פסק דין 1. הערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בירושלים (כב' השופט ר' שטראוס) שניתן ביום 15.2.00 בת"א 23874/98, בהמשך להחלטתו המפורטת מיום 7.12.98 בבש"א 6527/98, בסכסוך שנסב על זכויות בבור מים. העובדות: 2. בבעלות מנהל מקרקעי ישראל (להלן - ממ"י) מגרש בשכונת עין כרם בשטח של כ685- מ"ר, הידוע כמגרש מס' 11 לפי תכנית מפורטת מס' 2715 (להלן - החלקה). על החלקה קיים בית שנבנה במפלסים שונים ובור מים. 3. ממ"י התקשר בשלושה חוזי חכירה שונים לגבי חלקים מהבית. בחוזי החכירה התחייב ממ"י להצמיד לאותם חלקים הצמדות שונות, המופיעות גם בתרשים שצורף לכל חוזה חכירה דוגמת התרשים ת1/ ונ1/ (להלן - התרשים). השטחים בתרשים המסומנים א' (דירה) ו-א'1 (גג) (להלן - יחידה א') הוחכרו למר דוד אסור, שאיננו צד להליכים. השטחים בתרשים המסומנים ב' (דירה), ב'1 (חצר), ב'2 (מרפסת), ב'3 (גג) ו-ב'4 (מרפסת) (להלן - יחידה ב') הוחכרו בעבר לה"ה אברהם והלן לבינסטון, ואלה העבירו את זכויותיהם למשיבה בהסכמת ממ"י. השטחים בתרשים המסומנים ג' (דירה) ו-ג'1 (גג) (להלן - יחידה ג') הוחכרו למערערת 1 (להלן - המערערת). זכויות החכירה הנ"ל טרם נרשמו בפנקסי המקרקעין. בור המים: 4. באף אחד מחוזי החכירה ובאף אחת מ"טבלאות השטחים" שבתרשים - לא מופיע בור המים כשטח שהוצמד למי מהחוכרים. כמו כן לא מופיע בתרשים - המפלס בו נמצא בור המים, וכן שטחו. המלים "בור מים" מופיעות בתרשים שצורף לחוזה החכירה עם המשיבה (בחצר ב'1), ואינן מופיעות בתרשים שצורף לחוזה החכירה עם המערערת. אף על פי כן, אין מחלוקת על העובדה שבַּחלקה אכן קיים בור מים, קרקעיתו במפלס יחידה ג' שהוחכרה למערערת ודופן אחת שלו גובלת מצד אחד עם קיר יחידתה. כמו כן אין מחלוקת שדופן אחרת של בור המים גובלת עם חלק מקיר יחידה ב' שהוחכרה למשיבה, ותקרתו מתחת לחצר ב'1 הנכללת ביחידתה. 5. אין מחלוקת על כך שהמערערת לא השתמשה במוחכר ג'. המקום שימש בעבר את אבי המשפחה כחנות. בשנים האחרונות שימש מחסן, תחילה לאחיו של המערער ולאחר מכן למערער. בדעת המערער היה לחזור ולהכשיר את המקום לשמש חנות, ולספח את בור המים על מנת להגדיל את שטח החנות. למטרה זו החל לפרוץ את הקיר הגובל עם בור המים. התביעה בבית משפט קמא: 6. המשיבה פנתה לבית משפט קמא בתביעה להורות למערערים לאטום את הפרצה, לסלק ידם מבור המים ולחייבם לפצותה בגין הסגת גבולה, בטענה שבור המים כלול בשטחה והוא קניינה. המערערים טענו לחוסר יריבות, משום שהמשיבה לא הצביעה על מקור כלשהו לזכות הקניין שלה בבור המים. בנוסף טענו כי בור המים היה מאז ומתמיד בשימוש המערערת - טענה אותה זנחו ונצמדו לטענת חוסר היריבות. המערער תלה את רצונו לספח את בור המים לחנויות בנימוק "שכך נעשים הדברים בעין כרם". 7. במישור העובדתי - קבע בית משפט קמא כי מאז ומתמיד בור המים שימש את ייעודו לאגירת מים, פתחו נמצא בחצר ב'1, ושמש את דיירי יחידה ב' - דהיינו את המשיבה וקודמיה (משפחת לבינסטון). כמו כן קבע בית משפט קמא, כי בור המים כלול בשטח שהוחכר למשיבה ואינו כלול בשטח שהוחכר למערערת. זאת, בהסתמך על התרשים שצורף לחוזה החכירה עם המשיבה, שבו כאמור מופיעות המלים "בור מים", אולם אינן מופיעות בתרשים שצורף לחוזה החכירה עם המערערת, וכן על עדותו של מר פינצי מנהל מחלקת מיפוי ומדידות של מחוז ירושלים בממ"י (להלן - מר פינצי), שטען כי בור המים נכלל בשטח ב'1 שהוצמד לדירת המשיבה. 