פסק דין 1. בפני תביעה כספית בסך 720,567 ש"ח (נכון ליום 21/4/98) ולסעד הצהרתי בו יקבע כי התובע פטור מלשלם לנתבעת 1 את יתרת החובה המצויה בחשבונו אצל הנתבעת 1. כן נתבקש בית המשפט להורות לנתבעים לשלם לתובע הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בצירוף מע"מ כדין. בנוסף, הגישה הנתבעת 1 תביעה שכנגד כנגד התובע (הוא הנתבע שכנגד) במסגרתה מתבקש בית המשפט לחייב את התובע בסך 111,301.15 ש"ח, הוא סכום היתרה בחשבונו, בצירוף הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בצירוף מע"מ והפרשי הצמדה וריבית כחוק. כמו-כן הגישה הנתבעת הודעת צד ג' כנגד הנתבע 2 (צד ג' 1) והנתבעת 3 (צד ג' 2) הנסמכת על הסכם שבין הנתבעת 1 לנתבעים 2 ו- 3. התביעה, התביעה שכנגד ואף הודעת צד ג' עניינן חשבונות ני"ע שפתח התובע אצל הנתבעת 1 ואשר נוהלו על ידי הנתבעת 3 (באמצעות הנתבע 2) וכולן עוסקות באותה מסגרת עובדתית. מסכת הטענות שהועלתה על-ידי הצדדים נוגעת הן לשלב ההתקשרות בהסכמים לפתיחת החשבונות וניהולם והן באשר לדרך ניהול אותם חשבונות והאחריות להפסדים וליתרת החובה שנצברה בחשבונות אלו. 2. טענות הצדדים I. טענות התובע וגרסתו העובדתית התובע הכיר את הנתבע 2 במהלך שנת 1992 כאשר האחרון הציג עצמו כמנהל תיקים מצליח מאד ובעל כישורים רבים וניסיון אשר ביכולתו להפיק עבור התובע רווחים גדולים בניירות ערך. הנתבע 2 הציג עצמו כמנהל תיקים העובד אצל הנתבעת 1. התובע השתכנע מדברי הנתבע 2 ומכישוריו, כפי שהוצגו על-ידי הנתבע 2 ועל ידי סמנכ"ל נתבעת 1. בעקבות דברים אלו הפקיד התובע בידי הנתבעים סך של 210,971 ש"ח וזאת בשני שיקים לפקודת הנתבעת 1, האחד על-סך 100,000 ש"ח מיום 24.6.92 והשני על-סך 110,971 ש"ח מיום 5.7.92 (נספחים ג' 1 ו- ג' 2 בהתאמה למוצג ת/ 2). במעמד פתיחת החשבון, ביום 22.6.92, במשרדי הנתבעת 1 ובמעמד סמנכ"ל הנתבעת 1, הוחתם התובע על שבעה מסמכים: טופס פתיחת פיקדון ניירות ערך בחברה המרכזית (נספח ד'1 למוצג ת/ 2); הסכם ותנאים לפתיחת תיק השקעות (נספח ד' 2 למוצג ת/ 2); הסכם לניהול תיק השקעות על-ידי מנהל תיקים (נספח ד' 3 למוצג ת/ 2); כתב הרשאה (נספח ד' 4 למוצג ת/ 2); כתב הרשאה למתן הוראות טלפוניות לביצוע פעולות בני"ע בחשבון מספר 9118 אצל הנתבעת 1 (נספח ד' 5 למוצג ת/ 2); חוזה למתן אשראי (נספח ד' 6 למוצג ת/ 2); כתב משכון ניירות ערך (נספח ד' 7 למוצג ת/ 2). במועד פתיחת החשבון, או בסמוך לכך, הדגיש התובע בפני הנתבעים כי לאור העובדה שהוא מפקיד בידיהם סכום נכבד במזומן, הרי שאין הוא מעוניין בקבלת אשראי כלשהו מהנתבעים או מי מהם, וכי הוא מבקש שחשבונו לא יחויב באשראי ולא יימצא ביתרת חובה כלל. בחודש ינואר 1994, בעקבות מערכת לחצים, שכנועים והבטחות רבות מצד הנתבע 2, נאות התובע להעביר לניהול