פסק דין הצהרתי ביטול החלטה הפחתת שכר

פסק דין 1. התביעה לפני היא למתן פסק דין הצהרתי לביטול החלטת הנתבעים מ-10.6.99 להפחתת שכרו של התובע על ידי ביטול 35 שעות נוספות גלובליות עד אשר תבדקנה ביצוען בפועל ובחינת הפחתת תשלום 35 שעות נוספות גלובליות הנותרות. 2. יצוין, כי מאז שמיעת ההוכחות בתיק, פרש התובע מעבודתו מסיבות בריאותיות ועל פי אישור רופא תעסוקתי מטעם נתבעת 2. מכאן שהסעד השני אשר בוקש בכתב התביעה, למתן צו מניעה האוסר פגיעה בשכר עתידי, התרוקן מתוכן. 3. הרקע העובדתי וההליכים שקדמו לתביעה שבפנינו: א. התובע הועסק בתפקיד קצין בטחון של הישוב אורנית משנת 1988 ועד שנת 1999. בתאריך 30.5.88 נקבע שכרו של התובע ע"י יו"ר הועד דאז, ד"ר מיכאל בנימין. השכר שנקבע היה 1,300 ₪ נטו. ב. התשלום עבור שעות נוספות על בסיס גלובלי קבוע, אושר לראשונה ב-21.5.91 באמצעות מכתב שנשלח לתובע מאת ראש המועצה הממונה דאז, מר יעקב כהן, אשר בד בבד עם הענקת התוספת הדגיש כי היא מותנת בביצוע השעות בפועל. ג. מהתאריך לעיל, הרכב שכרו של התובע כלל 70 שעות נוספות גלובליות, 35 שעות לפי 125%, ו- 35 שעות לפי 150% ותוספת עבור כוננות בשיעור של 10%. ד. בשנת 1992 נבחר מר צביקה מה יפית לכהן כראש המועצה של הישוב והתובע מילא את תפקיד קב"ט המועצה 7 שנים תחת ניהולו. ה. ב- 1.9.94 הוסכם כי התובע לא יעבוד בימי ו' בשבוע כשאר עובדי המועצה. ו. בשנת 1997, עפ"י הוראות של קצין הגמ"ר, נדרשה המועצה להפריד את משרתו של התובע לשני תפקידים שונים: רבש"צ וקב"ט. ז. בשנת 1997 פורסם דו"ח שנתי 47 שנערך ע"י מבקר המדינה לשנת 1996 ולחשבונות שנת 1995 (להלן - הדו"ח). פעולת הביקורת כללה בדיקת המועצות המקומיות אלקנה ואורנית. ח. החל מתאריך 1.1.98, יושמו מסקנות הדו"ח וכל עובדי המועצה נדרשו להחתים כרטיס נוכחות הן בתחילת היום והן בסיומו. ט. כל עובדי המועצה פעלו בהתאם להוראות הדו"ח וביצעו דיווח על שעות עבודתם, פרט לתובע. י. ב- 7.6.99 הוענקה לתובע תוספת שכר בשיעור של 10%. יא. בפגישה שנערכה ב- 10.6.99 בחן ראש המועצה את נושא שעות העבודה של התובע, מאחר ולא ביצע את הוראות המועצה, והוחלט: 1. הפחתת תשלום 35 מהשעות הנוספות מיום 1.6.99. 2. בדיקת ביצוע השעות הנוספות במשך חודשיים, לאחר זמן זה ישקול ראש המועצה את החלטתו לאור המימצאים. 3. דרישת קבלת דיווח מפורט ובכתב אחת לשבוע - כל שבוע על ביצוע שעות נוספות. דיווח זה ישמש כבסיס לבחינת תשלום שעות נוספות על ידי ראש המועצה. יב. בעקבות ההחלטות לעיל, בתאריך 20.6.99 פנה התובע באמצעות בא כוחו אל בית הדין לעבודה בתל-אביב (עב' 911565/99). יג. התובע פנה באמצעות בא כוחו לפתיחת בש"א 200383/99 למניעת הפחתת 35 שעות נוספות גלובליות משכרו. בתאריך 24.6.99, הצדדים הגיעו להסכמה שניתן לה תוקף של פסק-דין. להלן עיקרי ההסכמה: 1. יינתן צו מניעה זמני לפיו המשיבה 2 לא תפחית משכרו של המבקש סכום כלשהו, עד להחלטה בתיק העקרי. במקרה בו לא יוכרע התיק העיקרי עד ליום 1.10.99 יקוים דיון בבקשה לצו מניעה זמני בנוכחות שני הצדדים, על פי בקשה משותפת שיגישו הצדדים לבית הדין הנכבד. 