8. במישור המשפטי - ביסס בית משפט קמא את מסקנותיו על ס' 11 לחוק המקרקעין תשכ"ט1969- (להלן - חוק המקרקעין), הקובע כי: "הבעלות בשטח של קרקע מתפשטת בכל העומק שמתחת לפני הקרקע...". בית משפט קמא קבע כי הסעיף חל בענייננו, וזאת לפי לשונו של ס' 6 של חוק המקרקעין הקובע כי: "עסקה במקרקעין היא הקנייה של בעלות או של זכות אחרת במקרקעין..." (ההדגשות במקור). ואילו על פי ס' 13 לחוק: "עסקה במקרקעין חלה על הקרקע יחד עם כל המנוי בסעיפים 11 ו12-...". מצירופן של שלוש הוראות אלו, קבע בית משפט קמא בוודאות, כי הקניית זכות החכירה בחצר (ב'1) למשיבה כללה גם את אשר מתחת לפני השטח ל"כל העומק" כלשון סעיף 11 - ומכאן אף את בור המים, והוא כל עוד אין הוראה אחרת בהסכם עם הבעלים - ממ"י. בענייננו לא רק שאין הסכם אחר - אלא שבור המים מצויין מפורשות בשטחה של המשיבה. לעובדה שזכויות החכירה טרם נרשמו בפנקסי המקרקעין - לא ייחס בית משפט קמא משקל, בהיות התביעה מבוססת על חזקה ומניעת הסגת גבול, שמקורה בהתחייבות חוזית, למול זכות חוזית אחרת הנופלת ממנה. בטענות המערערים, ככל שהן נשענות על הוראות פרק ו'1 של חוק המקרקעין תשכ"ט1969-, העוסקות בבית שטרם נרשם בפנקס הבתים המשותפים - מצא בית משפט קמא תרתי דסתרי ודחה אותן. 9. התוצאה היא שבית משפט קמא קבע כי: "הוכחה זכותה הקניינית של התובעת [המשיבה] בבור המים. דפנותיו של הבור צריך שיהיו אטומים מכל עבריהם, הפתח היחיד לבור הוא זה שבתקרתו ואין לפתוח כל פתח מכיוון חנויות הנתבעים [המערערים]". הערעור: 10. מכאן הערעור שבו חוזרים המערערים על טענת חוסר היריבות, משום שהמשיבה ביססה את עילת תביעתה על זכות קניינית, ולא השתיתה את תביעתה על הטענה שזכויותיה משותפות בהיותן רכוש משותף, או שיש לה זכויות כלשהן מכוח שימוש שעשתה בבור המים. 11. עוד נטען כי מאחר שממ"י העניק לצדדים אך ורק זכויות חכירה, לא נכון היה להחיל על בור המים את סעיף 11 לחוק המקרקעין תשכ"ט1969- (להלן - חוק המקרקעין) הדן בבעלות. כמו כן סעיף 13 לחוק המקרקעין הנזכר בפסק הדין אינו רלבנטי, לאור סעיף 78 לחוק הקובע מפורשות, שעל אף האמור בסעיף 13 ניתן להשכיר חלק מסויים של מקרקעין. את הזכויות בבור המים היה על בית משפט קמא לבחון לאור פרק ו'1 לחוק המקרקעין וסעיף 77א שבו, הדן ב"חדר או תא, או מערכת חדרים או תאים, שנועדו לשמש יחידה שלמה ונפרדת... לכל צורך אחר", לפיו יכול בור מים להיחשב כ"דירה" לצורך פרק זה. כדי להצמידו לדירה פלונית צריך היה להשתמש בביטוי ברור וחד משמעי, שלא נעשה בענייננו, ובעדותו של פינצי אין כדי להועיל למשיבה. אדרבא, ממסמך של מפקח מטעם ממ"י, שקבלתו כראיה נדחתה, עולה כי בור המים אמור היה להיות צמוד ליחידה של המערערת. מכאן מבקשים המערערים לקבוע כי המשיבה אינה בעלת זכויות בלעדיות בבור המים, ולא היתה לה כל זכות למנוע מהמערערים את השימוש בו ואינה זכאית לפיצוי כלשהו בגין פגיעה כביכול בזכויותיה. הזכויות שייכות לממ"י והוא בלבד רשאי היה למנוע מהמערערים את השימוש בו. המשיבה מבקשת לאמץ את פסק דינו של בית משפט קמא ואת טעמיו. לגופו של עניין: 12. בית משפט קמא קבע, ועל כך אין ערעור, כי מדובר בבור מים לאגירת מי גשמים, שדוגמתו נמצא רבים בחצרות בתים בירושלים. סבורים אנו כי בית משפט קמא לא הסיק את המסקנות המתבקשות מקביעתו זו, הן במישור של חוק התכנון והבניה תשכ"ה1965- (להלן - חוק התכנון), והן במישור הקנייני לפי חוק המקרקעין. 