הנתבעים, פיקדון ניירות ערך נוסף, בשווי כולל של 169,540 ש"ח אשר נוהל על ידי ו/או אצל הנתבעת 1 באמצעות מנהל תיקים אחר. נכון לחודש דצמבר 1997 היה מצוי חשבון התובע אצל הנתבעת 1 ביתרת חובה של כ- 111,000 ש"ח. התובע טוען כי הנתבעים פעלו ברשלנות, ולעתים אף תוך הפרת חובת האמון והזהירות כלפיו וכן בניגוד לטובתו ובניגוד מוחלט להוראותיו המפורשות. את טענות התובע כלפי מעשי הנתבעים ניתן לסכם כדלקמן: 1. הנתבעים הציגו בפני התובע מצגי שווא שונים בכל הנוגע להיותם בעלי מקצוע מיומנים, מוכשרים ואמינים בתחום. הם הציגו עצמם כמי שמסוגלים להפיק עבורו רווחים נאים מהשקעות שיבצעו בכספים אשר יפקיד בידיהם ואף הבטיחו מפורשות כי יוכל לקבל את כספו ללא כל דיחוי בעת שיבקש. בנוסף, הנתבעת 1 יצרה והציגה בפני התובע מספר רב של מצגים אשר נועדו ליצור בפני התובע את התחושה כי הנתבעת 1 היא זו המנהלת והאחראית לנעשה בחשבונו של התובע אצלה. מצגים אלו באו לידי ביטוי בכך שהנתבע 2 הוצג כמנהל תיקים מוכשר ומיומן הזוכה לאמון מלא מצד הנתבעת, בכך שכל מסמכי פתיחת החשבון נושאים סימני היכר של הנתבעת 1, בכך שפתיחת החשבון נעשתה במשרדי הנתבעת 1 על ידי סמנכ"ל הנתבעת 1 ובכך שהנתבע 2 הוצג כעובד של או מטעם הנתבעת 1. בין היתר נוצר מצג שווא מעצם העובדה שמשרדו של הנתבע שכן בתוך משרדי הנתבעת. 2. הנתבעים פעלו לשכנע את התובע להעביר חשבון ניירות ערך אחר, אשר נוהל על ידי מר כהן, לידי הנתבע 2. במסגרת הלחצים לשכנועו של התובע אמר הנתבע 2 לתובע כי גם מר ביהרי, סמנכ"ל הנתבעת 1, מעוניין בהעברת הפיקדון. 3. הנתבעים ביצעו מאות פעולות סרק, ללא כל הצדקה כלכלית, כספית או אחרת, ואשר מטרתן הייתה לגרום לחיובים מלאכותיים של עמלות, דמי ניהול וריבית מחשבון התובע, כשהכוונה לפעולות של "חיבוץ", כעולה מחוו"ד המומחה-רו"ח יפעת ולטענת התובע הנתבעת מס' 1 עצמה את עיניה לפעולות אלו. לחילופין נטען ע"י התובע כי קיים חשד שהמדובר בפעולות שנועדו לצורכיהם הפרטיים של נתבעים או לקוחות אחרים שלהם. היות וחשבונו של התובע אינו חשבון גדול במיוחד העובדה כי פעולות רבות שבוצעו בתיק היוו חלק ניכר מהמחזור הכולל בנייר הערך ביום מסחר מסוים מעלה חשש כי מטרת הפעולות שבצעו הנתבעים נועדה להשפיע שלא-כדין על שערי אותם ניירות ערך. פעולות אלו נעשו שלא בידיעת התובע וללא הסכמתו המפורשת או המשתמעת ומהוות הפרה יסודית ובוטה של ההסכם ואף הפרת חובת האמון והנאמנות שבין כל אחד מהנתבעים לתובע כמו-גם שימוש לרעה בכספים על חשבונו של התובע ובניגוד גמור לאינטרס שלו. 4. הנתבעים יצרו יתרת חובה גדולה בחשבון, בגינה נהנו מדמי ריבית, וזאת כבר בסמוך לפתיחתו, ללא הרשאה ומבלי שנתבקשו לעשות כן ובניגוד להוראות מפורשות של התובע. החשבון היה מצוי באופן קבוע רק ביתרות חובה ולא היה ביתרת זכות