2. בהתאם להחלטת בית הדין בתיק העקרי, ובמקרה בו יקבע בית הדין כי המשיבה 2 הייתה רשאית לנכות ממשכורתו של המבקש את גמול השעות הנוספות או חלק ממנו, תהא המשיבה 2 רשאית לעשות כן ראטרואקטיבית, החל ממשכורת 6/99, תוך פריסת החוב שיווצר. יד. נוסף לכך, הוגשה בש"א 200827/99 למתן צו מניעה זמני האוסר על הנתבעת לדרוש מהתובע להגיש דו"ח שעות נוספות שבועי ומונע מהנתבעת לשנות את תנאי עבודת המבקש. בדיון שנתקיים ביום 8.8.99 בבקשה זו הוסכם בין הצדדים כי: 1. במקום הדיון בצו המניעה הזמני המבקש ימלא דו"ח שעות נוספות שבועי הכולל את מספר השעות, ציון השעות, פירוט האירוע, מי יזם את הקריאה שבגינה ביצע את השעות הנוספות. 2. דוחות אלה ימסרו לידי ב"כ המבקש אשר ישמור אותם בנאמנות עד לסיום ההליכים המשפטיים בין הצדדים בתיק העיקרי וזאת במידה והא צורך להשתמש בהם כתוצאה מאותו הליך. טו. בנוסף, בקשו הנתבעים להורות על מחיקת נתבע 1, מר מה יפית, מכתב התביעה והבקשות. אולם, התובע סירב לעשות כן תוך שהוא טוען כי יש לו עילה אישית נגד ראש המועצה לגרם הפרת חוזה. טז. לאור הסכם זה בוטלה הבקשה למתן צו מניעה זמני ללא הוצאות. יז. ב- 2.9.99 עבר התובע אוטם שריר הלב הפסיק את עבודתו בפועל, והמועצה שילמה לו דמי מחלה. יח. מ-9/00 חדל התובע לעבוד במועצה מסיבות בריאותיות ויחסי העבודה בין הנתבעת לתובע הסתיימו. יט. מאחר ויחסי העבודה בין הנתבעת לתובע הסתיימו, עוכבו הסכומים השנויים במחלוקת (מ-6/99 ועד מועד הסיום ב- 9/00) בנאמנות אצל בא כח התובע. כ. בהתאם לעמוד 39 לפרוטוקול, בו הסכימו הצדדים לכך שבית הדין יתעלם מכל המכתבים והשבחים, לא נדון בטענות שהועלו לגבי האופן שבו ביצע התובע את עבודתו. 4. טענות התובע א. התובע טוען כי מאז בחירת ראש המועצה לתפקידו, החל הוא במסע התנכלויות נגדו, שהתבטא בכרסום במעמדו ופגיעה בשכרו ובתנאי עבודתו, וכל זאת מטעמים פסולים ועל רקע פוליטי מתוך כוונה לנשלו מעבודתו ומזכויותיו. לפיכך, קיימת עילה אישית כנגד ראש המועצה בדבר חוסר תם לב, נקיון כפים וגרם הפרת חוזה. ב. עוד טוען התובע, כי במשך שנים רבות קיבל מידי חודש בחודשו סכום קבוע בגין 70 שעות נוספות גלובליות. לפיכך, אין המועצה יכולה באופן חד צדדי להחליט על הפסקת תשלום הגמול ובצורה זו להביא לירידה דרסטית בהכנסתו הקבועה, אלא בהסכמתו. ג. לטענתו, רכיב השעות הנוספות מהווה חלק אינטגרלי משכרו. שעות אלו נשתלמו לו מעצם אופן התפקיד, המחייב עבודה בשעות בלתי שגרתיות ונכונות לכל קריאה ולכל אירוע, ולפיכך שולמו לו ללא כל קשר למספר השעות שעבד בפועל. כלומר, הן נקבעו מטעמי נוחיות בלבד ומדובר בתשלום שהינו בבחינת "פיקציה". ד. התובע טוען, כי המשכורת עבור עבודתו, אשר כללה 70 שעות נוספות גלובליות, היתה מקובלת על הנתבעים והם התנהגו כמחויבים להסכם זה משנת 1991. ה. לטענתו, כל אשר נדרש היה ליתן דיווח לגבי השעות הנוספות בימי חג העצמאות והחתמת כרטיס נוכחות עבור ביצוע שעות העבודה הרגילות בלבד. ו. לפיכך, החלטת הנתבעים מ-10.6.99 להפחית את שכרו ולבחון הפחתות נוספות נגועה בחוסר תום לב ועל כן דינה להתבטל. ז. התובע פרש מתפקידו מסיבות בריאותיות מאז שמיעת ההוכחות בתיק. הדרישה למתן צו הצהרתי נותרה רלוונטית לתביעה שכן הצדדים נותרו חלוקים בשאלת הסכומים ששולמו לתובע מכוח צו המניעה הזמני (בש"א 200383/99) ועד למועד פרישתו, וכן בשאלת שיעור הגמלה המגיעה לתובע. 