פסק דין א. ההליך, העובדות המוסכמות ועיקרי טענות הצדדים בתביעה ובתביעה שכנגד. ההליכים בתיק זה הם מסועפים וכולם נובעים מכך שבנייה בוצעה תוך סטיה מהיתר בנייה. התובעים הם יונה ומשה גיגי (להלן: "גיגי"). הנתבעים הם יוסף (להלן: "יוסף") על ידי אביו ז'ק אלגרבלי (להלן: "ז'ק") ושושנה אלגרבלי. שושנה היא גרושתו של יוסף אלגרבלי (להלן במקובץ: "אלגרבלי"). גיגי מבקשים סעד של אכיפת הסכם וכן פיצויים על נזקים שנגרמו להם עקב הפרת ההסכם. אלגרבלי הגישו גם תביעה שכנגד כלפי גיגי, בו הם מבקשים מצדם אכיפת אותו ההסכם וכן סעד כספי של השלמת התמורה שגיגי חייבים בה לפי ההסכם וכן פיצויים מוסכמים על הפרת ההסכם. אלגרבלי הגישו הודעת צד ג' נגד המהנדס משה פאר (להלן: "פאר") וכנגד עו"ד משה גבע (להלן: "גבע") בדרישה לשפותם על נזקיהם, תוך הסתמכות על עילות חוזיות ונזיקיות. פאר הגיש הודעת צד ד' נגד המודד מימון אלקרייף (להלן: "אלקרייף") ונגד פלדינגר חברה לבנין בע"מ (להלן: "פלדינגר") בדרישה לשפותו על נזקיו בעילות של רשלנות והפר חובה חקוקה. כל הצדדים השלישיים והרביעיים הגישו כתבי הגנה, למעט המודד. עם זאת, איפשרתי למודד, לפנים משורת הדין, להגיש סיכומים (ראה החלטתי מיום 26.5.99). ואלה הן העובדות עליהן אין מחלוקת: יוסף ושושנה הם בעלי זכות חכירה לדורות ממינהל מקרקעי ישראל של מגרש 154 שהוא חלק מחלקה 14 בגוש 10544 בעתלית (להלן: "המגרש"). אלגרבלי החלו לבנות על המגרש בנין מגורים ובו דירה אחת שבנייתה טרם נסתיימה (להלן: "הדירה"). המהנדס פאר, הכין את תכניות הקונסטרוקציה למבנה ודאג לקבלת היתר הבניה, כן הכין את המכרז לקבלנים להקמת השלד. תוכניות מדידה של המגרש הוכנו על ידי אלקריף. במכרז הקבלנים זכתה חברת פלדינגר והיא אשר ביצעה את עבודות השלד. ביום 24.5.93 חתמו אלגרבלי (באמצעות ז'ק ושושנה) וגיגי על הסכם (להלן: "ההסכם"), לפיו מכרו אלגרבלי לגיגי את זכות החכירה שלהם ואת הדירה תמורת סכום של 125,750 $. בסעיף 2 להסכם הצהירו אלגרבלי, כי "בניית הדירה טרם הושלמה, כי לא ניתן כל צו הפסקה המונע את המשך בנייתה וכי ניתן להמשיך לבנותה לפי התכניות שנמסרו לקונים (גיגי ד.ב.) והיא נמצאת במצב של גמר שלד והם מתחייבים למסרה לקונים כשהיא במצבה הנוכחי". גיגי ראו את המגרש והדירה בטרם חתמו על ההסכם וכן ראו את תכניות הבניה, אך לטענתם התכניות נמסרו לידיהם רק לאחר חתימת ההסכם. קדמה להסכם טיוטה קודמת של ההסכם (נ1/) שלא נחתמה (להלן: "הטיוטה"), שבו מופיעה הצהרה יותר "מתונה" מצד אלגרבלי לפיה "בניית הדירה טרם הושלמה והיא נמצאת במצב של גמר שלד והם מתחייבים למסרה לקונים כשהיא במצבה הנוכחי". בסעיף 3 להסכם נאמר, כי הקונים "מאשרים כי הם בדקו וראו את הדירה, בדקו את תכניות הדירה, ההיתר שניתן לבנייה ומצאוה כמתאימה לצרכיהם כשהיא במצבה הנוכחי וכי בכפוף להצהרות המוכרים הם מוותרים על כל טענה מחמת מום ו/או טענה באשר למצב הדירה". עם חתימת ההסכם שילמו גיגי סך של 25,750 $. בהסכם רשום אמנם 25,750 ש"ח, אך אין מחלוקת שזוהי פליטת קולמוס וכי הכוונה היא לדולרים. את יתרת התמורה אמורים היו לשלם עד ליום 30.7.93 עם מסירת החזקה בדירה לגיגי (סעיף 1.5, 5.2 להסכם). יתרת התמורה לא שולמה, וזאת נוכח הגילוי בדבר הסטיה מהיתר הבניה כפי שיפורט בהמשך. גיגי יוצגו מלכתחילה ע"י עו"ד רבינוביץ שבדק טרם חתימת ההסכם את המצב במינהל המקרקעין. בשלב זה התנהל מו"מ שהתפוצץ עקב אי הסכמה על התמורה. המו"מ התחדש בשלב מאוחר יותר, אך מאחר וגיגי לא היו מרוצים מתיפקודו של עו"ד רבינוביץ, הופסק טיפולו בנושא. שני הצדדים פנו לעו"ד גבע ע"מ שייצג את שניהם בעריכת ההסכם והוא הכין את ההסכם. כשהתקרבו הצדדים לחתימת ההסכם, שכרו אלגרבלי את שירותיו של עו"ד גורטלר לבדיקת ההסכם מטעמם. לדברי