כלשהי ולו למספר ימים ברציפות. כאשר פנה התובע לנתבעים, על מנת לקבל הסברים מדוע חשבונו מצוי ביתרת חובה, פטרו אותו הנתבעים בהסברים שונים תוך ניצול תמימותו ובורותו בענייני כספים ובורסה וגרמו לו בכך להפסדי עתק. בשל פעולות הסרק הרבות הנתבעים הם זכו לרווחים והכנסות מופרזים מריבית על חשבון האשראי ומעמלות בגין פעולות בני"ע, דמי ניהול, דמי משמרת ודמי טיפול. בסך הכל המדובר בהכנסות מריבית ומעמלות המגיעים לסך של 157,043 ש"ח מתוכם 31,862 מריבית והיתרה מעמלות. מן הפן ההפוך, הפסידו הנתבעים את כל כספו של התובע ומעבר לכך סך נוסף של כ- 111,000 ש"ח ומנעו ממנו רווח צפוי וסביר במיוחד לאור העובדה שהמדובר היה בתקופת שיא בבורסה. לאור המסכת העובדתית הנטענת, טוען התובע כי הנתבעים הפרו את החוזה שנכרת בין הצדדים וקיימו את החובה שלא בתום לב ולא בדרך מקובלת. לטענתו מעשי הנתבעים מהווים גם הטעיה, תרמית, עושק, רשלנות חמורה, הפרת חובת נאמנות עשיית עושר ולא במשפט ויצירת מצגי שווא בפני התובע. לטענת התובע, ההפסדים הכספיים הגדולים גרמו לתובע עגמת נפש רבה. התובע כלל לא העז לספר לבני משפחתו אודות ההפסדים הגדולים שנגרמו לו בעטיים של הנתבעים וסבל עקב מעשי הנתבעים מצוקה נפשית קשה הבאה לידי ביטוי בנדודי שינה, במצב רוח ירוד ובקושי להתרכז ולתפקד כמקודם. עגמת נפש זו, והבושה שהתלוותה לכך, הם שמנעו מהתובע, בין היתר, במשך תקופה ממושכת, מלתור אחר סעד ועצה משפטיים בנושא. בנוסף טוען התובע כי מסמכי פתיחת החשבון (נספחים ד' 1-7 למוצג ת/ 2) מהווים חוזה אחיד מקפח אשר בו תניות מקפחת שעל בית המשפט לבטלן. II. טענות הנתבעת 1 וגרסתה העובדתית לטענת הנתבעת 1 אין כל יריבות בינה לבין התובע. מעבר לכך, אין התובענה מגלה כל עילת תביעה כנגדה. מן המסמכים שנחתמו ביום 22.6.92 (קרי: נספחים ד' 1-7 למוצג ת/ 2) עולה מפורשות כי הנתבעת 1 או מי מטעמה לא שימשו כמנהלי חשבונו של התובע וכי כל הפעולות שבוצעו בחשבון בוצעו לפי הוראות התובע ו/או באת כוחו - הנתבעת 3. מן המסמכים האמורים ניתן ללמוד על כך שהתובע היה מעוניין בקבלת אשראי ואף משכן ניירות ערך בחשבון לטובת הנתבעת 1 להבטחת החזר האשראי. גרסתה העובדתית של הנתבעת 1 היא כי הנתבע 2 והנתבעת 3 לא היו בעבר ואינם כיום עובדי ו/או שלוחי ו/או נציגי הנתבעת. הנתבעת 3 הנה אחת ממספר מנהלי תיקים הפועלים מטעמי נוחות בקומה ג' בבניין שבו ממוקמים גם משרדי הנתבעת 1. מנהלי תיקים אלו שוכרים חדר מאת הנתבעת 1 ומנהלים בקומה זו את עסקיהם שהם עסקים נפרדים ועצמאיים מעסקה של הנתבעת 1. בקומה ג' היו קיימים במועדים הרלוונטיים חדרים של מנהלי תיקים עצמאיים בלבד והשילוט בכניסה לבניין, במעלית וביציאה לקומה ג' מורים על כך. ביום 21.10.90 פנה התובע אל הנתבעת 1 וביקש ממנה לפתוח עבורו חשבון ניירות ערך שמספרו 