שיעור החזקה מותר קרן חוץ - תקנה 9(א) תקנות השקעות משותפות בנאמנות - תשלום קנס אזרחי הינה סוגיה שנדונה בבית משפט המחוזי בירושלים- להלן תקציר נרחב של פסק הדין שניתן ע"י השופטת מרים מזרחי בעניין המחלוקת : לפני ערעור על החלטת המשיבה להשית על המערערת קנס בסך 85,140 שקלים לפי סעיף 114(ב) (12) לחוק השקעות משותפות בנאמנות, התשנ"ד-1994 (להלן: "החוק"), בגין הפרה לכאורה של סעיף 62 לחוק בשילוב עם תקנה 9 לתקנות השקעות משותפות בנאמנות (נכסים שמותר לקנות ולהחזיק בקרן ושיעוריהם המירביים), התשנ"ה-1995 (להלן: "התקנות"). המערערת הינה חברה פרטית שעיסוקה הינו ניהול קרנות נאמנות. המערערת מנהלת את קרן הנאמנות "סיגמא טכנולוגיות" (להלן: "הקרן"). במהלך החודשים יוני-נובמבר 2003 החזיקה הקרן ביחידות מסוג NASDAQ-100 SHERS הנסחרות בבורסה בניו-יורק תחת הסמל קיו.קיו.קיו(להלן: "קיו.קיו.קיו") בשיעור של 6.57%-5.34% מתוך השווי הנקי של נכסי הקרן.ביום 1.3.04 הודיעה המשיבה למערערת כי קיו.קיו.קיו מהווה יחידה של "קרן חוץ", כהגדרתה בחוק, וכי שיעור ההחזקה בו עולה על שיעור ההחזקה המותר לפי תקנה 9(א) לתקנות העומד על 5% מהשווי הנקי של נכסי הקרן. לאור זאת, החליטה המשיבה לדרוש מהמערערת תשלום קנס אזרחי בגין הפרת סעיף 62 לחוק ותקנה 9(א) לתקנות אליבא דמשיבה, יחידת קיו.קיו.קיו הינה יחידה בקרן נאמנות, המחזיקה בכל ניירות הערך הכלולים במדד הנאסד"ק 100, והמנוהלת מתוך מטרה להשיג תוצאות הדומות לשיעורי השינוי במדד האמור, כשיחידת קיו.קיו.קיו משקפת זכויות בעלות בנכסי קרן הנאמנות. ככזו, לשיטת המשיבה, היחידה היא "קרן חוץ" וחלה עליה בהיותה קרן תקנה 9(א), הקובעת שיעור אחזקה מירבי ליחידות קרן. המערערת טוענת כי קיו.קיו.קיו אינה יחידת קרן, וגם אינה קרן חוץ. המערערת טוענת כי אין מדובר ביחידות של קרן נאמנות, אלא עסקינן בניירות ערך הנסחרים כמניות לכל דבר הוראות החוק הרלבנטיות : אציג את הוראות החוק הרלבנטיות למחלוקת: תקנה 9(א) קובעת: "שיעור מרבי ליחידות של קרן (א) שווי יחידות או מניות של קרן, המוחזקות בקרן, לא יעלה על חמישה אחוזים מהשווי הנקי של נכסי הקרן". המושג "קרן" מוגדר בסעיף 1 לחוק כך: "'קרן' - קרן להשקעות משותפות בנאמנות, כמשמעותה בסעיף 3". בסעיף 3 לחוק נאמר: "קרן להשקעות משותפות בנאמנות (א) הסדר שחוק זה חל עליו לא ייעשה אלא על ידי קרן להשקעות משותפות בנאמנות, שתיווסד בהסכם לניהול בנאמנות לפי חוק זה (בחוק זה - הסכם הקרן). (ב) קרן תהיה מורכבת מיחידות, שכל אחת מהן מקנה זכות שווה בקרן בסעיף 4 מתייחס החוק להסכם הקרן בקובעו את צדדיו, ובסעיף 5 קובע הוא את פרטי הסכם הקרן, ובכללם: שם