5. טענות הנתבעים א. הנתבעים טוענים כי התובע הגיש תביעתו נגד נתבע 1 שלא כדין שכן אין מחלוקת משפטית ביניהם, הנתבע איננו מעבידו וכל פעולותיו הינן תוצאה של היותו אורגן של הנתבעת. לפיכך, יהא זה מן הצדק למחוק את מר צביקה מה יפית מכתב התביעה. ב. עוד נטען כי בשנת 1988, מועד בו התחיל התובע את עבודתו, השכר שנקבע היה ללא כל תוספות. ג. הנתבעת בכתב ההגנה צרפה את מכתבו של ראש המועצה דאז, מר יעקב כהן, משנת 1991 שמאשר לראשונה תשלום עבור שעות נוספות. במכתב זה נאמר במפורש כי התשלום מותנה בתנאי של עבודה בפועל. ד. בהתאם לאמור לעיל, הוקצבה לתובע מכסה של 70 שעות נוספות חודשיות, 35 שעות לפי 125% ו-35 שעות לפי 150%. ה. טענת הנתבעת היא כי רכיב השעות הנוספות לא היה רכיב אינטגרלי ממשכורתו הבסיסית, תמיד היה בבחינת תוספת ולא היתה מעולם כוונה לשלם לתובע שעות נוספות פקטיביות. נהפוך הוא, ביצוע השעות הנוספות, אשר נעשה על ידו בעבר, הוא אשר הביא לכך שהממונים אישרו לו שעות נוספות; גם אז הם עשו כן בכפוף לביצוע השעות הנוספות בפועל. ו. הנתבעת טוענת כי החל משנת 1998, לאחר ישום הדו"ח, ניתנה הוראה לכל עובדי המועצה לדווח לגבי השעות אותן הם מבצעים. ז. נטען כי דרישת הדיווח נעשתה גם לאחר שהמועצה נוכחה לדעת כי התובע אינו מבצע את השעות הנוספות בפועל, שכן עובדים אחרים דווחו על עשייתן במקומו ואף קיבלו תגמול עבור ביצוען. ח. החתמת שעון נוכחות היא פעולת דיווח אותה מבצעים כל עובדי המועצה, לרבות הבכירים שביניהם, למעט התובע. ט. הנתבעת טוענת כי המסקנה המתבקשת מהסתרת הנתונים אודות שעות העבודה בפועל והאמצעים הרבים שהשקיע בכך התובע, היא כי הן לא בוצעו בפועל. י. לגופו של ענין נטען, שהחלטת המועצה מיום 10.6.99 להפחתת מחצית השעות הנוספות של התובע עד אשר תבדקנה ביצוען, לא נעשתה באופן פתאומי. המועצה קבעה זאת בלית-ברירה רק בשל כך שהתובע מנע מהמועצה לפקח אחר שעות עבודתו והסתיר נתון זה עד תום עבודתו במועצה. יא. לטענת הנתבעים עולה מהבדיקה שנערכה כי התובע לא היה זכאי לתשלומים עבור השעות הנוספות, הם ניתנו לו שלא כדין, בלא עבודה ו/או פעילות המצדיקה את התשלומים הללו, ללא דיווח וללא הרשאה. יב. הנתבעת תטען כי יתכן והעובדה שחששה לפגוע בתובע והודיעה לו על הפחתת שעות נוספות החל מחודש 6/99 היתה טעות, היא היתה צריכה לעשות כן החל מחודש 1/98 עת בו התובע לא מילא אחר הדרישה, בניגוד לשאר עובדי המועצה, להחתים כרטיס נוכחות. יג. נוסף לכך נטען, כי עצם המחדל של התובע ושל המועצה בדבר אי הדיווח לא מצמיח לתובע את הזכות לתשלום בעד שעות נוספות. יד. לחילופין ומטעמי זהירות, הנתבעים טוענים כי אין מדובר בתשלום מכח נוהג ומנהג אלא שבמהלך שנות עבודתו בצע התובע את השעות הנוספות בפועל ובשנים האחרונות הוא חדל לעשות שעות נוספות תוך שהוא סבור כי רכש לעצמו זכות קנויה המוענקת לו גם אם אינו מבצע את השעות הנוספות בפועל. טו. המועצה טוענת, שכגוף ציבורי הנתון לביקורת והמחוייב בקיום ס' 29 לחוק יסודות התקציב, האוסר תשלום ביתר ללא קבלת האישורים הנדרשים, מחוייבת היא לעמוד על כך שעובדיה יקבלו שכר עפ"י דין. טז. נטען כי החלטה לפיה הנתבעת לא היתה רשאית לדרוש דיווח מהתובע, והיתה מחוייבת להמשיך לשלם לו את רכיב השעות הנוספות גם כשלא בצען, הן או חלק מהן, בפועל, תהא החלטה בלתי סבירה אשר השלכותיה עלולת לשבש את כל כללי המינהל התקין ואת כל יחסי העבודה התקינים הקיימים בנתבעת היום. יז. טוענת הנתבעת כי אף שהתובע סיים כבר את עבודתו במועצה, היא עומדת על כך שלא ישולמו לתובע מלוא השעות הנוספות בשל היעדר דיווח, וכי על התובע להשיב לנתבעת רטרואקטיביות את ערך השעות הנוספות ששלמו לו ביתר מחודש 6/99 ועד לחודש 9/00. 