשב גם בעובדה שאי החוקיות היתה פרי דרישתו של אחד הצדדים או שאחד הצדדים עמד להפיק ממנה את עיקר התועלת, וכן מידת השיתוף של שני הצדדים. בנידוננו ההורים ביקשו מן הבן לממן את הרכישה מעמידר ובזכותו נרכשה הדירה. כאמור, שני הצדדים חתמו על אותם טפסים לרשויות המס ונטלו חלק באי החוקיות, אם כי מסופקני אם היתה כוונה רעה מצד מישהו להימנע ממס. לעניין התועלת שהופקה מאי החוקיות-המשיב שילם 1/3 מס רכישה עקב הדיווח הכוזב, בעוד שהיה עליו לשלם את כל הסכום, במידה והעסקה היתה מדווחת כעסקה בתמורה. על פי סעיף 7(א) להחלטה בדבר שיעור חלקו של מינהל מקרקעי ישראל בעלית ערך הקרקע בעת העברת זכות חכירה, התשנ"ג - 1992 (י.פ. תשנ"ג 19) - העברת זכות חכירה בין הורה לילד פוטרת את המעביר מדמי הסכמה בין שהעברה בתמורה ובין שאינה בתמורה. נובע כי בכל מקרה ההורים פטורים מדמי הסכמה. לא אכנס לדון בשאלה האם ההורים היו מחוייבים בתשלום מס שבח אילו העסקה בינם לבין המשיב היתה מדווחת כעסקה בתמורה. אם יתברר שהם חייבים במס - רשויות המס ודאי ימצאו את הדרך להיפרע מהם, ומבחינה זו "האשם" במערערים ולא במשיב. מלבד הרווח בתשלום המיסים עמדו בפני בית המשפט שיקולים נוספים, כפי שפורטו לעיל, והם שהכריעו את הכף לטובת המשיב. 16. לסיום נקודה זו אעיר כי מקובלת עלי עמדת בית משפט קמא לפיה יש להעדיף את סעד הקיום על פני סעד ההשבה. סעד ההשבה נקבע על פי השווי של מה שהתקבל בהסכם ולא התמורה או המחיר (ע"א 759/81 ברש נ' ירדני, פ"ד מא(2)253). מן הצדק שכך יקבע, שהרי המשיב נמנע מלהשקיע כספו בנכס אחר שהיה מעלה ערכו בהתאמה. אמנם, המשיב רכש את דירת עמידר במחיר נמוך מהשווי האמיתי של הנכס אך יחד עם זאת רכש נכס תפוס בו תגור האם עד סוף חייה. 17. בנסיבות מקרה דנן לאור השיקולים שהובאו לעיל המנחים את ביהמ"ש לענין אכיפת חיוב בחוזה לא חוקי, הגעתי למסקנה כי יש להורות על אכיפת ההסכם וביצועו בכפוף לכך שהעובדות הנכונות יובאו לידיעת שלטונות המס, וישולם הפרש מס הרכישה. 18. ההסכם השלישי בתיק זה נכרת בין האם למשיב ב- 15.1.93. לאחר פטירת האב, העבירה האם לבנה המשיב את כל זכויותיה בנכס. על פי תצהירה הזכויות הועברו בלא תמורה. מצאתי לנכון לאמץ את הגרסה החלופית שהעלה בית משפט קמא, לפיה ההסכם אינו בתמורה למימון הבן את הדירה. בשנת 90' המשיב מימן את דירת עמידר ובתמורה העבירו לו ההורים מחצית מזכויותיהם בנכס והתחיבות בלתי חוזרת לאפשרות בניה. שתי עסקאות אלו היו אחת כנגד השניה, בהעברת מחצית הזכויות וההתחייבות הבלתי חוזרת ראו ההורים תמורה הולמת למימון הבן את הדירה. רק כעבור שלוש שנים העבירה האם לבנה את כל זכויותיה וזאת בשל היותו בן אוהב ומסור כפי שציינה בתצהיר עדות ראשית. מכאן, שזכויות האם ניתנו לבנה המשיב בלי תמורה, כפי הגדרת מתנה בסעיף 1 לחוק המתנה: "הקניית נכס שלא בתמורה". 19. לא הוברר על ידי הצדדים האם להורים זכות חכירה הרשומה על שמם או רק זכות אבליגטורית דהיינו זכות חכירה שטרם נרשמה על שמם. במידה ובידם זכות אובליגטורית בלבד, הרי שב- 1993 העבירה האם לבנה את כל שהיה לה היינו הזכות לרישום חכירה של שמה - ולכן השלימה נתינת המתנה על פי סעיף 6 לחוק המתנה ואינה יכולה לחזור בה. המתנה במקרה כזה היא מתנה מוגמרת ולא התחייבות לתת מתנה (ע"א 1284/92 רותם נ' רותם, פ"ד מט(5)257; ע"א 641/83 פרידמן נ' פרידמן, פ"ד מ(2)253). 