הקרן, שם הנאמן ושם מנהל הקרן, אם הקרן תהיה קרן פתוחה, קרן סגורה או קרן ייחודית, מדיניות ההשקעות של הקרן ועוד. הוראות אלה מתייחסות למסגרת פעילות קרן, אך אינן מציגות את איפיוניה. לא מצאתי גם במקום אחר בחוק איפיונים כאלה. למחלוקת יש חשיבות גם למונח "קרן חוץ" וכן למונח "ניירות ערך חוץ": "קרן חוץ" - הסדר או תאגיד שמטרתם השקעה משותפת מהחזקתם ומכל עסקה בהם, שהוקמה במדינת חוץ על פי דיניה; לעניין זה, "נייר ערך" לרבות אופציה, כהגדרתה בסעיף 64(ב). "ניירות ערך חוץ" - ניירות ערך הנסחרים בבורסה מחוץ לישראל או בשוק מוסדר מחוץ לישראל או מניות או יחידות של קרן הרשומה מחוץ לישראל". יצוין כי שיעור ההחזקה של "ניירות ערך חוץ" נקבע בתקנה 5(א) לתקנות, והוא עומד על 10%. בתקנה 5(א) נאמר: "שווי ניירות ערך וניירות ערך חוץ שהוציא תאגיד המוחזקים בקרן לא יעלה על עשרה אחוזים מהשווי הנקי של נכסי הקרן אין מחלוקת כי במאי 2002 הפנתה המשיבה חוזר (להלן: החוזר) שהופץ למנהלי הקרנות והנאמנים (נספח ר' לכתב הערעור), שבו צויין: "יש להסב את תשומת לבכם לכך שמכשירים פיננסיים מסוג קיו.קיו.קיו ... המתאפיינים בכך ש'התנהגותם' תואמת התנהגות מדד ניירות ערך מסויים הינם בדרך כלל קרנות נאמנות פתוחות ועל כן חלות על החזקתן הוראות תקנה 9". לשיטת המשיבה מדובר בהפרה שנייה של המערערת. בראשונה, משטענה המערערת כי לא קיבלה את החוזר, לא הוטל עליה הקנס האזרחי, ואולם הומצא לה החוזר. המשיבה החליטה אז כי באי-קבלת החוזר יש משום טעם מיוחד המצדיק פטור מהקנס. המשיבה מטעימה עתה כי, הקנס שבו מדובר עתה הוטל בגין הפרה שנייה, שהיא גם הפרה נמשכת (מספר חודשים) ושבגדרה אין ביד המערערת לטעון שלא הכירה עמדת הרשות, לאחר שהחוזר הומצא לה בפעם הראשונה הצדדים עסקו רבות בשאלה האם קיו.קיו.קיו הנו נייר ערך או קרן, כאשר לטענת המשיבה, קיו.קיו.קיו הנו "קרן חוץ". מחלוקת נוספת הנתונה בין הצדדים היא בשאלה האם המושג "קרן" המופיע בתקנה 9(א) לתקנות כולל אף "קרן חוץ", קרי האם התקנה חלה גם על "קרן חוץ", וכך גם על החזקת קיו.קיו.קיו. המערערת טוענת כי לשון הגדרת "קרן" בסעיף 1 אינה מותירה מקום לספק כי קרן היא קרן נאמנות ישראלית אשר נוסדת ע"י החוק הישראלי, ומטעימה כי בתקנה 9 לא מדובר כלל על קרן חוץ. בהקשר זה מדגישה המערערת את סעיף 3 לחוק המגדיר "קרן" בהתייחס לאופן ייסודה של הקרן ע"י הסכם לניהול בנאמנות "לפי חוק זה". עוד טוענת המערערת כי המחוקק הבהיר בהגדרת "ניירות ערך חוץ" כי היא חלה על יחידות של קרן הרשומה מחוץ לישראל, לכן אפילו לפי הגישה הרואה ביחידות קיו.קיו.קיו קרן, שיעור ההחזקה המותר לגביהן שונה מזה הקבוע בתקנה 9(א). המערערת מוסיפה כי, החברה המנפיקה את נייר הערך קיו.