אלגרבלי, המסמך שנמסר לבדיקת עו"ד גורטלר היה הטיוטה ולא ההסכם שנחתם בסופו של דבר. הם טוענים עוד, שכאשר חתמו על ההסכם הם לא ידעו על ההבדל שבניסוח סעיף 2 בין הטיוטה להסכם והם הניחו שההסכם עליו חתמו הוא ההסכם שנבדק על ידי עו"ד גורטלר. לעומת זאת, טוענים גיגי כי התיקון בטיוטא הוכנס לפי דרישתם מאחר ובאותו מועד תם תוקפו של היתר הבניה לגבי הדירה וגיגי רצו לוודא שאין בעיה מצד הרשויות וכי חידוש היתר הבניה הוא ענין פורמלי בלבד. לגירסתם, אלגרבלי הסכים לתיקון האמור. גיגי טוענים, כי ימים אחדים לאחר חתימת ההסכם, הם נסעו לבקר במגרש ואז התברר להם במפתיע, כי שלד הדירה אינו עומד במקום המיועד לפי תוכניות הבנייה וההיתר שהוצא על פיהן. ביתר פירוט: השלד לא הוקם במקום הנכון מבחינת קו הבנין על פי התכנית. יצוין, כי אין מחלוקת בין הצדדים כי סטיה כזו אכן קיימת וכי לא הוצא היתר בנייה המאפשר השלמת הדירה. אלגרבלי טוענים, כי בעת חתימת ההסכם הם לא ידעו דבר על כך שהשלד לא נבנה על פי התכניות, הדבר נודע להם לראשונה כאשר פנו גיגי במכתב אליהם מיום 27.6.93. באותו מכתב נאמר, כי מר גיגי דיבר עם פאר ביום 27.6.93 ופאר אמר לו שקיימות שתי אפשרויות: א. להגיש תכנית לועדה המחוזית לגבי החריגה, הליך שיכול להמשך מעל לשנה כשהסיכויים לאישור הם מזעריים. ב. להגיש תכנית על הריסת חלק מהמבנה החורג מקווי הבניה ולבצע את ההריסה בהתאם. הוא מבקש לדעת מה בדעת אלגרבלי לעשות. על מכתב זה באה תגובה של פאר במכתב מיום 29.6.93 שבו הוא גורס שבשיחתו עם גיגי אמר פאר לגיגי שפאר יכול להגיש מיד בקשה לועדה המקומית אשר אמורה היתה לאשר את הבקשה ביום 29.6.93 ולהעבירה לועדה המחוזית אשר בסמכותה לאשר את הבקשה וההליך נמשך כשנה. פאר מכחיש שאמר שהסיכוי הוא מזערי והוא גם לא חשב כך. ביום 1.7.93 ענו אלגרבלי למכתבו של גיגי (נספח ה' לתביעה). במכתב זה כתבו אלגרבלי כי אין בדעתם לעשות דבר. הם מפנים לסעיף 3 להסכם שבו הצהירו גיגי, כי בדקו את תכניות הבניה ולכן כל האחריות להמשך הבנייה חלה על גיגי בלבד. גיגי פנו לועדה המקומית "מורדות הכרמל" (להלן: "הועדה המקומית") ובתגובה על כך נשלח לגיגי מכתב של מהנדסת הועדה מיום 12.8.93 (נספח ו' לתביעה) בו נאמר שפאר הודיע להם שהמבנה הוזז בטעות ועקב כך קיימת סטיה מהמירווח האחורי המותר. פאר הגיש תכנית שינוי המרווח שתידון בישיבת הועדה המקומית ביום 15.8.93. תכנית זו תועבר לועדה המחוזית ורק לאחר אישור, ניתן יהיה להוציא טופס 4 (טופס אישור איכלוס). ביום 15.8.93 נכתב מכתב נוסף ע"י הועדה לגיגי ובו נאמר, כי המבנה הוקם בסטיה מהיתר, דהיינו סטיה מהמרווח האחורי המותר ולכן לא ניתן להוציא טופס 4. ביום 20.9.93 שלחה הועדה מכתב לפאר בו הודע שבישיבת הועדה המקומית מיום 15.8.93 הוחלט להמליץ בפני הועדה המחוזית על הפקדת התכנית. נקבע, שיש לתקן התכנית ולהכניס בה תיקונים טכניים שונים וכי על פאר להגיש תכניות מתוקנות (נספח ח' לתצהיר גיגי). לטענת גיגי, לא הוגשו תכניות מתוקנות עד 8.11.95. כפי שהוכח מדברי נציג הועדה המקומית (ע' 9 פרוטוקול 15.4.97), כדי שתתקיים לגליזציה של הדירה, יש עדיין צורך ב"תכנית הגשה" מתוקנת כאמור במכתב הועדה מיום 20.9.93 שהובא לעיל. תכנית זו צריכה להדון ולקבל אישור. הליך זה דורש 3-5 חודשים. במכתב ששיגרה הועדה המקומית לגיגי ביום 20.5.97 (נספח שני לכתב התביעה המתוקן), נאמר כי תב"ע מק/מכ403/ אושרה למתן תוקף ביום 30.3.97 ויש צורך בהגשת תכנית הגשה לפי המצב הקיים ע"מ שתידון בישיבת הועדה להוצאת שינוי להיתר בניה. אלגרבלי טוענים, כי גיגי ידע כבר בעת החתימה על ההסכם, על דבר החריגה וזה הטעם ששינו את נוסח סעיף 2 בהסכם לעומת נוסחו בטיוטה וכל טענות גיגי הן חלק מקנוניה שמטרתה לסחוט כספים ולזכות במגרש