20. בסעיף 3 (א) להסכם בין ההורים לחברת 'עמידר' משנת 1990 מתחייבת עמידר לגרום לרישום זכויות המשתכן בדירה בפנקסי המקרקעין בצורת חכירה לתקופה ארוכה, אם מילא המשתכן במועדן ובמלואם את כל התחיבויותיו הכספיות ו/או אחרות החלות על פי ההסכם. במקרה דנן, שילמו ההורים לעמידר את כל הסכום ולא נזכר כי לא עמדו בהתחיבות נוספת כלשהי. לכן, לכאורה, אפשר להניח שבוצע הרישום, אולם אין ראיות לכך בתיק ולכן זו רק השערה. מאחר והבן טרם רשם על שמו את זכויות החכירה שהועברו לו מאמו, הרי לאור ההשערה דלעיל המתנה לא הושלמה. נובע, שהאם התחיבה לתת מתנה לבנה בתצהירה מיום 15.1.93. 21. מתי יכול הנותן לחזור בו מהתחיבותו לתת מתנה? "5(א) התחייבות לתת מתנה בעתיד טעונה מסמך בכתב. (ב) כל עוד מקבל המתנה לא שינה את מצבו בהסתמך על ההתחייבות, רשאי הנותן לחזור בו ממנה, זולת אם ויתר בכתב על רשות זו. (ג) מלבד האמור בסעיף קטן (ב), רשאי הנותן לחזור בו מהתחייבותו אם היתה החזרה מוצדקת בהתנהגות מחפירה של מקבל המתנה כלפי הנותן או כלפי בן משפחתו או בהרעה ניכרת שחלה במצבו הכלכלי של הנותן". לפי סעיף 5 לא יחזור בו נותן ההתחייבות לתת מתנה במידה והמקבל שינה את מצבו בין לטובה ובין לרעה, או שניתן וויתור בכתב, דהיינו הנותן ויתר בכתב על האופציה לחזור בו. אף אם ניתן ויתור עדיין יוכל המתחייב לחזור בו מהתחיבותו במידה וקיימת התנהגות מחפירה של המקבל או הרעה ניכרת במצב הנותן. להלן אדון אחד לאחד בתנאי סעיף 5 והשלכתם לענייננו: לעניין סעיף 5(א) - ההתחייבות במקרה דנן נעשתה בכתב בתצהיר האם לבנה מיום ה- 15.1.93. 22. לעניין סעיף 5(ב): האם המשיב שינה מצבו בהסתמך על התחיבות אמו לתת לו הזכויות במגרש? יש לבחון האם ההתחייבות היתה הגורם הסיבתי שהביא לשנוי במצב המקבל אשר אותו יש לשקול מבחינת משמעותו (ע"א 760/83 פלובסקי נ' זיטלני, פ"ד לט(4) 277, 279). גם הימנעות ממעשה יכולה להיות שינוי מצב (א.מ. ראבילו, חוק המתנה, עמ' 363). המשיב, בהסתמכו על התחיבות האם, השקיע כספיו במגרש ההורים במהלך כל השנים ונמנע מלחפש בית לו ולמשפחתו. בנוסף, הבן השקיע ממון רב בהכנת תוכניות בניה וקבלת רשיון בניה. (הפ' ת"א 516/80 פוגל נ' רג'נה, פס"מ תשמ"ג (1)309). 23. האם המערערת 1 ויתרה על זכותה לחזור בה מההתחייבות? ביפוי כח בלתי חוזר מה - 15.1.93 מינתה האם את עו"ד פנסו למכור, להעביר, להשכיר, או להחכיר למשיב את הנכס המדובר. האם יפוי כח בלתי חוזר יכול להיות גם ויתור בכתב על זכות החזרה מן ההתחייבות לתת מתנה, כפי שנקבע בסעיף 5 (ב) לחוק המתנה? שני פסקי הדין העיקריים שדנו בסוגיה הם סעתי וטוקאן (ע"א 404/84 סעתי נ' סעתי,פ"ד מא(2)477; ע"א 380/88 טוקאן נ' אלנששיבי,פ"ד מה(5)410, 432). בשני פסקי הדין התגלעו חילוקי דעות בין השופטים. לדעת השופטת נתניהו אין ביפוי כח בלתי חוזר כדי למנוע מן הנותן לחזור בו (ע"א404/84 בעמ' 490). השופטת מרים בן פורת נקטה עמדה הפוכה לפיה מתן יפוי כח בלתי חוזר כמוהו כוויתור על זכות החזרה אפילו אם הויתור לא נעשה במילים מפורשות (עמ' 494). והשופט בך נקט עמדת ביניים לפיה יפוי כח בלתי חוזר מצביע על כוונת המתחייב שלא לחזור בו מהתחייבותו. אף בעניין טוקאן חזרו על עצמם חילוקי הדעות. בע"א 493/91 מזרחי נ' מזרחי, נ(1) 199, חזר בית המשפט ודן בסוגיית יפוי כח בלתי חוזר כאמצעי לויתור. נקבע כי "יפוי כח בלי חוזר אכן מהווה ויתור בכתב על זכות החזרה מן ההתחייבות..." וכן "בהעדר ראיה לסתור מהווה מתן יפוי כח בלתי חוזר מצד נותן המתנה לטובת מקבליה משום ויתור בכתב של נותן המתנה על הזכות המוקנית לו בסעיף 5(ב) לחוק המתנה...