קיו.קיו היא חברה זרה אשר אינה כפופה לחוק השקעה משותפת בנאמנות והיא לא נוסדה בהסכם לניהול בנאמנות לפי חוק השקעות משותפות בנאמנות, ולכן, לשיטת המערערת, אין היא עונה על הגדרת המושג "קרן" כמשמעותו בחוק, דבר המוביל למסקנה שתקנה 9(א) אינה חלה על נייר ערך מסוג קיו.קיו.קיו דיון : אבחן תחילה את מהות יחידות ה-קיו.קיו.קיו. לכאורה, שאלת סיווג יחידות קיו.קיו.קיו צריכה להיות מוכרעת על ידי בחינת טיב ההשקעה שבה מדובר אל מול ההגדרות בחוק הישראלי. ברם, בעניין דנן, מאחר שאין מחלוקת שמקורן של היחידות הוא השוק האמריקאי, שני הצדדים ייחסו חשיבות לאופן שבו מסווגות היחידות בשוק האמריקאי. לעניין דרך הניתוח שלפני, אוסיף כי שני הצדדים התייחסו למאפיינים של המושגים "קרן" ו"נייר ערך" על פי המוכר להם מהנתונים בשוק, ולא יצאו מהגדרה כלשהי הקובעת אותם. לנוכח הבנה זו, אלך גם אני בדרכם, ואניח בשלב זה להגדרות כאמור, שני הצדדים נשענים, בין השאר, על האופן שבו נתפסות יחידות קיו.קיו.קיו בדין האמריקאי, ואולם, כל אחד מהם מסיק הימנו מסקנות שונות. המשיבה טוענת כי יחידות ה-קיו.קיו.קיו הן יחידות של קרן נאמנות, שהיא קרן אינדקס נסחרת. המשיבה הפנתה לגילוי דעת שהוציאה רשות ניירות הערך האמריקאית מגילוי הדעת עולה כי קרנות אינדקס נסחרות הן קרנות הרשומות לפי חוק הקרנות האמריקאי כקרנות פתוחות אשר בשונה מהרגיל, יחידותיהן ניתנות לפדיון רק בסכומים גבוהים, ובנוסף, הן רשומות למסחר בבורסה המערערת נשענת מנגד על חוות דעתו של פרופ' ברנר, מומחה לעניין שווקי הון, שלדבריו נייר ערך זה אינו מהווה יחידה של קרן נאמנות כמשמעותה בחוק האמריקאי ויש לו את כל המאפיינים של מניה רגילה הנסחרת בבורסה. פרופ' ברנר הבהיר כי אין הוא מומחה לחוק הישראלי, וגם אינו מומחה לחוק האמריקאי, אך תיאר עצמו "אני קורא מה כתוב בחוק האמריקאי" (פרו', עמ' 14). חוות דעתו של פרופ' ברנר מבוססת על מאפייני ה-קיו.קיו.קיו, שלדבריו הם שונים ממאפייני קרן נאמנות. המאפיינים שפירט הם כדלקמן: א. נייר הערך קיו.קיו.קיו הוא מניה עוקבת שיעודה השגת תוצאות הדומות לשיעור השינוי במדד הנאסד"ק 100 של מניות הטכנולוגיה בבורסה. ב. מדובר בנייר ערך הרשום למסחר בבורסה והמסחר בו מתנהל באופן רציף. מחיר נייר הערך נקבע בכל רגע, בעוד שמחיר יחידה של קרן נאמנות נקבע אחת ליום, בתום המסחר. ג. המאפיין העיקרי של קרן נאמנות הינו העובדה כי מדובר בגוף המנהל על פי שיקול דעתו את נכסי הקרן. בתשקיף ה-קיו.קיו.קיו נאמר במפורש: "the trust is not managed" (עמ' 46), כלומר, אין ב-קיו.קיו.