8098-28 אצל הנתבעת 1 ולנהל עבורו את החשבון. בהתאם חתם התובע ביום 21.10.90 על הסכם לניהול החשבון הראשון על ידי הנתבעת 1. בחשבון האמור הפקיד התובע ביום 21.10.90 סך של 22,000 ש"ח וביום 13.11.90 הפקיד סכום נוסף של 25,000 ש"ח. החשבון היה פעיל עד ליום 29.2.92 כאשר באותה תקופה משך התובע מהחשבון סכום של 48,838 ש"ח. למרות העובדה שהתובע הרוויח בתקופה בה נוהל החשבון על ידי הנתבעת 1 החליט כי הדרך שבה ניהלה הנתבעת 1 את החשבון אינה ספקולטיבית דיה לטעמו. התובע שאף להגדיל את הסיכוי לרווחים גבוהים יותר על-ידי ניהול תיק ספקולטיבי יותר. לפיכך, פנה התובע את הנתבעת 1 וביקש ממנה לפתוח עבורו חשבון ני"ע חדש בניהולה של הנתבעת 3. ביום 22.6.92 התקשר התובע עם הנתבעת 1 בהסכם לפיו קיבל התובע מהנתבעת 1 שירותי ביצוע בבורסה. פעילותה של הנתבעת 1 בחשבון הוגבלה על ידי התובע למתן שירותי ביצוע בבורסה ולמעשה שימשה הנתבעת 1 כצינור שבאמצעותו הועברו הוראות ביצוע בבורסה של התובע ושל באת כוחו, הנתבעת 3. הנתבעת 1 לא ניהלה את החשבון ולא נתנה שירותי ניהול או יעוץ לתובע ובפועל קיימה את כל התחייבויותיה בכך שפעלה וביצעה את הוראות הביצוע שניתנו לה על ידי הנתבעת 3. לצורך ביצוע הפעולות הפקיד התובע בחשבון ביום 24.6.92 סכום של 100,000 ש"ח. בהתבסס על חוזה האשראי ביקש התובע ו/או הנתבעת 3 אשראי מהנתבעת 1 לצורך ביצוע פעולות בחשבון. הנתבעת 1 העמידה לרשות התובע אשראי ולאחר שהחשבון נכנס ביום 5.7.92 ליתרת חובה של כ- 97,664 ש"ח משך התובע ביום 5.7.92 שיק נוסף לפקודת הנתבעת 1 על סך 110,971 ש"ח. ביום 23.9.92 פנה התובע לנתבעת 1 וביקש ממנה לפתוח עבורו חשבון נוסף שמספרו 8483-69 אשר ינוהל על-ידי מנהל תיקים עצמאי בשם מוריס כהן. לצורך ביצוע הפעולות בחשבון האחרון הפקיד התובע סכום של 100,000 ש"ח ביום 23.9.92, סכום של 140,000 ש"ח ביום 3.11.92 וסכום של 1,000 ש"ח ביום 27.6.93. לשם ביצוע הפעולות בחשבון האחרון, על ידי מר כהן, ביקש התובע אשראי מהנתבעת 1 ואף חתם על חוזה למתן אשראי (נספח ה' לכתב ההגנה המתוקן). הנתבעת נתנה לתובע אשראי גם בחשבון זה. התובע משך סכום של 95,780 ש"ח במזומן מהחשבון האחרון ובתאריך 24.1.94 נתן הוראה להעביר ניירות ערך בשווי של כ- 169,843 ש"ח מהחשבון האחרון לחשבון נשוא התביעה. ביום 8.1.96 הוציאה הנתבעת 1 דרישה לתשלום יתרת חובו של התובע בחשבון שעמדה באותו מועד על סך של כ- 98,909 ש"ח (נספח י"ג לכתב ההגנה המתוקן). נכון ליום 4.6.98 עומדת יתרת חובו של התובע על סך של 111,301.15 ש"ח (נספח י"ד לכתב ההגנה המתוקן). לטענת הנתבעת מס' 1 לא רק שהתובע לא הדגיש בפניה כי אין הוא מעוניין בקבלת אשראי אלא שהתובע חתם על חוזה האשראי בו ביקש מהנתבעת מס' 1 כי תעניק לו אשראי לצורך ניהול החשבון. יתרה מכך, התובע