החלטה 1. א. המבקשים הגישו לבית משפט זה בקשות למתן צווי כינוס ולהכרזתם פושטי רגל (פשר 297/98 ופשר 298/98). ואומנם, בהחלטתי מיום 27/10/99, נעתרתי לבקשותיהם של המבקשים והכרזתי עליהם פושטי רגל. ב. עתה לפני שתי בקשות שהוגשו על ידי שני החייבים גם יחד: ב-בש"א 2724/01 עותרים המבקשים להורות על עיכוב פינויו של בית המגורים שלהם, הידוע כחלקה 156 בגוש 18116, בשבי ציון (להלן - "הבית") "עד למועד שבו יחליט כבוד בית המשפט בבקשת המבקשים (המוגשת יחד עם בקשה זו) כי ינתן להם דיון חלוף בגין פינוים של המבקשים מביתם האמור". בבשא 2725/01 עותרים המבקשים, על פי סעיף 86א' לפקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש) התש"ם - 1980 (להלן - "הפקודה") "להורות כי המבקשים זכאים לדיון חלוף בגין פינוים מביתם (...)". כן עתרו המבקשים בבקשה זו להורות כי הם "זכאים לדיון חלוף בשווי של דירה ממוצעת בת 4 חדרים בסביבות מקום מגוריהם בערך של 180,000 דולר". ג. בהחלטתי מיום 15/02/01 הוריתי על עיכוב פינוי הבית עד למתן החלטה לגוף העניין. ד. החלטה זו מתייחסת, על כן, לשתי הבקשות גם יחד. 2. טענות המבקשים א. המבקשים טענו כי הם הבעלים הרשומים של הבית ובו הם מתגוררים יחד עם חמשת ילדיהם הקטינים. הילדים סמוכים על שולחנם של המבקשים וכלכלתם עליהם. ב. המבקשים טענו כי על הבית רשומה משכנתא לטובת בנק טפחות לישראל בע"מ (המשיב מספר 1, להלן - "הבנק"), להבטחת תשלומו של חוב שהם חייבים לבנק. ג. לטענת המבקשים "ערכו של הבית מוערך בסכום גבוה יותר, מהותית, מסכום החוב לבנק טפחות וממכירתו צפוי להישאר סכום ניכר". המבקשים הוסיפו וטענו כי יש להם נושים נוספים מלבד הבנק ואלה "יוכלו להיפרע במסגרת פשיטת הרגל של המבקשים מתוך העודף שישאר ממכירת הבית". ד. המבקשים טענו כי הבנק נקט בהליכים למימוש המשכנתא בלשכת ההוצאה לפועל בחיפה (תיק הוצל"פ מס' 02-18881-00-2) ולמכירת הבית לכל המרבה במחיר וכי הליכי המימוש מצויים בעיצומם. ה. המבקשים טענו כי - "(...) הם זכאים לדיור החלוף המבוקש בבקשה זו הן מהבנק המשיב 1 (על אף שבנק זה הוא נושה מועדף בעל משכנתא הכוללת סעיף ויתור על דיור חלוף) וכנגד יתר הנושים שהגישו תביעות חוב בתיק פשר זה שאין להם כלל מעמד של נושים מועדפים, באשר אין ביחסים בינם לבין החייבים סעיף ויתור על דיור חלוף". ו. המבקשים טענו כי אין להם כל רכוש מהותי זולת בית המגורים שלהם. לטענתם, הם הוכרזו כפושטי רגל בגין חובות של למעלה מ- 4 מיליון ש"ח שהם חייבים לנושים שונים. ז. המבקשים טענו, תוך הסתמכות על פסק דינה של כבוד השופטת ורדה אלשייך מבית המשפט המחוזי בתל אביב בתיק פשר 466/93, בשא 26205/00, כי עיכוב ההליכים לפי סעיף 20א' לפקודה חל אוטומטית גם בעת הליכי מימוש על ידי נושה מובטח. ח. המבקשים טענו כי זכותם לקורת גג הינה זכות חוקתית. לטענתם, פסק דינו של בית המשפט העליון בפרשה שנדונה בערעור אזרחי 3295/94 גיל פרמינגר נגד חוה מור, פד"י נ' (5) בעמ' 111 (להלן - "פרשת פרמינגר") יישם את הרעיון לפיו הזכות לקורת גג הינה זכות חוקתית. פסק דין זה, טענו, שינה את הגישה הקודמת לפיה כאשר אדם מוותר על ההגנות הנתונות לו מכוח סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב) תשל"ב - 1972 (להלן -"חוק הגנת הדייר") ומכוח סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל תשכ"ז - 1967 (להלן - "חוק ההוצל"פ") כי אז הוא חסר כל ישע "אין לו יותר זכויות והבנק רשאי לממש את ביתו תוך התעלמות גמורה מגורלו של האדם ומגורל ילדיו". לאור היותה של הזכות לקורת גג זכות חוקתית, טענו המבקשים, הרי ש"הזכות למתן דיור חלוף היא בלתי מעורערת והיא נשמרת אף אם ויתר פושט הרגל על הגנת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר". 3. טענות המשיבים א. הבנק באמצעות בא כוחו המלומד עו"ד א. קליינברגר, מתנגד לבקשה. טענתו היא כי אין לדון בבקשתם של המבקשים לדיור חלוף במסגרת תיקי פשיטת הרגל. הסמכות לדון בשאלת הדיור החלוף, טען, נתונה לראש ההוצאה לפועל תוך הפעלת סמכויותיו במסגרת ההליכים למימוש המשכנתא. ב. גם באת כוחו המלומדת של הכונס הרשמי, עו"ד גב' אולגה גורדון, סבורה כי מן הדין לדחות את הבקשה בדבר מתן דיור חלוף. עו"ד גורדון הצטרפה לעמדתו של עו"ד קליינברגר. 4. דיון א. לאחר עיון בטענות באי כוח הצדדים ובמכלול נסיבות העניין הגעתי למסקנה כי מן הדין לדחות את בקשתם של המבקשים למתן דיור חלוף. ב. בקשתם של החייבים נסמכת על סעיף 86א' לפקודה. סעיף זה קובע לאמור: "(א) היו כלולים בנכסי פושט הרגל מקרקעין המשמשים, כולם או מקצתם, בית מגורים לפושט הרגל, לבן זוגו או לבני משפחתו הגרים עימו, רשאי בית המשפט להורות שלא יימכרו אלא אם הוכח תחילה, להנחת דעתו, שיהיה לפושט הרגל, לבן זוגו ולבני משפחתו הגרים עימו, מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף. (ב) בית המשפט רשאי לקבוע שהסידור החלוף יהיה בהמצאת דירה אחרת או בתשלום פיצויים או בדרך אחרת. (ג) הוראות סעיף זה אינן חלות על מקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם, ואין בהם כדי לפגוע בדינים אלה". ג. סבורני כי סעיף 86א' לפקודה כלל אינו חל על ענייננו. זאת, הואיל והסעיף עוסק במקרקעין המשמשים למגורים הכלולים בנכסי פושט הרגל. ברם, בענייננו, וכל עוד רובצת המשכנתא על הבית, אין הוא כלול בנכסי המבקשים פושטי הרגל. זאת, משום שהבנק, שלטובתו נרשמה המשכנתא, הינו נושה מובטח הזכאי להיפרע מן הבית לפני כל יתר נושיהם של המבקשים. ד. סעיף 20(א) לפקודה קובע כי משניתן צו כינוס "לא תהיה תרופה לנושה נגד החייב לו חוב בר-תביעה (...)". סעיף 20(ב) לפקודה קובע כי - "הוראות סעיף זה אינן באות לגרוע מכוחו של נושה מובטח לממש את ערובתו או לעשות בה בדרך אחרת". סעיף 22 לפקודה עוסק בעיכוב הליכים, וסעיף 22(ד) לפקודה קובע כי - "על אף האמור בסעיף זה - (1) (...) (2) לא יעכב בית המשפט בעל משכנתא או נושה מובטח אחר בהפעלת תרופותיהם המשפטיות לעניין ערובה שברשותם". לאור הוראת הסעיפים 20(ב) ו- 22(ד)(2) לפקודה הרי שאין בכוחו של צו הכינוס לעכב את הליכי מימוש המשכנתא הננקטים על ידי הבנק - הנושה המובטח. משמעות ההוראה שבסעיף 20(ב) לפקודה היא כי נכס ששועבד לטובת נושה מובטח באמצעות משכנתא אינו נכלל בנכסי פושט הרגל המוקנים לנאמן על פשיטת הרגל: השוו לדברי כבוד השופטים ד"ר שלמה לוין וד"ר אשר גרוניס בספרם "פשיטת רגל", מהדורה שניה, תשס"א - 2000, בעמ' 261. ה. סעיף 91 לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969 (להלן - "חוק המקרקעין") הכלול בפרק ז' לחוק, קובע כי - "בכפוף להוראות פרק זה יחולו על משכנתא הוראות חוק המשכון התשכ"ז - 1967 (...)". בעמוד 14 לספרו "חוק המשכון, תשכ"ז1967-" (במסגרת "פירוש לחוקי החוזים", בעריכת ג'. טדסקי), תשל"ה - 1974, כתב פרופסור י. ויסמן כי - "מטרה נוספת למשכון, לבד מהיכולת להיפרע מהנכס ממושכן, והיא - קיצור וייעול הליכי ההוצאה לפועל כנגד החייב. המשכון מאפשר לנושה לדלג על השלב של הפניה לבית המשפט כדי לקבל פסק-דין נגד החייב, בהעניקו לנושה גישה ישירה למשרד ההוצאה לפועל (...)". ובהמשך דבריו, שם, כתב פרופסור ויסמן כי תפקידו העיקרי של המשכון אינו אלא בעדיפות המוענקת על ידו למקבל המשכון על פני נושים אחרים של החייב בכל הנוגע לזכות להיפרע מתוך הנכס הממושכן. עדיפות זו נובעת מהיות המשכון בגדר "שעבוד נכס", היינו, זכות קניין, הפועלת כלפי הנכס הממושכן גופו ולא רק כלפי אדם מסויים. "באין חיקוק נוגד, סיווג הזכויות בין זכויות חפצא וזכויות גברא, הנמנה עם יסודות המשפט, מחייב את המסקנה כי תביעת חוב אינה בת גבייה מנכס המשועבד לאחר". דבריו אלה של פרופסור ויסמן משתלבים היטב עם הוראות הסעיפים 20(ב) ו- 22(ד)(2) לפקודה, ועם המשמעות הנובעת מהם, כאמור לעיל. ו. הואיל ועל הבית רובצת משכנתא וכל עוד היא קיימת אין הבית נכלל בגדר נכסי פושט הרגל המוקנים לנאמן, ממילא אין סעיף 86א' לפקודה חל על ענייננו והמבקשים אינם זכאים, מכוח פקודת פשיטת הרגל, לקבלת הסעד של סידור חלוף. ממילא, על כן, אין המבקשים זכאים לעיכוב מימושה של המשכנתא במסגרת הליכי ההוצל"פ, מכוח סעיף 86א' לפקודה. ז. העובדה שהמבקשים אינם זכאים לסידור חלוף בהתאם לסעיף 86א' לפקודה, אין פירושה כי הם לא זכאים לטיפול בשאלת הדיור החלוף בכלל. אלא שבעניין זה ידון ראש ההוצל"פ מכח הסמכויות המוקנות לו במסגרת הליכי מימוש המשכנתא. בנסיבות העניין, על כן, תמוצה זכותם החוקתית של המבקשים לקורת-גג במסגרת ההליכים המתנהלים בפני ראש ההוצאה לפועל. למותר לציין, כי חזקה על ראש ההוצאה לפועל, במסגרת ההליכים למימוש המשכנתא, כי יפקח וישגיח שיתקבל ממכירת הבית המחיר המירבי. כך ישמרו זכויותיהם של המבקשים מחד, וזכויותיהם של יתר הנושים (הלא מובטחים), מאידך. ח. בא כוח המבקשים הפנה לפסק הדין שניתן בפרשת פרמינגר. אלא מאי? שפסק הדין הנ"ל דן והכריע בסוגית זכויותיו של פושט הרגל שבית המגורים שלו עומד למכירה במסגרת פשיטת הרגל. (ראו את סעיף 1 לפסק הדין). ממילא, על כן אין ההלכה שנפסקה שם חלה על ענייננו שהרי בעניינו מכירת הבית נעשית אגב מימוש המשכנתא במסגרת הליכי ההוצאה לפועל. 5. אחרית דבר לאור כל האמור לעיל, אני דוחה את הבקשה למתן דיור חלוף (בשא 2725/01). הואיל ובהחלטתי מיום 15/02/01 הוריתי על עיכוב הליכי הפינוי, אני מבהיר עתה כי ההוראה בדבר עיכוב הפינוי אינה קיימת עוד והבנק הנושה רשאי להמשיך בהליכים למימוש המשכנתא במסגרת לשכת ההוצאה לפועל כפי שימצא לנכון. בנסיבות העניין איני רואה מקום לעשות צו להוצאות. פיסקה 5 של החלטה זו הושמעה בפומבי בנוכחות עורך דין גב' אולגה גורדון באת כח הכונס הרשמי ועו"ד קליינברגר בא כח בנק טפחות. פינויפשיטת רגל