13. במישור התכנוני - פועלת חזקת כשרות כריית בורות מים, וכי נעשתה מכוח תכנית המחייבת את בנייתם. הנחה זו מבוססת על תקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית) תשכ"ז1967- ל(2) 304 כח(1) 501, בהן נקבע כי סטיה ניכרת מתכנית לענין סעיף 151 לחוק התכנון, היא בין היתר: "בניה שיש בה שינוי מהייעוד שנקבע בתכנית והיא משנה את האופי של הסביבה הקרובה" (שם, ס' 1) וכן "אי-בניית מקלט או בור מים במקום שהתכנית מחייבת את בנייתם" (שם, ס' 12). (השווה ע"פ 338/73 עזרא ארגון נוער חרדי בא"י נ' מדינת ישראל פ"ד כח(1) עמ' 497 בעמ' 504 מול האותיות ג-ד). שינוי ייעוד של בור מים, כמו שינוי ייעוד של כל נכס או חלק ממנו, טעון היתר לשימוש חורג. 14. במישור הקנייני - ניתן להתייחס לבור המים כאל "רכוש משותף" כהגדרתו בסעיף 52 לחוק המקרקעין - "כל חלקי הבית המשותף חוץ מן החלקים הרשומים כדירות, ולרבות הקרקע, הגגות הקירות החיצוניים, המסד, חדרי המדרגות, מעליות מקלטים וכן מיתקני הסקה או מים וכיוצא באלה המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם אפילו הם בתחומי דירה מסויימת". אבן הבוחן להצמדת בור המים או להימנעות מהצמדתו לדירה מסוימת נמצאת בסעיף 55(ג) לחוק המקרקעין, הקובע שאין להצמיד רכוש משותף המיועד לשמש את כל בעלי הדירות. הגדרה זהה של "רכוש משותף" מצויה גם בפרק ו'1, סעיף 77א לחוק המקרקעין. 15. התחייבות לעשות עסקה במקרקעין אינה מנותקת מהוראות כל דין, ובגדרו גם הוראות חוק התכנון וחוק המקרקעין, בעיקר כאשר מדובר בממ"י הפועל כגוף שלטוני ולא כבעל קרקע פרטית. קשה להעלות על הדעת שממ"י יחכיר בור מים כ"דירה", רק משום שעשוי הוא לענות על הגדרת "תא", ללא תוכנית לפי חוק התכנון המשנה את ייעודו, וללא היתר על פי התוכנית. לגרסה המשתמעת מטענות ב"כ המערער, לפיה בטעות לא הוצמד בור המים ליחידה של המערערת - אין יסוד. אילו עלתה שאלת הצמדת בור המים למי מן החוכרים, כי אז - על פי מיקומו והשימוש הייחודי שעשו בו המחזיקים בדירה ב' במשך שנים רבות, והעובדה שלא שימש את כל הדיירים - ראוי היה להצמידו לדירת המשיבה. 16. במישור דיני החוזים - רשאי היה בית משפט קמא בנסיבות העניין להעדיף את התרשים המתייחס למשיבה, המצביע לכאורה על כוונה להעניק לה את זכות החכירה, על פני התרשים של המערערת שבו אין איזכור לבור המים, גם בלא להיזקק לעדותו של פינצי - אשר אנו מסכימים כי לא היה מוסמך להכריע בעניין. 17. במישור הדיוני - אמנם נכון שהמשיבה ביססה את תביעתה על זכות קניין, אך עובדה זו אינה דוחה ואינה מאיינת טענה לזכות חוזית, לחזקה או לשימוש. לפיכך, לא תועיל למערערים טענת חוסר היריבות שהעלו, כדי להכשיר את הדרך להפרת חוק התכנון על ידי הפיכת בור המים לחלק מהחנויות, או כדי להשמיט מיידי המשיבה את זכויותיה החוזיות - העדיפות על זכויות המערערת, כפי שקבע בית משפט קמא. 18. התוצאה היא שאנו דוחים את הערעור, שלא מטעמיו של בית משפט קמא. המערערים ישלמו למשיבה הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 5,000 ש"ח בתוספת מע"מ כחוק. חכירהחוזהמים