ובדירה ללא תשלום. גיגי מכחישים טענה זו. יצוין, כי בישיבה מיום 15.4.97 הוסכם, שהמגרש והמבנה ימסרו לידי גיגי, וזאת תמורת ערבות שגיגי ימציאו לתשלום כל סכום שביהמ"ש יקבע שהם חייבים לאלגרבלי, לאחר עשיית כל הקיזוזים של הפיצויים המגיעים לגיגי לפי תביעה זו. אם נסכם את האמור עד כה נמצא, שבמישור העובדתי המחלוקת בין גיגי לאלגרבלי, ככל שהדבר נוגע לשאלת האחריות, נטושה על השאלות הבאות: א. האם היו גיגי מודעים לסטיה בפועל שאירעה בבניית השלד? ב. במידה והתשובה לשאלה א' היא בשלילה, האם היו לגיגי הנתונים לעמוד על הסטיה בעת חתימת ההסכם ובין היתר, האם ניתן להם לעיין בצורה יסודית בתכניות טרם החתימה על ההסכם? ג. האם ידעו אלגרבלי על השינוי שחל בסעיף 2 להסכם לעומת הטיוטה?? ד. מה היו המצגים שעשו אלגרבלי בפני גיגי, באשר להתאמת הבניה להיתר ובאשר לאפשרות להאריך את ההיתר שתוקפו פקע? ה. מתי היתה פנייתם הראשונה של גיגי לאלגרבלי בנושא החריגה, ומדוע פנו בהודעה בכתב על החריגה מהתכנית רק ביום 27.6.93? במישור המשפטי, מתעוררות השאלות הבאות: א. האם האמור בסעיף 2 להסכם החתום מחייב את אלגרבלי? ב. מהי הנפקות של האמור בסעיף 3 להסכם בו מאשרים גיגי כי בדקו הדירה, התכניות וכי הם מוותרים על כל טענה מחמת מום או טענה באשר למצב הדירה? ג. מי מהצדדים היה צריך לפעול כדי להשיג לגליזציה כדי שיתאפשר המשך הבניה להשלמת הבניה ומי מהצדדים אשם בכך שההיתר לא ניתן עד היום? ב. הראיות בשאלת האחריות. משה גיגי הגיש תצהיר המאמת את גירסתו בכתב התביעה. בחקירתו בביהמ"ש (ישיבה 2.5.96 (יצוין כי נאמר בפרוטוקול בטעות שהעדות היא של יונה גיגי אך למעשה היתה זו עדותו של משה גיגי)), אמר משה גיגי, שביקר באתר הבנייה בין 3-5 פעמים לפני החתימה, פעם עם מר אלגרבלי ויתר הפעמים נעשו הביקורים יחד עם אשתו ו/או עם הילדים, פעם אחת ביקר יחד עם אחיו שהוא טפסן במקצועו (ע' 8) בעל וותק של 2.5 שנה (ע' 8). בשלב המו"מ הוא ביקר במינהל עם עו"ד רבינוביץ (ע' 22). עו"ד גבע שהכין את טיוטת ההסכם מסר לכל צד את הטיוטה וכל צד לקח את הטיוטה אתו ע"מ לעיין בה (ע' 23). לאלגרבלי היו הערות שונות לנוסח ההסכם והוכנסו תיקונים לפי בקשת שני הצדדים (ע' 22-3). אלגרבלי נתן הסכמתו לתיקון סעיף 2 כפי שביקש גיגי (ע' 23). בביקור עם אלגרבלי הוציא זה האחרון את התכניות מתוך שקית ניילון, הניחן על מעקה ביטון, אך הוא כל הזמן שמר על השקית בה היו התכניות וסגר אותה שלא יעופו התכניות ברוח. לדברי גיגי, הוא עוסק באלומיניום ומבין בחלונות (ע' 9). אחיו הטפסן הסתובב בבנין ואמר "איזה בנין יפה". אחיו לא אמר שיש סטיה מקו הבנין (ע' 9). את התכניות קיבל לידיו רק במעמד חתימת ההסכם מידי עו"ד גבע. מיד כשקיבל את התכניות אמר לאשתו "יש פה משהו משונה" ואז נסעו הוא ואשתו בשבת לאתר ואז הבחין שיש שינוי, אך עדיין סבר, כי יש היתר לשינוי זה (ע' 10). לאחר גילוי השינוי פנה אל אלגרבלי והלה אמר לו שהכל בסדר, אבל הוא לא נרגע ולכן פנה לפאר, אך פאר לא התיחס אליו והתחמק ממנו (ע' 13). רק לאחר ש"התפרץ" למשרדו אמר לו פאר שהוא עצמו לא היה ער לחריגה. סוכם, שפאר יביא מודד והמודד אישר החריגה. לאחר מכן נערכו פגישות עם אלגרבלי (ע' 14). הוא מכחיש גירסה שהוצגה בפניו כאילו התוודה בפני פאר שידע מראש על החריגה ושהוא רואה בכך אמצעי "לעשות כסף" (ע' 19). יצוין, כי גיגי הקליט את הפגישה עם פאר. עו"ד גבע יצג את שני הצדדים, אך גיגי היה הצד שפנה אליו (ע' 10). טרם החתימה על ההסכם התמצו בדיקותיו של גיגי בביקור במקום וביקור במינהל מקרקעי ישראל וכן בירר בועדה המקומית שיש היתר (ע' 11). הסיבה שנוסחו של סעיף 2 להסכם שונה, נעוצה בכך שתוקפו של היתר הבניה פג ובעקבות האמירות של אגלרבלי, עו"ד גבע ועו"ד רבינוביץ שזה ענין