6. השאלות העמדות להכרעה א. האם קיימת עילה אישית כנגד ראש המועצה אשר מצדיקה תביעה נגדו? ב. האם דרישת הנתבעת לקבל דיווח אודות השעות הנוספות שמבוצעות על ידי התובע היתה דרישה כדין? ג. האם העובדה שהתובע קיבל תשלומים עבור שעות נוספות במשך מספר שנים מבלי שנדרש לדווח על כך מצמיחה לו זכות כלשהי? ד. האם החלטת הנתבעים שלא לשלם לתובע מחצית מרכיב השעות הנוספות הגלובליות, אלא אם כן יבוצעו בפועל ורק לאחר בדיקתן, הינה החלטה כדין? ה. אם אכן רשאית היתה הנתבעת להפחית משכרו, מהו הסכום שעל התובע להשיב לנתבעת? 7. ההכרעה א. עילה אישית כנגד נתבע 1 1. לא עלה בידי התובע להביא לפנינו ראיות ונתונים אשר על פיהם ניתן לפסוק כי לאחר השינוי הפרסונלי בראשות המועצה פעל מר צביקה מה יפית בחוסר תם לב או חוסר נקיון כפים. 2. אין מחלוקת שהמעביד הוא המועצה המקומית אורנית ולא מר צביקה מה יפית. 3. הטענה המשפטית היחידה מול מר מה יפית היא בגרם הפרת חוזה וטענה זו לא הוכחה על ידי התובע. 4. המסקנה המתבקשת היא כי לא קיימת עילת תביעה אישית נגד מר צביקה מה יפית. ב. רכיב השעות הנוספות 1. בתצהירו מעיד התובע כי התמורה עבור השעות הנוספות שולמה לו בין אם עבד בפועל ובין אם לאו. לכן לטענתו יש לראות בתמורה זו שכר רגיל לכל דבר וענין. 2. התובע טוען, כי תוספת שכר ששולמה במשך כעשר שנים ללא פיקוח ומבלי שיהיה מעקב אחריה, אינה יכולה להקרא "תוספת" אלא היא בבחינת פיקציה. 3. המכתב המאשר לראשונה את תשלום השעות הנוספות חתום בידי ראש המועצה דאז, מר יעקב כהן, מיום 21.5.91. בו נאמר: "חלק ממרכיבי תלוש השכר שלך הינו תשלום עבור שעות נוספות על בסיס גלובלי קבוע". אולם, המכתב מחייב באופן ברור את ביצוען של השעות הנוספות בפועל. 4. לא נאמר כי השכר יתקבל רק במידה ויבוצע רישום כלשהוא. לכן יש בסיס לטענת התובע כי דרישת הרישום היתה רק לגבי שעות העבודה הרגילות ונדרש ממנו דיווח ביצוען של שעות נוספות רק אחת לשנה עבור עבודתו ביום העצמאות (נספח ת/טו' לכתב ההגנה). 5. לטענת התובע, לפי הוראות הדו"ח תשלום עבור שעות נוספות כדין חייב להתבצע עפ"י רישום ודיווח. לכן, משהוכח כי המועצה לא דרשה כל דיווח ורישום של השעות הנוספות, עלינו להסיק מכך שה"תוספת" נחשבה לפקטיבית והוגדרה כחלק משכרו. 6. טענת המועצה היא שאכן אושרה לתובע בזמנו הקצבת שעות נוספות כפונקציה של מהות תפקידו ואף שולמה לו תוספת כזאת, אך התשלום בוצע רק על בסיס ביצוען בפועל והיה כפוף לרשום ודיווח. 7. מהעדויות שנשמעו עולה כי התשלום הנ"ל שולם בגין עבודה בשעות נוספות שבוצעו בפועל. כך העידה גב' שלומית קורן, חשבת שכר ומנהלת חשבונות ראשית במועצה במשך למעלה מ-10 שנים (עמ' 30 לפרוטוקול) לרבות עדותה בדבר העובדה, כי "כל העובדים מחתימים כרטיס בבוקר וביציאה. גם אלה שמקבלים שעות נוספות." 8. בשנת 1994, מספר שנים לאחר תחילת עבודתו, עלתה שאלת השעות הנוספות הגלובליות השנויה כאן במחלקות - בנוגע לתשלום עבור עבודת התובע בימי שישי. 9. בעניין זה, קיים מכתבו של מזכיר המועצה, מר גדעון צרפתי, מ-28.4.94 בו כתב "ידוע לי כי הינך טוען כי תשלום השעות הגלובליות נעשה לצורך גילום סכום שכר, אולם אין טענה זו מתיישבת בקנה אחד עם מכתבו של מר כהן". כבר אז הוצע לתובע לפנות לראש המועצה על מנת לדון בשינוי תנאי העסקתו או שכרו בעתיד. 