פנה אל הנתבעת 1 מספר פעמים בבקשות להגדלת מסגרת האשראי שהעמידה הנתבעת 1 לתובע בחשבון. התובע ידע שהחשבון נמצא ביתרת חובה ונתן לכך הסכמתו שכך הנתבעת מס' 1, כפי שהתחייב בהסכמים, המציאה לתובע דוחות חודשיים מפורטים. התובע ידע מה מצבו של החשבון והיה מודע לכל הפעולות שנעשו בו לרבות ביצוע רכישות ניירות ערך תוך קבלת אשראי. בפועל, התובע לא פנה בע"פ או בכתב לנתבעת 1 במשך יותר מחמש שנים ולא הביע הסתייגות כלשהי לגבי המסמכים. הנתבעת 1 טוענת כי כל טענות התובע מתייחסות לפעילות ופעולות הנתבעת 3 ומי מטעמה ואין ולא היה כל קשר ו/או מעורבות בין הנתבעת 1 לפעולות ופעילות זו, למעט ביצוע פעולות המכירה והקניה של ניירות ערך לפי הוראות הנתבעת 3, כשהנתבעת מס' 1 לא יכלה למנוע את פעולות החיבוץ (גם אם היו) ולא הייתה כל רשלנות או עצימת עיניים מצידה. עוד טוענת הנתבעת 1 כי טענותיו של התובע מהוות טענות סותרות ונוגדות להסכמים ולמסמכים בכתב שחתם התובע הן עם הנתבעת 1 והן עם הנתבעת 3 וכן תוקפת את אמינות התובע וניסיונו להציג עצמו כאדם שאינו מבין מאומה בהשקעות. בהודעה לצד ג' ששלחה הנתבעת 1 היא טוענת כי כל הנזקים ו/או ההפסדים שנגרמו לתובע לטענתו, והמפורטים בתובענה, נגרמו עקב פעולותיהם ו/או מעשיהם ו/או מחדליהם של הנתבע 2 ו/או הנתבעת 3. בין הנתבעת 1 לנתבעים 2 ו/או 3 נחתם ביום 5.12.88 הסכם בו הוסכם כי כל נזק שיגרם כתוצאה מפעולה של הנתבע 2 ו/או 3 יחול עליהם וכי הנתבע 2 ו/או 3 התחייבו לפעול ולנהוג ביושר ובמסירות ולפצות את הנתבעת 1 בגין כל נזק שיגרם עקב פעולה כמנהלי תיק . (נספח ג' להודעה). הנתבעת 1 טוענת כי לא הפרה בפעולותיה כל הוראות הסכם ו/או הוראות דין כלשהן וכי האחריות המלאה לנזקו של התובע, אם היה כזה, רובצת על כתפי צדדי ג'. III. טענות הנתבעים 2 ו- 3 וגרסתם העובדתית לטענת הנתבעים 2 ו- 3 התובע, בניגוד לתמונה אותה הוא מנסה להציג, הנו איש עסקים ספקולנט ומתוחכם אשר חפץ לגרוף רווחים קלים ומהירים ע"י השקעה באחד מאפיקי ההשקעה הספקולטיביים ביותר בשוק ההון, היינו השקעה במניות, באופציות וניירות ערך אחרים ספקולטיביים. הנתבעים 2 ו- 3 מעלים גרסה עובדתית דומה לזו שמציגה הנתבעת 1, כך שאינני רואה מקום לשוב ולהעלות אותה גרסה. מעבר לגרסה האמורה אציין מספר טענות נוספות אשר מועלות על ידי הנתבעים 2 ו- 3. לטענתם, בנוסף על מסמכי פתיחת החשבון פנה התובע עשרות פעמים לנתבע 2 ולמנהלים השונים של החברה המרכזית בבקשות לקבלת ולהגדלת אשראי. התובע אף הגיש לנתבעת 3, ביום 20.12.94 בקשה לקבלת אשראי מקסימלי למרות החריגות ויתרות החובה הגדולות. הנתבע 2 טוען כי אין יריבות ביתו לבין התובע, כי התובענה אינה מגלה כל עילת תביעה כלפי הנתבע 2 וכי דינה להימחק על הסף. לטענת הנתבע 2 הוא היה עובד שכיר אצל הנתבעת 3 ועקב הפסקת