קיו אלמנט של ניהול. ד. נייר הערך הנ"ל מונפק על ידי חברת בת בבעלות מלאה של הנאסד"ק, אשר אינה מוגדרת כחברה לניהול קרנות נאמנות. ה. המשקיעים בנייר הערך קיו.קיו.קיו אינם משלמים דמי ניהול כפי שמשלמים המשקיעים למנהל קרן נאמנות בגין ניהול נכסי הקרן. ו. בגין נייר הערך קיו.קיו.קיו הונפקו אופציות אשר מתקיים בהן מסחר רציף, דבר שאינו אפשרי ואינו מתקבל על הדעת כשמדובר בקרן נאמנות. ז. עמדת המשיבה מובילה לתוצאה אבסורדית, לפיה קיימת הגבלה על שיעור ההחזקה בנייר הערך, אך לא קיימת הגבלה כלשהי על החזקה באופציות על אותו נייר ערך. ח. מאפיין נוסף של נייר הערך הנ"ל הוא כי ניתן למכור אותו בחסר או באשראי, דבר שאינו אפשרי ביחידה של קרן נאמנות. ט. בניגוד להשקעה בקרן נאמנות שבה למנהל קרן הנאמנות שיקול דעת בהגדלה או בהקטנה של ההשקעה בנייר ערך מסוים, בהשקעה ב-קיו.קיו.קיו יודע המשקיע בדיוק איזה נכס הוא מחזיק בכל עת, אלמנט המקדם את האינטרס של המשקיע בשקיפות המשיבה סבורה כי כל המאפיינים שמונה המערערת אינם מאפיינים המבחינים נייר ערך מיחידה בקרן נאמנות. כך טענה בתצהירה עדת המשיבה הגב' שרון אופיר, העובדת במחלקה לפיקוח קרנות נאמנות במשיבה והיא בוגרת תואר ראשון ושני במינהל עסקים בהתמחות מימון. בתצהיר האמור נאמר בהקשר זה: "כאמור, ייעודו של ה-קיו.קיו.קיו הוא השגת תוצאות הדומות לשיעור השינוי במדד הנאסד"ק 100. כמו כן, יחידות מכשיר זה נסחרות בבורסה, מתקיים בהן מסחר רציף, ומחירן נקבע בכל רגע. בבורסה אכן נסחרות אופציות על קיו.קיו.קיו וניתן גם למכור קיו.קיו.קיו בחסר. עם זאת, כל אלה אינם מאפיינים המבחינים נייר ערך מיחידה בקרן נאמנות. לדוגמא: יחידות של קרן נאמנות סגורה ישראלית נסחרות אף הן בבורסה במסחר רציף. כל שאר המאפיינים שהמערערת מתייחסת אליהם, כמו קביעת מחיר בכל רגע, מאפיינים מכשיר הנסחר בבורסה להבדיל מכזה שאינו נסחר. כך למשל מחיריהן של יחידות של קרן סגורה נקבעים בכל רגע על פי תוצאות המסחר בבורסה. העדר שיקול הדעת בניהול נכסי ה-קיו.קיו.קיו גם הוא אינו מאפיין אותו כנייר ערך להבדיל מקרן. הוא נובע מהיעד שהמכשיר מבקש להשיג - חיקוי תוצאות מדד ניירות ערך. זה דווקא מתאים למכשיר של קרן נאמנות, אשר נוהגת לפזר את תיק הנכסים שלה. בענף הקרנות קיים תת ענף מוכר ומקובל של קרנות אינדקס, בהן מנהל הקרן לא מפעיל כמעט שיקול דעת, אלא מתחייב במדיניות ההשקעות של הקרן שרוב נכסי הקרן יושקעו בנכסים הנכללים במדד ניירות ערך מסוים, לפי משקלם במדד עדת המשיבה הוסיפה כי טענת המערערת לפיה יחידות ה-קיו.קיו.