10. ניתן להסיק מכך, שכבר בשנת 1994 המועצה טענה כי תשלום השעות הנוספות אינו מהווה חלק משכרו, אלא הוא בבחינת תוספת בלבד. לא זו אף זו, המועצה ראתה בהכללת רכיב השעות הנוספות כחלק משכרו של התובע כשינוי בתנאי העסקתו. ולכן, אין זה תנאי שהוא זכאי לו. 11. מעיון בנספח ו' לכתב ההגנה עולה כי הרכב שכרו של התובע כלל 10% תוספת כוננות. המועצה שילמה לתובע רכיב זה באופן קבוע בשכרו עבור הצורך להיותו מוכן לצאת לאירועים בישוב ועל הקשבתו לקשר. 12. לפיכך, אין לקבל את טענת התובע כי השעות הנוספות שולמו לו בלי קשר לביצוע בפועל ובאופן בלתי נפרד מתפקידו. 13. לעומת זאת, תשלום השעות הנוספות היה עבור עבודה בפועל בשעות מעבר לשעות העבודה הרגילות. התשלום לא ניתן בגין הצורך של התובע להימצא במצב של מעין כוננות, שכן כבר קיבל תגמול עבור כך בשכרו. 14. בנספח יד' לכתב ההגנה, המהווה בדיקת נוכחות של התובע בתקופה שבין 1.5.98 ועד 30.4.99, ניתן לראות כי במשך 25 ימים בלבד במשך שנת עבודה, עבד התובע בביצוע שעות העבודה שהיה אמור לבצע עפ"י התקן ולא בצע שעות נוספות כלל. 15. נטל ההוכחה כי תשלום מסויים המכונה "תוספת" מהווה חלק אינטגרלי משכר העבודה, הוא על העובד (דב"ע מא/3-78 אמנון ברזילי - אלבני ישראל פריט, פד"ע יג 21; דב"ע מט/141-3 סלים בלבול - מפעלי מאיר בע"מ, פד"ע כא 439). 16. בדב"ע מד/3-34, דוד אלון - מדינת ישראל, פד"ע ט"ז 76 נפסק, כי מותר למעביד לשלם או להתחייב בתשלום גמול שעות נוספות בעד מספר שעות נקוב, אם המוסכם לא יכלול גמול עבודה בעד שעות מעבר למותר לפי החוק וזאת אף אם ידוע שלא תמיד יעבוד העובד את מלוא מכסת השעות הנוספות שבעדן שולם לו. כן נפסק, כי הסדר כאמור אינו בהכרח פיקציה, משום שעסקינן בעובדים העובדים שעות נוספות כדבר שבשיגרה ולכן הוסכם, כי ישולם להם כדבר שבשגרה גמול שעות נוספות מירבי לפי החוק, ללא פיקוח ורישום. 17. בדב"ע נא/7-4 מדינת ישראל - יעקב זכאי ואח', פד"ע כד 19, (שאושר בבג"צ 5572/92) נאמר: "תשלום כזה יכול להתבצע על בסיס תקופתי, כגון שנה, שהוא משתלם גם בעת חופשה ושירות מילואים, ואף על פי כן הוא עדיין "תוספת". 18. בדב"ע נז/2-3, דוד ישראל - עיריית ירושלים, כרך ל' (4), 83 נקבע: "תשלום בגין שעות נוספות גלובליות אינו פיקציה כאשר כלל העובדים אכן עובדים שעות נוספות ללא קשר לשאלת האם העובד מסוים בקבוצה עובד שעות נוספות." "כאשר ... מקבל תשלום גלובלי בגין עבודתו בשעות נוספות, מדובר בתשלום המותנה בעבודה. תשלום כזה איננו "פיקציה", אלא תמורה בגין עבודה של ממש. התמורה איננה חלק משכרו הרגיל, אלא תוספת בגין עבודה בשעות נוספות." 19. במספר פסקי דין נקבע כי "עבודת שעות נוספות אינה זכות המגיעה לעובד והופכת במשך הזמן מתנאי עבודתו" (דב"ע מט/3-138, שוורץ - עיריית תל-אביב-יפו, פד"ע כ"א, 174, 177). 20. כאמור, השאלה שלפנינו היא האם רכיב תשלום זה היה בגין עבודה בפועל או כתוספת שכר אשר כונתה בשם פיקטיבי "שעות נוספות גלובליות". 21. לאור הראיות שהיו לפנינו נקבע כי התובע לא הרים את נטל השכנוע על מנת להוכיח שרכיב תשלום השעות הנוספות היה בגדר פיקציה וחלק אינטגרלי משכרו. 22. בענייננו, מדובר בתשלום בגין שעות נוספות גלובליות לעובד במעמד בכיר אשר מהות תפקידו דרשה עבודה מעבר לשעות עבודתו הרגילות. הוכח כי התשלום עבור השעות הנוספות היו למעשה תשלום בעד עבודה בפועל בשעות נוספות, ומשלא נדרש התובע לעבוד שעות נוספות, אין הוא זכאי לתשלום כפי שקיבל בעבר. 23. במכלול נסיבות הענין יש לשים את הדגש על עצם הדרישה לביצועה של עבודה בפועל בשעות שלאחר שעות העבודה הרגילות. 