פעילותה הוא פוטר מעבודתו ב- 1.11.94 הנתבע 2 היה עובד של הנתבעת 3 והוא פעל בחשבון כנציג מטעמה. התובע חתם עם הנתבעת 3 הסכם ניהול ונתן לה ייפוי כוח וכתב הרשאה. הוראות ההסכם האמור קובעות כי הנתבעת 3 לא תהיה אחראית בגין כל פעולה או מחדל למעט הפרת חובת אמון מצידה. כן הסמיך המבוא להסכם את הנתבעת 3 לפעול בשמו ובמקומו של התובע לפי שיקול דעתה המוחלט. התובע הוא שפנה אל הנתבע 2, בלוויית מכר משותף, והוא אשר טיפל באופן אישי ובעצמו בכל תהליך הרישום וההתקשרות מול עובדי הנתבעת 1. לאחר שהתובע פתח חשבון ני"ע ירד למשרד הנתבעת 3 כדי לקבל חתימות להסכמים. התובע הסתיר מסמך שמיני אשר היה חלק ממסמכי פתיחת החשבון והוא "כתב הרשאה לניהול תיק ספקולטיבי" (נספח א' לכתב ההגנה של הנתבעים 2 ו- 3). התובע ניהל בד-בבד שני תיקי השקעות ספקולטיביים בהם ניצל את מסגרת האשראי עד תומה. לעתים ערך התובע "תחרות" בין מנהלי התיקים כדי לבחון מי ישיג יותר אשראי. התובע פנה לנתבע 2 במחצית ינואר 94 וסיפר לו על אי שביעות רצונו מניהול החשבון על-ידי מר כהן. הנתבע 2 לא הפעיל כל לחץ על התובע וזה מרצונו ומשיקוליו שנסמכו על הצלחת הנתבע 2 העביר לידיו את החשבון שנוהל על-ידי מר כהן. הנתבע 2 טוען כי לא בוצעו על ידי הנתבעים מס' 2,3 כל פעולות סרק מכל סוג שהוא ושכל הפעולות היו בידיעתו, בהסכמתו ובהרשאתו המלאה וברוב המקרים אף בדרישתו המפורשת של התובע. הנתבע 2 פעל כל התקופה בהתחשב במצב השוק ובמכלול הנתונים והאילוצים האחרים הרלוונטיים לפעולתו של מנהל תיקים אחראי ומקצועי. ניהול תיק המניות בוצע על-ידי הנתבע 2 במיומנות ובזהירות ראויים, לפי שיקולים מקצועיים מקובלים, לרבות שיקולים וניתוחים כלכליים, דוחו"ת שונים וכו' כמקובל בפעולות מסוג זה ובהתחשב בקריטריונים ספקולטיביים מקובלים כמצוות התובע. הנתבע 2 דוחה את טענת החיבוץ וטוען כי יש לפסול את חוות הדעת שצורפה לכתב התביעה היות ונכתבה על ידי אדם שאינו מומחה בתחום ניירות הערך ואין לו כל ניסיון בניהול תיק השקעות או יעוץ השקעות, הוא נגוע במניעים אישיים ובחוסר אובייקטיביות והוא מתייחס לתובע כאל משקיע סולידי בעוד שאינו כזה, תוך מתן הסברים לפעולות שנטען לגביהם לחיבוץ. ביחס להודעת צד ג' טוענים הנתבעים 2 ו- 3 (הם צדדי ג' 1 ו- ג' 2) כי ההסכם עליו מסתמכת שולחת ההודעה הוא הסכם חד צדדי הקובע את התחייבות מנהל התיקים ואינו מתייחס להתחייבויותיה של שולחת ההודעה ובכל מקרה אין השולחת יכולה להטיל אחריות על צדדי ג' כתוצאה מפעולותיה היא. עוד נטען כי שולחת ההודעה אפשרה לתובע להיכנס לחריגות אשראי גדולות מאד ובמקרים רבים מכרה ניירות ערך מתיקו של התובע על דעת עצמה וללא כל תיאום או הודעה למנהל התיק. 3. דיון והכרעה לאחר שעיינתי בכתבי הטענות, במסמכים, בראיות ובסיכומי הצדדים הנרחבים, החלטתי