קיו מונפקות על ידי חברת בת של הנאסד"ק אין בה כדי ללמד על טיב היחידות, וזאת מן הטעם הבא: "בארה"ב לא מגדירים חברה לניהול קרנות נאמנות כי אם הקרן עצמה מאוגדת ומוגדרת כחברה (להבדיל מקרן בישראל שהינו תיק נכסים ואינה כלל אישיות משפטית). לכן טענת המערערת בדבר אופי המנפיקה אינה רלבנטית". יצוין כי, בחקירתו הכיר פרופ' ברנר בכך ש-UIT היא יחידת השקעה בנאמנות (פרו' מיום 13.12.05, עמ' 18-19). להערכתי לשיטתו יש ליתן את המשקל העיקרי בשאלת הסיווג למאפייני התנהגות נייר ערך זה. אני רואה לנכון בהקשר זה של האיפיונים להעדיף את עמדת המשיבה. ראשית, אין ספק שיש ליחס משקל למסגרת הפורמלית של פעילות המכשיר הפיננסי וזו היא חוק הקרנות. שנית, התרשמתי כי לעדת המשיבה הנסיון והידע ההולם להציג את הקשיים בגישתו של פרופ' ברנר, כפי שפורטו על ידה וצוינו לעיל. המערערת לא התייחסה לקשיים אלה ולא סתרה אותם עוד טענה המשיבה כי המערערת עצמה מסווגת את נייר הערך מסוג קיו.קיו.קיו כיחידות של קרן נאמנות, כעולה מתדפיסי הדו"חות החודשיים המשודרים למשיבה ע"י המערערת. מנהל הכספים של המערערת, מר משה נחום, ציין כי הדו"חות שהמשיבה נשענת עליהם לא הוכנו ע"י המערערת. בתצהיר משה נחום נאמר לגבי דו"חות אלו: "מדובר ככל הנראה בדו"חות אשר נערכים ומדווחים על ידי הבנקאי של המערערת, בנק המזרחי, אשר אם אכן דיווח כפי שדיווח, עשה זאת בטעות ואין לראות בכך הסכמה כלשהי מצד המערערת לסיווג הטכני של הבנק את נכסי הקרן". אציין כי, הדיווח הוצג והוא תואם את טענת המשיבה. נימוק נוסף שמעלה המערערת הוא העובדה שבחוזר המשיבה למנהלי קרנות הנאמנות נאמר כי מכשירים פיננסיים מסוג קיו.קיו.קיו "הינם בדרך כלל קרנות נאמנות פתוחות", ועל כן חלה לעניין זה תקנה 9. בחוזר לא נאמר דבר על "קרן חוץ". המערערת למדה מחוזר זה שהמשיבה מכירה באי-בהירות המצב המשפטי לגבי מכשיר זה. המשיבה מציינת לעניין זה כי מלכתחילה היה למנהלי קרנות מסוימים ספק כלשהו באשר לאופן שבו יש להגדיר קיו.קיו.קיו, ובשל כך גם בשאלה אם מותר להשקיע בו 5% או 10%. המשיבה הפיצה חוזר המבהיר כי מדובר בקרן, אשר שיעור החזקה המותר בה בקרן הוא 5% וכי היא פועלת ליזום תיקון לתקנות אשר יעלה את שיעור ההחזקה המרבי המותר במכשיר מסוג זה ל-10 אחוזים לאחר שבחנתי את כלל הטיעונים המנוגדים שהובאו לעיל, הגעתי למסקנה כי יש לראות ב-קיו.קיו.קיו יחידת קרן. בהגיעי למסקנה זו, לא ייחסתי חשיבות רבה ל"הודאה" שמוצאת המשיבה בדיווח שנעשה מטעם המערערת. אכן, יש לראות את המערערת אחראית לדיווח זה, ואולם, איני רואה לנכון לשלול את האפשרות שהדיווח, גם אם נעשה ע"י נציגה של המערערת, לא היה על דעתה, במובן זה שהיא לא היתה מודעת לו, כעולה מעדות מנכ"ל המערערת (עמ' פרו' מיום 13.12.05, עמ' 7). ואולם, משקל רב אני רואה לנכון לייחס לאופן שבו רואה הגוף המקצועי בארץ, המומחה לשווקי ניירות ערך, ובוודאי בכל הנוגע לישראל, הוא הרשות לניירות ערך את ה-קיו.