לחזור בו ממתן התחייבות לתת מתנה..." במקרה דנן לא רק שניתן יפוי כח המעיד, כאמור, על ויתור אלא אף ישנה הוכחה ברורה שכן אין מדובר בנתינת יפוי כח סתמי אלא בנתינת יפוי כח לעו"ד שניתן בצמוד לחתימת ההסכם. 24. סעיף 5(ג) מעניק למבטיח זכות חזרה, השונה מזכות החזרה שבסעיף 5(ב). המבטיח יהיה רשאי לחזור בו במסגרת סעיף 5(ג) אפילו אם ויתר בכתב על זכותו לחזור ואפילו אם המקבל שינה את מצבו בהסתמך על המתנה אך החזרה על פי הסעיף צריכה להיות מוצדקת משום התנהגות מחפירה של מקבל המתנה. הנטל להוכיח את ההתנהגות המחפירה מוטל על הנותן. בית המשפט יבדוק אם ההתנהגות המחפירה לא נגרמה כתוצאה מהתנהגותו של הנותן עצמו (א.מ. ראבילו, חוק המתנה, עמ' 380). מעדויות המשיב ואחיו ,שהיו מהימנות על בית משפט קמא, עולה כי האחיות, מערערות 3 ו - 4 ובעיקר מערערת 3 גרמו לניתוק בין המשיב לאם. עד לניתוק טיפלו באם במסירות המשיב ואחיו. מעדויותיהם עולה כי בעבר דווקא יחסי מערערת 3 והאם לא היו תקינים, דוגמא ניתן לראות בכך שהאם לא רצתה שהבת תרכוש את הדירה מאחר ולא היתה מעונינת שהבת תגור איתה וכן במשך 4 שנים לא ביקרה הבת את אמה. לכן, לא יכולה האם לעשות שימוש באפשרות שלפי סעיף 5(ג), כפי שלא יכולה לחזור בה לפי סעיף 5(ב). 25. בדין נענה בית משפט קמא לבקשת צו הצהרתי למשיב, על פיו זכאי המשיב לבנות בית בנכס. פסק הדין אינו כופה על הרשויות המוסמכות ליתן אישור בניה אלא מופנה כנגד המערערות המסרבות לאפשר למשיב לבנות בנכס. פסק הדין עניינו אכיפת ההסכם בין המשיב להוריו וככזה, מוסמך בית המשפט ליתן סעד האוכף את זכות הבניה שניתנה למשיב. הכל, כמובן, בכפוף לכך שיעמוד בדרישות הרשויות המוסמכות לכך, למעט הצורך בהסכמת המערערות. 26. לסיכום, ההסכם בשנת 1990 בין ההורים והמשיב הינו הסכם מכר בתמורה. מאחר ודווח כהעברה ללא תמורה הרי שזהו חוזה לא חוקי, אולם בית המשפט נתן תוקף להסכם מכח סעיף 31 לחוק החוזים, וכך ראוי היה לעשות. בשנת 1993 העניקה האם לבנה התחיבות לתת מתנה. המדובר בהתחייבות שכן המשיב טרם רשם על שמו את זכות החכירה. מבדיקת תנאי סעיף 5 לחוק המתנה עולה כי האם לא יכולה לחזור בה מנתינת הההתחייבות. 27. אשר על כן נפסק כדלקמן: א. הערעור נדחה. ב. המשיב זכאי להרשם בלשכת רישום המקרקעין כבעלים של 30/32 מזכויות החכירה בבית ובמגרש. זאת בכפוף לכך שהמשיב יידע את שלטונות המס בדבר העובדות הנכונות, קרי: שהעברת הזכויות ב- 1990 היתה בתמורה, וישלים את מס הרכישה. ג. המשיב זכאי לבנות בית בנכס בכפוף לקבלת היתר בניה ע"י הרשויות המוסמכות ההתחייבות ההורים לאפשר לבנם לבנות בית בנכס צריך שתקויים. ד. פסק הדין יבוא תחת הסכמתן ו/או חתימתן של הנתבעות בכל מקום בו היא נדרשת לצורך מימוש זכותו של המשיב לבנות בית בנכס. ה. המערערות תשלמנה למשיב את הוצאות המשפט בתוספת שכ"ט עו"ד בסך 5,000.- ש"ח + מע"מ, והכל נושא ריבית מירבית והפרשי הצמדה עד התשלום למעשה. חוזההסכם מכר