24. התובע גם הוא הכיר בכך שתשלום זה היה מותנה בביצוען של השעות בפועל. עמ' 20 שורה 11-12 לפרוטוקול "השעות הנוספות קיבלתי היו לאחר עשייה. אם אני לא עושה שעות נוספות לא מגיע לי." וגם ב- ס' 3 לתשובת התובע לסיכומי הנתבעים "התובע מעולם לא טען כי השעות הנוספות הגלובליות נקבעו לו רק מעצם התפקיד מבלי שנדרש לבצען בפועל". 25. לפיכך, לאור הפסיקה די בכך שהוכח כי התובע נדרש לבצע את השעות נוספות בפועל, על מנת להגיע למסקנה, כי אין לראות בשעות הנוספות הגלובליות חלק משכר עבודתו. 26. יש להוסיף לכך את העובדה שהדרישה לגבי דיווח העבודה בפועל בשעות נוספות הינה פרי דו"ח מבקר המדינה וכל העובדים במועצה נדרשו לדווח, ורק התובע עמד בסירובו להישמע לנהלים החדשים. ג. דוח מבקר המדינה 1. מבדיקת מבקר המדינה עולה כי לא היתה הקפדה, לא מצד המועצה ולא מצד העובדים, על שמירת פעולות המועצה לפי סדרי המינהל התקין. 2. החל משנת 1998, לאחר שיושם הדו"ח נדרשו כל עובדי המועצה להגיש דיווח בגין שעות העבודה אותן הם מבצעים (נספח ה' 2 לתצהירו של נתבע 1). ואכן, כל עובדי המועצה נהגו על פי הוראות המועצה ומסרו דיווחים, ע"י החתמת שעון נוכחות במועצה, למעט התובע. 3. לאחר פניות חוזרות ורבות, החליט התובע על דעת עצמו, לדווח על שעות עבודתו הרגילות באמצעות יומן המבצעים - ע"י מילוי טפסים של קבלן השמירה. אולם, בדרך זו עשה התובע דין לעצמו ואין לראותו כעומד בחובת הדיווח התקין כפי שחוייב ע"י ממוניו. 4. נוסף לכך, במסגרת הבקשה לצו מניעה הוסכם בין הצדדים כי התובע ימסור לבא כוחו דיווחים בגין השעות הנוספות אותם הוא מבצע מידי שבוע החל מתאריך 8.8.99. אך התובע לא עמד בהסכמה זו ולא נמסר לבית הדין כל דיווח על ידו או ע"י בא כוחו. 5. המסקנה המתבקשת היא, בהתאם לקבוע בדו"ח, שהתובע לא היה רשאי לקבל תשלום עבור שעות נוספות ללא רישום ודיווח, שכן תשלום זה אינו עולה בקנה אחד עם סדרי מינהל תקין. 6. יש לראות בפעולות המועצה להפחית רק מחצית שעות נוספות, ולא את מלואן, משום פעולת התחשבות מיוחדת בעובד ותיק. 7. לפיכך, המועצה פעלה בגדר סמכותה ורשאית היתה היא להפסיק את מלוא הגמול עבור השעות הנוספות ברגע שהתובע סירב או לא מילא אחר דרישתה לדיווח על שעות עבודתו. 8. טענת התובע היא שדרישת הדיווח היתה עבור שעות עבודתו הרגילות, על ידי החתמת כרטיס נוכחות, ולא לגבי ביצוען של השעות הנוספות. 9. התובע טוען, כי רק אחת לשנה בימי יום העצמאות, נתבקש להגיש דיווח בכתב לגבי השעות הנוספות אותן ביצע (ראה סעיף 6 לנספח ט"ו לכתה ההגנה). הדרישה הראשונה של הנתבעים למתן דיווח לגבי השעות הנוספות הייתה רק לאחר תחילת ההליכים בתיק זה. 10. מדו"ח נוכחות שנתי, נספח י"ד לכתב ההגנה, למדנו כי התובע לא מילא את חובת ביצוע השעות הנוספות בפועל וגם לא דיווח על שעות עבודתו. 11. התובע נתבקש פעמים רבות במשך מספר שנים להחתים כרטיס נוכחות כדי לאפשר למועצה לפקח אחר שעות עבודתו הרגילות. אולם, התובע בחר שלא למלא אחר הוראה זו. 12. כאמור, על פי עדותה של חשבת השכר ומנהלת חשבונות ראשית, גב' שלומית קורן (עמ' 30 לפרוטוקול), כל עובדי המועצה נוהגים למלא דו"ח בגין שעות נוספות על ידי החתמת כרטיס נוכחות. 