פורמלי גרידא (ע' 12). רעיון תיקון סעיף 2 היה שלו ולא של עו"ד גבע (ע' 12). גיגי מכחיש שניסו להחתימו על ניירות לצורך קבלת "הלגליזציה" (ע' 21). ז'ק אלגרבלי מסר אף הוא תצהיר לאימות גירסתו. בחקירתו (ישיבה 2.5.96) אמר שמי שקנה את המגרש היה בנו יוסף שמסר את הבנייה לפאר ונסע לחו"ל עקב משבר פתאומי בנישואיו ואז נתן לאביו יפוי כוח למכירת המגרש והדירה (ע' 25). התכניות הראשונות של הדירה הוכנו ע"י בן אחר שלו בשם אורי שהוא ארכיטקט במקצועו ויושב בארה"ב (ע' 28), אך מי שהגיש את הבקשה להיתר היה פאר (ע' 29). עוד הוא אמר שקיבל לידיו מעו"ד גבע טיוטה של ההסכם. הוא הביא אותה לבדיקה אצל עו"ד גורטלר, שילם לו 250 ש"ח ואח"כ 3,000 ש"ח כשכר טירחה (ע' 24). הוא עצמו חייט במקצועו ולא מבין בבניה ובתכניות (ע' 26). הוא סמך בכל על פאר (ע' 24). מלכתחילה בנה את הדירה ע"מ לגור בה. הוא נתן לגיגי לראות את התוכניות טרם חתימת ההסכם וגיגי ביקר באתר עם אחיו ואשתו כשהתוכניות בידיו והם ראו הכל (ע' 25). הוא לא היה ער לשינוי בנוסח סעיף 2 להסכם לעומת הטיוטה. אם היה ער ומסכים, הוא היה חותם בראשי תיבות ליד התיקון (ע' 27). מי שהטעה אותו לגבי השינוי בנוסח ההסכם היה עו"ד גבע שהוא עו"ד של גיגי. לעו"ד גורטלר לא היו הערות לגבי נוסח הטיוטה (ע' 30). עו"ד גבע מתאר בתצהירו את נסיבות חתימת ההסכם כדלקמן: "בעת מסירת טיוטת ההסכם הבהרתי לשני הצדדים, כי לאחר שיעירו את הערותיהם, אכין טיוטה מתוקנת לפי ההערות. למחרת או כעבוד יומיים החזיר לי מר אלגרבלי את טיוטת ההסכם, וזכור לי כי על הטיוטה שהחזיר היו מספר מלים בכתב יד, אך לא זכור לי היום אם היו אלה תיקונים או הערות. גם בשלב זה לא אמר לי מר אלגרבלי כי התייעץ עם עורך דין. למר גיגי היתה למיטב זכרוני הערה אחת בלבד, המתיחסת לסעיף 2 לטיוטת ההסכם, מאחר והדגיש כי הוא רוצה להיות שקט, סמוך ובטוח שלא יהיו לו בעיות בהמשך הבניה, הגם שבדק את תיק הבניה. על פי הערות תוקן סעיף 2 להסכם. טיוטת ההסכם תוקנה על ידי, והצדדים זומנו לחתימה". בחקירתו (ישיבה 15.4.97) אמר עו"ד גבע, כי גיגי הכיר עובד במשרדו בשם אבנר רונן, אך אל המשרד הגיעו שני הצדים (ע' 11). התוספת בסעיף 2 להסכם לעומת הטיוטה באה בעקבות דרישת גיגי. למיטב זכרונו ביקרו שני הצדדים בועדה המקומית ואושר להם שניתן להמשיך בבניה, אם כי פורמלית, צריך לחדש את היתר הבניה שפקע. לדעת עו"ד גבע אם מבקרים באתר עם התוכניות, ניתן לקבוע אם הבנין נבנה בהתאם לתוכניות, אך לא ניתן לעמוד על כך אם המיקום בשטח אכן מתאים למיקום בתכניות (ע' 11). תיקון סעיף 2 בהסכם לא היה תיקון שנעשה ברגע, אלא הנושא עלה פרק זמן ניכר לפני החתימה (ע' 11). לדבריו, הבהיר לאלגרבלי את משמעות התיקון המבוקש. עו"ד גבע לא ידע לדבריו שאלגרבלי התייעץ עם עו"ד גורטלר. כל מה שידוע לו שאלגרבלי נטל את טיוטת ההסכם הראשונה והחזירה עם הערות. ההערות לא עשו רושם של הערות של עו"ד. נושא ההתיעצות עם עו"ד גורטלר עלה רק בשלב מאוחר יותר, כאשר אלגרבלי הביא קבלות על תשלום שכ"ט לצורך הכנת שומה עצמית למס שבח (ע' 12). שושנה אלגרבלי היתה אמנם פעם במשרדו, אך הוא לא זכר אם היא קראה את ההסכם. לדבריו, אלגרבלי נטל על עצמו את כל הטיפול מצד המוכרים (ע' 13). פאר מספר בתצהירו, בחלק הרלבנטי לנושא פרק זה, כי מי שפנה אליו היה בנו של ז'ק ואחיו של יוסף אלגרבלי, האדריכל אורי ארבל המתגורר בארה"ב. אורי ביקש ממנו לערוך תוכניות קונסטרוקציה לבית. הוא החל לטפל בנושא אך לאחר גירושי יוסף ושושנה הוא חדל לטפל בו. ביוני 93 פנה אליו גיגי וביקשו לטפל בחידוש רשיון הבניה לצורך השלמת המבנה הואיל ופג תוקפו של ההיתר הראשון. כמו כן, העלה בפניו לראשונה את חששו, כי השלד לא נבנה עפ"י המצוין בתכניות. בעקבות חשד זה