לקבל את התביעה בחלקה לגבי חלק מפעולות החיבוץ כנגד הנתבעים מס' 2,3 בלבד, לדחות את התביעה כנגד הנתבעת מס' 1, לקבל את התביעה שכנגד וכן לדחות את הודעת צד ג' וזאת מן הנימוקים המפורטים להלן: א. אני קובע שמדובר בתובע באדם שאינו תמים כפי שניסה להציג את עצמו, שפעל במשך שנים כספקולנט בשוק מניות ספקולטיבי ביותר בניסיון ובמטרה להשיג רווחים קלים וללא טענות ומענות כל זמן שהרוויח ולאחר שהבורסה התמוטטה ונפלה וכספו ירד לטמיון ולאחר שנים, מנסה למצוא אשמים לכך ומלבד הצדקה חלקית לתביעתו כנגד הנתבעים מס' 2,3, לגבי פעולות החיבוץ שנעשו, אין בתביעתו ממש, לפחות כנגד הנתבעת מס' 1. ב. מן הראיות שוכנעתי כי עובר לפתיחת החשבון פנה התובע אל הנתבע 2 בבקשה שינהל עבורו חשבון ספקולטיבי תוך ידיעת הסיכונים הכרוכים בניהול חשבון כאמור. לצורך פתיחת החשבון חתם התובע, אצל פקידת הנתבעת 1, בין בנוכחות הנתבע 2 ובין בהיעדרו, על סדרת מסמכים - נספחים ד' 1-7 למוצג ת/ 2 ונספח א' לכתב ההגנה של הנתבעים 2 ו- 3) (להלן: "מסמכי פתיחת החשבון"). במסמכי פתיחת החשבון הוחתמה חותמת הנתבעת 2 כמנהלת התיק וזאת באותו היום ובנוכחות התובע. התובע ידע כי הנתבעים מס' 2,3 ינהלו את תיקו והיה זה אף רצונו המפורש. במעמד פתיחת החשבון הובהר לתובע כי ניהול התיק יבוצע על ידי הנתבע 2 שאינו עובד הנתבעת 1 וכי ייפוי הכוח ניתן לנתבע 2. המסכת העובדתית צפה ועולה ממסמכי פתיחת החשבון, מן העדויות שנשמעו במהלך הדיון ואף מראיות נסיבתיות בדבר קיומו של חשבון קודם בניהולה של הנתבעת 1 והעברת חשבון שנוהל על ידי מר כהן, ראיות המהוות חיזוק לממצאי [ראה לגבי הסכמה מפורשת בהסכם עם בנק - ע"א 5300/92 בל"ל נ' אורות מושב עובדים של עולי אמריקה להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ, פ"ד נא(5) 273]. עדותו של מר ביהרי, סמנכ"ל הנתבעת 1, מקובלת עלי והתרשמתי מאמינותה. מגרסתו ניתן ללמוד כי התובע הוא שפתח את החשבון, כפי שהדבר נעשה ברגיל (עמוד 137 שורות 12-13 לפרוטוקול) ובהתאם לתקנות הבורסה (עמוד 155 שורות 22-28 לפרוטוקול). במעמד פתיחת החשבון הבהיר מר ביהרי לתובע כי הפעילות תתבצע על-ידי הנתבע 2, שאינו עובד הנתבעת 1, וכי כל האחריות ביחס לניהול התיק ואופיו היא באחריות הנתבע 2 (עמוד 140 שורות 19-28, עמוד 141 שורות 12-14 לפרוטוקול). באותו מעמד נערך משא-ומתן ביחס לעמלות והאפשרות להעביר הוראות טלפוניות (עמוד 150 שורות 16-17 לפרוטוקול). גרסה זו מתחזקת לאור דברי הגב' מירצקי, מנכ"ל מוריץ את טוכלר בע"מ, לפיהם קיימת גישה נפרדת להתייחסות ללקוח הפותח תיק באמצעות מנהל תיקים חיצוני (עמוד 231 שורות 17-21 לפרוטוקול). לפי גישה זו מובהר ללקוח - במספר דרכים - משמעות מתן ייפוי הכוח למנהל התיקים החיצוני (עמוד 232 שורות 5-8 לפרוטוקול). גם אם דברים