קיו.קיו. יש מקום להניח כי הגב' שרון אופיר, נותנת התצהיר מטעם הרשות, ביטאה לא רק את דעתה, אלא את הדעה המבוססת על הניסיון המצרפי של עובדי הרשות. שיקול נוסף המביא אותי למסקנה האמורה הוא עמדת הרשות לניירות הערך האמריקאית המסווגת את ה-קיו.קיו.קיו תחת חוק הקרנות האמריקאי לאור האמור, אני קובעת כי ה-קיו.קיו.קיו היא קרן. טענה חלופית שהמערערת העלתה היא הטענה שתקנה 9 אינה חלה על קרן חוץ. תקנה זו, על פניה, מתייחסת ל"קרן", והמונח "קרן חוץ" אינו מוזכר בה (ראו ההגדרות לעיל). המערערת טוענת כי העובדה שהמחוקק הגדיר בחוק, בנפרד, את המושגים "קרן ו"קרן חוץ" אינה עולה בקנה אחד עם גישת המשיבה. הייתכן - היא שואלת - כי המחוקק השחית מילותיו לריק?! אם כוונתו היא כעמדת המשיבה, הרי שהיה עליו לציין במפורש כי "קרן" הינה כל קרן, לרבות "קרן חוץ". משנקבעו בחוק שתי הגדרות שונות לשני המושגים, אין לשיטת המערערת מקום לספק בדבר כוונת המחוקק. המערערת מוסיפה כי המשיבה עושה שימוש בסמכויות ענישה מרחיקות לכת (הטלת הקנס), תוך אי הקפדה על עקרון החוקיות, ומטעימה כי עקרונות היסוד של שיטתנו המשפטית אוסרת על ענישה מכוחו של היקש או פרשנות החורגת ממילותיו הכתובות של החוק, קל וחומר כאשר מדובר בחקיקת משנה אני סבורה כי הקביעה שהמכשיר הפיננסי שבו מדובר הוא בבחינת "קרן" אפשר שהיא מאפשרת מהבחינה העניינית את החלת תקנה 9 עליו, מאחר שניתן לומר כי עניינית קרן חוץ גם היא קרן. ואולם מקובלות עלי טענות המערערת לפיהן מספר הגדרות בחוק אינן מאפשרות לעשות כן. לשיטתי, אין מדובר בהוראות הניתנות לשני פירושים. המחוקק הגדיר את המונח "ניירות ערך חוץ" וכלל בו "מניות או יחידות של קרן הרשומה מחוץ לישראל". דומה שלא ניתן לחלוק על כך שה-קיו.קיו.קיו הן יחידות של קרן הרשומה מחוץ לישראל, ואם כך, חלה עליה הגדרת "ניירות ערך חוץ". כטענת המערערת, סעיף 2 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981, מורה: "מונח שהוגדר בחיקוק - משמעו כהגדרתו, והגדרה זו תחול גם על תקנות שהותקנו לפי אותו חיקוק". אותה מסקנה מחוזקת ע"י הגדרה אחרת: הגדרת "קרן" בסעיף ההגדרות (ראו סעיף 4 לעיל) מדגישה את מקום היווסדה של הקרן, והחוק מבהיר בסעיף 3 כי מדובר בקרן שנוצרה בהסכם "על פי החוק". לא נטען כלל ע"י המשיבה כי ההסכם הנוגע ל-קיו.קיו.קיו הוא הסכם על פי החוק, דהיינו- הסכם שפרטיו נקבעו בסעיף 3 לחוק. מכאן שיחידות קיו.קיו.