פנה פאר למודד והמודד אישר בפניו כי שלד המבנה הוזז בכארבעה מטרים מהמקום בו הוא יועד להבנות עפ"י התכניות שמסר לקבלן. בעקבות זאת, נערכה פגישה במשרד עו"ד גבע למציאת פתרון והוא הציע אחד משני הפתרונות: הריסת חלק קטן מסלון הבית והמשך בניה מידי; טיפול בחידוש ההיתר הבניה שיכלול אישור הסטיה מהתוכנית המקורית. סוכם, כי פאר יפעל לחידוש ההיתר. בפגישה זו התוודה בפניו גיגי, כי ביום חתימת ההסכם ידע כבר כי השלד נבנה שלא במקומו. לדבריו, הוא המציא לועדה המקומית את כל המסמכים הדרושים לחידוש ההיתר. משרדו ביצע את התיקונים שנדרשו במכתב הועדה מיום 30.9.93 (שאוזכר לעיל) ולדעתו, כיום מוכן התיק להפקדה בועדה המקומית שבינתיים קיבלה סמכות למתן ההיתר לחריגה. משלב הטיפול בחידוש ההיתר, סירבו שני הצדדים לשתף פעולה, דבר שמנע השלמת העבודה. הוא מוכן להשלים הטיפול בועדה המקומית כפוף לשיתוף פעולה מצד הנוגעים בדבר, המצאת כל המסמכים הדרושים וביצוע כל התשלומים. בחקירתו (ישיבה 2.5.96), אמר פאר כי נודע דבר החריגה לראשונה מפי גיגי (ע' 48) וכי "ההתוודות" של גיגי בדבר ידיעתו על דבר החריגה, נעשתה לקראת סוף הפגישה במשרדו של עו"ד גבע (ע' 35). האדם הראשון לו סיפר פאר על דבר "ההתוודות" של גיגי היה עו"ד גבע (ע' 36), אך הוא לא סיפר זאת מיד (ע' 36-7). בהמשך אומר פאר, כי סיפר על ההתוודות לעו"ד גבע בתום הפגישה ואף ביקש מגבע לרשום את כל השיחה. כשנשאל מדוע "יתוודה" גיגי בפניו על משהו ש"מריח לא טוב", ענה, כי בישיבה עלו הצדדים ל"טונים גבוהים". הוא עצמו נוכח בישיבה לא "על תקן של נאשם", אלא כמוהו כעו"ד גבע, נוכח שם מתוך מגמה לפשר בין הצדדים, אך הוא לא יודע מדוע גיגי התוודה בפניו (ע' 37). העד סיפר לראשונה לעורך דינו מיכלין, על דבר "ההתוודות" ברגע שהתברר לו שקיימת אפשרות לתביעה, וזאת כאשר נשלחו אליו שמאים מטעם חברת הביטוח (ע' 38). להלן הוא נשאל, כיצד הוא מסביר שנושא ההתוודות אינו מופיע בכתב הגנתו ועל כך ענה שהוא עצמו לא ראה את כתב ההגנה שנערך ע"י עו"ד מיכלין (ע' 38-9). "החומר היה אצל עו"ד", אך עו"ד מיכלין לא רשם את הסיפור בדבר ההתוודות מצד גיגי (ע' 41). ההקלטה של המפגש לא באה בשל חוסר אמון של גיגי כלפיו. הוא המשיך לטפל בנושא ההיתר גם לאחר ההתוודות, שכן הוא "לא עובד" עבור גיגי וגם לא עבור אלגרבלי. הוא רק פעל במסגרת נסיון להקטין את הנזק (ע' 40). הוא לא סיפר ליוסי אלגרבלי על דבר ההתוודות למרות שהוא חבר שלו ועבד אצלו כשכיר מאחר ולא ראה את יוסף מאז שעזב (ע' 40). הוא גם לא מסר לז'ק אלגרבלי שמרמים אותו (ע' 41). בהמשך אומר פאר שכתב מכתב לשמאים מרקוס ובו כתב על דבר ההתוודות. המכתב לא הוצג (ע' 41). ג. דיון ומסקנות בנושא האחריות בתביעה ובתביעה שכנגד. 1. לדעתי, לא ידע גיגי בעת החתימה על ההסכם, כי קיימת חריגה במיקומו של הבנין. ואלה נימוקי: (א) פאר שהוא מהנדס בעל נסיון רב טוען שהוא עצמו לא היה ער לענין ה"תזוזה" של הבנין וכי הדבר קשה לאיבחון ללא עזרת מודד ולכן גם אם ביקר גיגי באתר מספר פעמים הוא לא היה יכול להיווכח בסטיה. העובדה שאחיו הטפסן ביקר אף הוא יחד עם גיגי, אין בה להעלות או להוריד. ידיעותיו של טפסן בודאי נופלות מאלה של מהנדס וכאמור, גם המהנדס לא ידע על דבר התזוזה. (ב) אין זה מתקבל על הדעת שגיגי רכשו מגרש ועליו בנין שאינו עונה על תנאי ההיתר, במטרה להפיק מהענין רווח. גיגי העיד, כי רכש את המגרש והבנין וכי הבנין היה בעיניו כ"ארמון" והוא מצא חן בעיניו. הסיכוי לעשות הון מהסטיה אינו מפתה. כפי שיוכיחו ההליכים הממושכים בתיק זה, נראה, שקיימות דרכים טובות יותר "לעשות כסף". (ג) סיפור ההתוודות מפי פאר נראה לי עם כל הכבוד, מצוץ מן האצבע. לו אכן היתה התוודות כזאת היה פאר דואג שהדבר יובלט במרכז טיעוניו