13. נותר לבדוק אם העובדה שהתובע קיבל תשלום בגין 70 שעות נוספות במשך שנים כה רבות, ללא חובת דיווח, מצמיח לו זכות כלשהי. זאת אומרת, האם מחדלה של המועצה בכך שהמשיכה לשלם לתובע את שכרו אפילו כאשר ידעה שאינו פועל כדין ולא בהתאם לדרישותה, הולידה לו מעין זכות. בדב"ע נז/2-3, דוד ישראל - עיריית ירושלים, עבודה ארצי, כרך ל' (4) 83 נקבע: "כי אין בעובדה זו, כלעצמה, או ליתר דיוק - אין במחדל זה כדי להקנות לו זכות כלשהי לתובע. היעלה על הדעת, שעובד לא ימלא את חובתו במשך שנים ויבקש ליצור ממחדלו זה זכות שלא היה מוקנית לו אילו פעל כדין? ...לשון אחרת, מהעובדה שהתובע לא מילא את חובתו אין ללמוד כי המדובר בתוספת "גלובלית". לכל היותר, יש בעובדה מצערת זו כדי להביא למסקנה שעל המועצה מוטלת החובה ולחלופין, למועצה עומדת הזכות (ככל שלא הוגבלה בהתיישנות), לדרוש החזר מעובד שלא מלא אחר חובת ביצוע שעות עבודתו ואפשר שנהנה שלא כדין מכספי הציבור". 14. הוכח בתביעה זו מחדלו של התובע בדבר אי דיווח שעות עבודתו. למרות, בקשותיה החוזרות והנשנות של הנתבעת לעשות זאת. 15. אחר יישום הדו"ח בשנת 1998, נדרש התובע לתת דיווח על שעות עבודתו הרגילות, אשר הוא מחוייב בהן עפ"י התקן ולא אמור להיות כל ספק לגבי ביצוען בפועל. התובע לא היה רשאי לקבל תשלום בגין שעות נוספות כלשהן - ללא דיווח ורישום. אכן קרה, התובע קיבל תשלומים בגין שעות נוספות מבלי שדיווח על כך, והרי שיש לראות בכך מחדל משותף שלו ושל המועצה גם יחד. אולם, מכאן אין להסיק כי צמחה לתובע זכות כלשהי. לפיכך, אין במחדל הצדדים ליצור לתובע זכות כלשהי שלא היתה מוקנת לו אילו פעל כדין. ד. מנהג ונוהג 1. הנתבעים מכחישים כי מדובר בתשלום אשר שולם מכח נוהג שנוצר במשך השנים או כי קיים מנהג במועצה לעניק תוספות לעובדים ללא כל סיבה מצדקת. 2. לטענתם, במהלך שנות עבודתו התובע בצע את השעות הנוספות בפועל וזאת היא הסיבה היחידה שתשלום זה אושר לו לכתחילה. 3. עוד נטען, כי כל שאר העובדים שמתוגמלים עבור שעות עבודתם הנוספות ממלאים אחר הדרישה לביצוען בפועל. 4. כאמור, בשנת 1996 נערכה ביקורת מבקר המדינה לגבי פעולות המועצה, ומהמימצאים התגלה כי תשעה מעובדי המועצה קיבלו תשלום גלובלי בגין שעות נוספות, ללא רישום ודיווח. ולאחר האמור בדו"ח המועצה פעלה לתיקון הליקויים. 5. על אופן תשלום המשכורות במועצה אנו למדים מתצהירה של חשבת השכר ומנהלת חשבונות ראשית למעלה מ-10 שנים, גב' שלומית קורן (סעיף 10) "כיום כל עובדי המועצה מדווחים באמצעות כרטיס נוכחות את שעות עבודתם לרבות העבודה בשעות נוספות, כולל העובדים המקבלים תשלום גלובלי עבור שעות נוספות". 6. מהאמור לעיל עולה, שאין נוהג במועצה לתגמל עובדים בהטבות כספיות ללא דרישות מוקדמות וללא ציפיה לתמורה עבור כך. 7. יתר על כן, אפילו אם אכן היה "נוהג" של קבלת גמול כספי פיקטיבי בגין "שעות נוספות" ועבודה שלא בוצעה במועצה זאת, אז מדובר בתשלום שלא כדין, על פניו, בגוף מתוקצב ואשר יש בו כדי להוות עילה להשבת כל הסכומים ששולמו לכל אותם קבוצת עובדים שזכו בהטבה כספית שלא כדין (תב"ע נ"ב/7-12 איבן אריה ואח' - המומנה על תשלום גמלאות (לא פורסם) ודב"ע נ"ז/2-3 לעיל). 8. לפיכך הטענה לזכאות לתשלום מכח מנהג ונוהג במועצה נידחית. ה. ס' 29 לחוק יסודות התקציב 1. הנתבעת טוענת שכגוף ציבורי הכפוף לס' 29 לחוק יסודות התקציב , התשמ"ה - 1985, נאסר עליה תשלום ביתר ללא קבלת האישורים הנדרשים והיא מחוייבת בכך שעובדיה יקבלו את שכרם עפ"י דין. 2. תחילה עלינו לבדוק את תוקפו של ההסכם בין הצדדים לאור סעיף 29 לחוק יסודות התקציב. 