קיו, חרף מהותן, אינן נכנסות להגדרת קרן גם מטעם זה. הגדרת ניירות ערך חוץ חלה עליהן, בשל היותן "קרן חוץ". מחוקק המשנה הבהיר בתקנה 5 כי שיעור ההחזקה שנקבע ל"נייר ערך חוץ" שונה מזה שנקבע להחזקה בקרן (ראו לעיל). התוצאה היא שתקנה 9 אינה חלה על יחידות קיו.קיו.קיו, הגם שמדובר בקרן. תוצאה זו מתקבלת בפשטות מתוך לשונו הברורה של החוק, ואינה מצריכה בחינת שיקולי פרשנות מורכבים ששני הצדדים העלו טענה נוספת שהמערערת העלתה היא כי פרשנות המשיבה פוגעת באינטרס של המשקיעים, לפי שההשקעה ב-קיו.קיו.קיו מקדמת את אינטרס המשקיעים בשקיפות מלאה ובפיזור השקעות בעלות הזולה יותר. ברם, לא למערערת לקבוע את שיעורי ההחזקה ההולמים את הנסיבות בשוק. תפקיד זה הוטל על הרשות לניירות ערך, ולכן גם אם המערערת צודקת בטענותיה לעניין טובת הציבור ואם המצב החוקי היה אחר, היה עליה לנסות לשכנע את הרשות, אך אין בידה לעשות דין לעצמה. בנוסף, הציות לתקנה משווה בין הקרנות, ואין מקום שהמערערת תוציא עצמה מן הכלל. ברם, לאור המסקנה שהוסקה לעיל, גם אם אין בטענה זו כדי לסייע למערערת, אין היא נזקקת לה כלל כדי להגיע לתוצאה הרצויה לה המערערת הוסיפה כי המשיבה הציעה תיקון לתקנות, שבגדרו מתכוונת היא להוסיף לתקנות הגדרה חדשה שלא קיימת היום בתקנות, "קרן אינדקס נסחרת", והמלמד כי לשיטת המשיבה עצמה אין כיום הגדרה ממצה לנייר הערך קיו.קיו.קיו, למעט הגדרה של נייר ערך חוץ. המשיבה טוענת בהקשר זה כי התיקון המוצע לתקנות, תכליתו שינוי המצב החוקי הקיים, בהתאם להתפתחויות שחלו בשוק ההון בשנים האחרונות. ומכל מקום התיקון לחוק, מעצם טיבו וטבעו מלמד כי המצב החוקי היום אוסר על החזקה בשיעור של מעל 5%. כאמור, לאור לשונו של החוק, המערערת אינה נזקקת גם לשיקול זה יש להדגיש בהקשר זה כי עמדתה המקצועית של המשיבה כפי שהשתקפה בעדותה של העדה שרון אופיר הייתה שאין מקום להבדיל בין קרנות שנרשמו בחו"ל לקרנות שנוסדו בארץ. גם אם הדבר הוא כך - ואני מוכנה להניח כי הדבר נכון מבחינת טובת השוק - היה הדבר צריך למצוא ביטויו בחוק. נכונה טענת המערערת כי הסייג בסעיף 2 לחוק הפרשנות אינו חל בענייננו ("הכל אם אין בעניין הנדון או בהקשרו דבר שאינו מתיישב עם אותה הגדרה"). אין די בכך שהדבר נראה רצוי לרשות. החוק מלמד אחרת. על כן צודקת המערערת בטענותיה כי הטלת הקנס עליה פוגעת בעקרון החוקיות, וחורגת מסמכות המשיבה. אין די בכך שהמערערת הוזהרה של לעשות כן בחוזר, לפי שקביעת האיסור צריכה לבוא בחוק סוף דבר : לאור האמור, אני מקבלת את הערעור ומבטלת את הקנס שהוטל על המערערת. המשיבה תשלם למערערת הוצאת המשפט (מיום הוצאתו) ושכ"ט עו"ד בסך 12,000 ש"ח בצירוף מע"מ כדין מיום מתן פסק הדיןקנסהשקעות משותפות בנאמנותדיני חברותנאמנותהשקעותשותפות