בכתב ההגנה. והנה, סיפור זה אינו מופיע בכתב ההגנה שהגיש, כלל ועיקר. אין גם שום סיבה להניח שגיגי שמנסים להציגו כאדם כה מתוחכם המסוגל לתכנן "קומבינה" שבאמצעותה יעשה כסף משגיאת הזולת, יגלה את תוכניתו זו (המעמידה אותו באור שלילי למדי), לאדם זר כמו פאר (גם אם הכיר אותו הכרות רחוקה משירות במילואים). הרי פאר נשכר למלאכתו על ידי הצד השני, ומדוע ישים גיגי את מבטחו באדם כזה? עצם העובדה שגיגי ראה לנכון להקליט את המפגש, מראה לכאורה שהוא לא נתן אמון באיש מהמשתתפים באותה ישיבה. פאר אמר שסיפר על דבר ההתוודות לעו"ד גבע. גבע לא אומר על כך דבר בתצהירו. עו"ד מיכלין המיצג את פאר הודיע שאין לו שאלות לעו"ד גבע והרי היה מקום להציג בפניו את גירסת פאר. פאר גם לא הציג מכתב למשרד שמאים מרקוס שבו כביכול מופיעה גירסת ההתוודות. (ד) דרישתו של גיגי לכלול את סעיף 2 בנוסח המתוקן, אינה מצביעה על כל ידיעה, או על חוסר תום לב כלשהו. גיגי רכשו את הדירה במצב של שלד בלתי מושלם. היתר הבניה פג תוקפו. הם לא רכוש את השלד לא כ"מונומנט" ולא כ"מוזוליאום", אלא לצרכי השלמת הבניה ומגורים בדירה; ולכן אך טבעי הוא שישאף לכך שסיום הבניה יסתיים בצורה "חלקה" וללא תקלות מצד הרשויות הממונות על תכנון הבניה. 2. סעיף 3 להסכם אינו מהווה מחסום בפני תביעת גיגי. הצהרת גיגי בסעיף 3 הנ"ל ניתנה בכפיפות להצהרות אלגרבלי לרבות ההצהרות שבסעיף 2 להסכם. נוכח ההצהרות שבסעיף 2 לא היתה מוטלת על גיגי החובה לבצע בדיקה מעמיקה של התאמת קווי הבניה לאמור בתוכנית והם היו רשאים להניח שמה שנבנה עד כה תואם את התכניות המאושרות שלפיהן ניתן ההיתר באופן שחידוש ההיתר עם פקיעתו עקב מעבר הזמן, יהיה ענין פורמלי גרידא. 3. אינני סבור, כי יש ממש בטענת ז'ק אלגרבלי כי הוטעה בקשר לסעיף 2 המתוקן. נטל ההוכחה בטענת ההטעיה מוטל על שכם אלגרבלי ולדעתי, הוא לא עמד בנטל זה. עו"ד גבע יצג את שני הצדדים ולא היתה כל סיבה שייטה לצד זה או אחר. עדותו, כי העמיד את אלגרבלי על התיקון, מקובלת עלי כמהימנה. אם אלגרבלי היו תמי לב ומכרו את השלד, מבלי שידעו על דבר החריגה (ואני מניח שאכן זהו המצב), הרי לא היתה לאלגרבלי סיבה כלשהי להתנגד לתיקון, שכן הסעיף הזה מצהיר רק על מצב שהוא מבחינתם הסוביקטיבית נכון: דהיינו, שהבנין מוצב על מכונו במקום שנקבע לו ע"י המתכננים ואושר על ידי הועדה המקומית לתו"ב ושלכן אין כל מניעה להמשיך ולבנות ללא כל קושי פרט להתגברות על בעיה פורמלית קלת ערך של חידוש ההיתר שפקע רק בשל מעבר הזמן. בשים לב לכך שאני סבור כאמור שאלגרבלי היו תמי לב בעת המכירה, נוטה אני להאמין לדברי גיגי שאלגרבלי אמרו לו במפורש שחידוש ההיתר הוא ענין פורמלי בלבד. 4. העובדה, כי אלגרבלי פעלו בתום לב, אין בה חשיבות לענין הפרת סעיף 2 להסכם. סעיף שהיה בעל חשיבות קרדינלית בהסכם והם חייבים לפצות את גיגי על הנזקים שנגרמו עקב כך. ד. גובה הנזק. אילו הייתי נדרש להעריך את הנזק שנגרם לגיגי עקב הפרת ההסכם על ידי אלגרבלי, הייתי מביא בחשבון שיקולים אלה: 1. בשלב מוקדם למדי, לכל המאוחר סמוך ל- 1.7.93, בו נשלח מכתב התגובה של אלגרבלי ידעו גיגי, כי אלגרבלי אינם מקבלים עליהם אחריות בגין הסטיה ולכן היה עליהם לעשות כל שביכולתם להקטנת הנזק. 2. ממכתב הועדה המקומית מיום 20.9.93 ומעדות נציג הועדה המקומית נראה, שהיה ניתן להשיג "לגליזציה" לסטיה תוך כ- 5 חודשים לכל היותר מעת הגשת תכנית הגשה עם כל התיקונים הנדרשים. גם אם נניח שהיתה נדרשת תקופת זמן להכנת תכנית כזו - תקופה שאני מעריכה בחודשיים לכל היותר - ניתן היה לסיים את הפרשה של קבלת ההיתר ולהתחיל בבניה לא יאוחר מיום 20.4.94, אך מאחר ואחד הפריטים בתביעה הוא פיצויים מוסכמים שבהם אין לשיקולים האמורים כל תפקיד, אתיחס קודם לכל לענין הפיצויים המוסכמים. 