3. לשונו של סעיף 29 לחוק: "(א) גוף מתוקצב או גוף שנתמך כהגדרתו בסעיף 32, לא יסכים על שינוים בשכר, בתנאי פרישה או בגימלאות, או על הטבות כספיות אחרות הקשורות לעבודה, ולא ינהיג שינוים או הטבות כאמור, אלא בהתאם למה שהוסכם או הונהג לגבי כלל עובדי המדינה, או באישורו של שר האוצר. (ב) על אף האמור בכל דין, כל הסכם או הסדר בטל במידה שהוא נוגד את הוראות סעיף קטן (א)." 4. אין ספק כי בעקבות הנחיית ראש המועצה דאז - מר יעקב כהן - בשנת 1991 הונהג 'שינוי בשכר' כלשון ס' 29 (א). 5. שינוי מסוג זה תקף רק בהתקיים אחד משני מצבים חלופיים: א. השינוי תואם את אשר הוסכם או הונהג לגבי כלל עובדי המדינה; או - ב. שר האוצר אישר את השינוי. 6. הצדדים לא הציגו אישור משר האוצר לשינוי שנעשה בשכרו של התובע. אולם, בכל זאת, יהיה השינוי תקף, אם הוא תואם את שהונהג לגבי כלל עובדי המדינה. 7. בתביעה זו, לא מדובר בהתחייבות בחוסר-סמכות שלא קוימה, והאזרח תובע לקיומה. השוני בענין שלפנינו הוא שהסכמת המועצה לשלם לתובע תשלום שעות נוספות שלא בגין עבודה, קוימה במשך שנים רבות ע"י אותה רשות שדורשת היום לקיצוץ בהתחייבות. 8. יש לציין כי דרישת המועצה שעובדים ידווחו על שעות עבודתם בפועל, כדי שיהיה בסיס לתשלום שעות נוספות מתיישבת עם הפסיקה והנהוג במשק. 9. החלטת הנתבעת היתה להפחית את שכרו של התובע למשך חודשיים בלבד, עד אשר תבדקנה ביצוען של השעות הנוספות בפועל. החלטה זו הינה מידתית וסבירה. בהתחשב בנסיבות הענין, היא אינה חורגת מהמידה הנאותה בשימוש הפרוגטיבה הניהולית של המועצה. 10. המסקנה היא, שאם המועצה היתה סבורה שפעלה בניגוד לס' 29 לחוק יסודות התקציב וכעת היא מבקשת לתקן זאת, לא נמנע ממנה לעשות כך. שכן לא יעלה על דעת לחייב רשות מנהלית לפעול בניגוד לחוק. לכן, נראה בהחלטת המועצה כתיקון טעות שנפלה בהחלטה קודמת. 11. לפיכך, החלטת המועצה מתאריך 10.6.99 להפחתת שכרו של התובע על ידי ביטול מחצית שעות עבודתו הנוספות עד לבדיקת ביצוען בפועל ניתנה כדין. ו. סוף דבר 1. התובע לא הרים את הנטל המוטל עליו להצדקת התביעה האישית כנגד ראש המועצה. כל פעלותיו נעשו מכח תפקידו וכאורגן של המועצה. 2. דרישת המועצה מן התובע לדווח על ביצוע שעות עבודתו הנוספות היתה מוצדקת ונבעה מתוך רצונה כי עובדיה יפעלו בהתאם לסדרי מינהל תקין. 3. העובדה שהתובע קיבל תשלומים עבור שעות אלו במשך מספר שנים מבלי שנדרש לדיווח על כך לא מצמיחה לו כל זכות לשעות הנוספות ללא ביצוען בפועל. 4. החלטת הנתבעת, על הפחתת מחצית רכיב השעות הנוספות הגלובליות למשך חודשיים, על מנת לבדוק אם קיים יחס סביר בין השעות אותם מקבל התובע בשכרו לבין ביצוען בפועל, בהתבסס על הדו"ח היתה החלטה נכונה ומוצדקת שניתנה על פי דין. במיוחד בהתחשב בעובדה כי מדובר במעביד ציבורי הכפוף לס' 29 לחוק יסודות התקציב. 5. שעה שהתובע לא דיווח אודות ביצוע השעות הנוספות אין הוא זכאי לכל תשלום עבורם, ואף היתה רשאית המועצה להפחית את מלוא השעות הנוספות. 6. מאחר ונקבע כי הנתבעת פעלה כדין בזמן שניכתה ממשכורתו של התובע את מחצית גמול השעות הנוספות, רשאית היא לעשות כן רטרואקטיבית. בהתאם להסכמת הצדדים, בבקשה למתן צו מניעה זמני, על התובע להשיב כספים ששולמו לו ביתר מחודש 6/99 לחודש 9/00. 8. סיכומו של האמור לעיל הוא כי התביעה, על כל רכיביה, נדחית ועל התובע, בהתאם להסכמת הצדדים, להשיב את הכספים ששולמו לו ביתר מ - 6/99 ועד לחודש 9/00. כמו כן התובע ישא בהוצאות התביעה בסך 2,500 ₪ בצירוף מע"מ כחוק. פסק דין הצהרתיהפחתת שכר / ירידה בשכר