3. סעיף 14.2 להסכם קובע, כי כאשר הופר תנאי יסודי בהסכם זה, זכאי הצד הנפגע לפיצויים בסכום השווה ל- 12,500 דולר בלא הוכחת נזק, וזאת "בנוסף לזכותו של הצד המקיים לכל סעד אחר הניתן לו על פי הסכם זה, לרבות זכותו לבטל הסכם זה ע"י הודעה חד-צדדית מצדו". סעיף 14.5 להסכם קובע פיצוי בגין איחור במסירת החזקה בסכום השווה ל- 30 דולר לכל יום של איחור במסירת החזקה בדירה, וזאת בנוסף לפיצוי המוסכם "הכללי" שבסעיף 14.2 להסכם. לדעתי, זכאים גיגי לפיצוי המוסכם בסך 12,500 דולר, שכן ההפרה של אלגרבלי בגין אי קיום האמור בהצהרות שבסעיף 2 היא ללא ספק הפרה יסודית של ההסכם. אינני סבור שהפיצוי בסעיף 14.5 בגין איחור במסירת החזקה הוא ענין לכאן, שכן לא היתה כל מניעה לקבל חזקה במגרש ובשלד. נכון שמסירת החזקה היתה מותנית בתשלום התמורה והתובעים סברו שלא מגיע לאגרבלי מלוא התמורה, אך ניתן היה לעשות סידורים לפיהם ישולם הסכום שאינו במחלוקת ואילו לגבי היתרה, ינתנו בטחונות ראויים. סיכומו של דבר, המצב של אי מסירת החזקה היא תוצאה ישירה של ההפרה הראשונה ואי נכונותם של התובעים לשלם התמורה, אפילו לא בחלק שאינו שנוי במחלוקת, היא שגרמה לאי מסירת החזקה. גיגי לא הראו כל מכתב שבו יש דרישה כלשהי למסור להם את החזקה והצעה להסדיר את נושא התמורה. לפיכך, נדחית התביעה לפיצויים לפי סעיף 14.5. 4. האם זכאים התובעים לפיצויים נוספים, פרט לפיצוי המוסכם? כעקרון, מקום שתובע עומד על תשלום הפיצוי המוסכם, אין הוא יכול לקבל בנוסף אליו גם פיצוי אחר (ע"א 628/87 חורי נ' חברת החשמל פד"י מ"ו (1) 115). ויודגש, כי במקרה הנדון לא נדרש הפיצוי המוסכם כתרופה חילופית אלא במצטבר לפיצוי הממשי (ראה סעיף 18(י"ג) לכתב התביעה המתוקן). האמור בסיפא של סעיף 14.2 להסכם, כי הפיצוי המוסכם הוא בנוסף לזכותו של הצד המקיים "לכל סעד אחר הניתן לו על פי הסכם זה - - ", אין בו כדי לאפשר חריגה מהדין. ההסכם מקנה אמנם אפשרות לקבל פיצוי נוסף בגין אי מסירת החזקה במועד, אך כאמור אין בפנינו הפרה של סעיף זה. לאור האמור, אין לפסוק לגיגי פיצויים כנדרש בסעיפים 18א-י"ב לתביעה. מעבר לצורך יאמר, שלאור מה שנאמר על ידי ברישא של פרק זה, הרי בכל מקרה, לו הייתי נזקק להערכת הפיצויים, הייתי לוקח בחשבון רק את התקופה שבין 30.7.93, המועד שנקבע למסירת החזקה ועד ל- 20.4.94. מכאן, גם ספק אם ניתן ליחס את הנזק לשלד "העירום" שבמשך תקופה קצרה יחסית זו היה בודאי מינימלי. ולכן, הנזק הממשי לרבות הנזק הלא ממוני הוא ללא ספק פחות מסכום הפיצוי המוסכם. 5. אשר לליקויי בניה, אלה אינם מופיעים כלל בכתב התביעה המתוקן, אך אני סבור שחל שינוי חזית לאחר מינויו של המומחה. לאחר עיון בחוות דעת המומחה אני סבור שיש להבחין בין שני סוגים של נזקים, נזקים הנובעים מכך שהחזקה לא נמסרה לתובעים והשלד נשאר בעירומו. נזקים אלה מכוסים על ידי הפיצויים המוסכמים. אשר לליקויי בניה, אני סבור שהתובעים אינם זכאים לפיצוי עבורם. הם ראו את השלד במצבו כפי שהיה קיים בשטח. לא היתה כל מניעה שהשלד יבחן על ידי מומחים מטעמם בטרם החתימה על ההסכם ומה שגילה המומחה מטעם ביהמ"ש הם יכלו לגלות בעצמם. בשים לב לאמור, הם קשורים באמור בסעיף 3 להסכם שהם מוותרים על כל טענת מום או כל טענה באשר למצב הדירה. סיכומו של דבר, אני מצווה כדלקמן: גיגי יחד ולחוד, ישלמו לאלגרבלי את יתרת מחיר המגרש והדירה בניכוי הפיצוי המוסכם, דהיינו סכום בשקלים השווה ל- 87,500 דולר = (12,500 דולר - 100,000 דולר) בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום פסה"ד ועד לתשלום, ויקבלו את החזקה במגרש ובדירה נשוא ההסכם. אם ירצו התובעים להמשיך בבניה, עליהם לדאוג לקבלת ההיתר שהוא כיום ענין פורמלי בלבד. אלגרבלי ישלמו לגיגי הוצאות ושכ"ט עו"ד בתביעה ובתביעה שכנגד בסך 7,000 ש"ח + מע"מ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד לתשלום . ה. אחריות המהנדס פאר. נראה לי, שכלפי התובעים אחראי המהנדס. הוא נטל על עצמו את הפיקוח, את הגשת הבקשה להיתר, את הכנת תוכניות הקונסטרוקציה והכנת המכרז לקבלן. כמו כן הוא היה האיש שהמליץ על המודד והקבלן ולכן היה אחראי לכך שהם יהיו בעלי רמה מתאימה והוא האיש שהיה אמור להבטיח שהם יעשו עבודתם נאמנה. אני סבור שבמקרה זה ובהעדר הסכם בכתב, יש להסיק מהנסיבות שבהם אלגרבלי החייט אינו מבין דבר בבנייה ולכן גם לא מבקר בשטח והוא סומך בכל על פאר, דבר שהיה ידוע לפאר, שהיה ברור לשני הצדדים כי פאר אחראי גם על הפיקוח הצמוד ולא רק על פיקוח עליון. אחריותו של המהנדס מבוססת הן על דיני החוזים שאינם דורשים הוכחת רשלנות, אך נראה לי שעל פני הדברים יש גם עילה נזיקית של רשלנות. המהנדס לא היה זכאי לסמוך באופן עיוור על המודד והקבלן אלא היה צריך לוודא שהם עושים מלאכתם נאמנה. יתר על כן, בסעיף 7 לתצהירו אומר פאר כי התוכניות שהכין כללו את מיקום יסודות המבנה ומיקום החנייה ליד המבנה והוא היה צריך לוודא שהבניה תתאים לתכניות שהכין. לפיכך, חייב פאר לשפות את אלגרבלי על הסכום בו חויב כלפי גיגי, דהיינו על הסכום בשקלים השווה ל- 12,500$ לפי השער היציג ביום פסה"ד ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום פסה"ד ועד לתשלום. אני מחייב את פאר לשלם לאלגרבלי הוצאות ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 7,000 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית. ו. אחריות המודד. המודד נקט בפסיביות כל מהלך הדיון ולא הביא ראיות. מעדות פאר שלא נסתרה עולה, כי המודד סיפק מפת מדידה שהתברר שהיתה שגויה. הוא התרשל בסימון המגרש, כאשר הוזמן על ידי הקבלן לעשות זאת. דברי פאר לא נסתרו. לכן אני קובע שהמודד חייב לשפות את פאר על הסכומים שהתחייב בהם בהם כלפי אלגרבלי, לרבות הוצאות ושכ"ט עו"ד. ז. אחריות פלדינגר. אינני סבור שיש לחייב את פלדינגר לשפות את פאר. מי שהיה אחראי למיקומו של הבנין הינו פאר והמודד. לא הוכח שפלדינגר סטה מנקודות הציון שסימן המודד. פלדינגר אמנם לא בדק תוכניות, אך נראה שהוא היה רשאי להסתמך על סימונים שנעשו בשטח (ראה ע' 4; 5; 6 לפרוטוקול 23.11.98). המודד גם סימן בשטח את נקודת האפס ואת קו הבנין (ע' 6). לא הוכח שהמודד הועסק ע"י פלדינגר, אלא נראה שהוא הועסק ע"י פאר, גם אם שכרו שולם על ידי אלגרבלי. לפיכך, נדחית ההודעה ששלח פאר לפלדינגר. פאר ישלם לפלדינגר הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך 5,000 ש"ח + מע"מ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד לתשלום. ח. אחריות גבע. אני סבור, שדין הודעת צד ג' ששלח אלגרבלי נגד גבע להדחות. אני מעדיף את גירסת עו"ד גבע, כי הפנה תשומת לבו של אגרבלי לתיקון שחל בסעיף 2 להסכם על גירסתו ההפוכה של אלגרבלי. בכל מקרה, אלגרבלי קרא את ההסכם המתוקן ולא על נקלה ישמע בטענת Non Est factum. בכל מקרה, אני סבור שגם ללא תיקון סעיף 2, הרי ברור היה לשני הצדדים כי רכישת השלד באה ע"מ להמשיך בבנייתו ללא תקלות וקיומה של חריגה מציב קושי בלתי צפוי בניגוד להנחות שני הצדדים. יתר על כן, אחת מן השתיים: אם אלגרבלי ידעו על החריגה ולא דיווחו על כך לגיגי, הרי יש בכך הטעיה. מאידך, אם כטענתם הם לא היו ערים לחריגה וסברו בתום לב כי קבלת היתר מחודש אינו אלא ענין פורמלי, מה הפריע להם תיקון סעיף 2 הנ"ל? יש איפוא לדחות את הודעת צד ג' של אלגרבלי כנגד גבע ולחייב אותם בהוצאות ובשכ"ט עו"ד כלפי גבע בסך 5,000 ש"ח + מע"מ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד לתשלום. הפרת חוזהחוזהפיצויים מוסכמיםפיצויים