אלו נאמרו ביחס לחברה אותה מנהלת הגב' מירצקי יש בהם כדי להשליך על הנהלים המקובלים בענף. מדובר במסמכים רבים ברורים וחד משמעיים שמהם עולה מחויבות ברורה של התובע ואי מחויבות של הנתבעת מס' 1, כשהתובע חתום על המסמכים והתנהגותו מעידה גם על הבנת האמור בהם ועל קבלת האמור בהם. אני דוחה את ניסיונותיו של התובע להתנער מחתימתו על המסמכים הנ"ל ולטעון טענות בע"פ לא מבוססות כנגד מסמכים אלו. מהמסמכים הרבים: טופס פתיחת פיקדון נ.ע בחברה המרכזית, הסכם לניהול תיק השקעות ע"י מנהל תיקים, כתב הרשאה, כתב הרשאה לניהול תיק ספוקלטיבי, הסכם לניהול תיק השקעות בנ.ע ע"י החב' המרכזית לנ.ע בע"מ, הוראות טלפוניות לביצוע פעולות וניהול חשבון נ.ע, חוזה למתן אשראי וכתב משכון נ.ע, כעולה מבמ1/, במ2/, במ3/, עולה שהפניה של הלקוח היא רצונית לניהול עבורו של תיק השקעות בנ.ע ע"י הנתבעת מס' 1 עפ"י שקוה"ד המוחלט שלה (לגבי החשבון הראשון במ1/). התובע בחר מרצונו לנהל את החשבון באמצעות מנהל תיקים, במקרה זה - הנתבעים מס' 2,3, תוך ציון שלמנהל התיקים יש שקו"ד מוחלט באופן חד משמעי ופטירת הנתבעת מס' 1 מכל אחריות לניהול ע"י מנהל התיקים שפעולותיו מחיבות רק אותו ולא את הנתבעת מס' 1 בהצהירו שהוא יודע שמדובר בפעולות עצמאיות, כך שתפקיד הנתבעת מס' 1 הצטמצם למתן שירותי ביצוע בבורסה לנ.ע בחשבון השני בהתאם להוראות התובע באמצעות השלוח שלו - הנתבעת מס' 3 ע"י הנתבע מס' 2. מדובר בשרשרת של מסמכים ברורים שהתובע ידע לעשות בהם שימוש כרצונו, פעם באמצעות הנתבעת מס' 1 ישירות (במ1/), פעם באמצעות הנתבעת מס' 3 (במ2/) ופעם באמצעות מנהל תקים אחר עד להעברת התיק לנתבעת מס' 3 לאור הפסדיו בחשבון השלישי (במ3/). התובע, שכלכל את צעדיו בהתאם לכוונותיו להפיק רווחים וחתם על המסמכים והתנהג במשך שנים כספקולנט, מנסה לגלגל את ההפסדים על שכמם של הנתבעים, ניסיון שהוא ברובו ניסיון לא צודק וניסיון סרק. לדברים האמורים מצטרפת גרסתו של הנתבע 2, אשר אף אם אין לקבלה על כל האמור בה, אפשר למצוא בה בנקודה זו חיזוק לגרסה שהועלתה על ידי מר ביהרי. בנוסף, אין מחלוקת על כך שהתובע ניהל חשבון ניירות ערך אצל הנתבעת 1 ובניהולה בין התאריכים 21.10.90 ועד ליום 29.2.92. מספר חודשים לאחר סגירת החשבון האמור פתח התובע את החשבון נשוא התביעה והפקיד על ניהולו את הנתבע 2. במהלך ניהול החשבון בחר הנתבע להעביר לניהולו של הנתבע 2 גם חשבון נוסף שנוהל על ידי מר כהן, זאת למרות שחשבון זה לא היה בהפסד ואילו החשבון נשוא התביעה נוהל בדרך אשר, נטען בדיעבד, הייתה בלתי ראויה. הדבר תואם את דברי מר ביהרי על כך שהתובע ביכר ניהול תיק ספקולטיבי ועבר מניהול שמרני לניהול ספקולטיבי ביותר (ראה עמוד 224 שורות 21-24 לפרוטוקול). עדות נוספת לרצונות התובע, עדות אשר יש בה כדי לשקף את אומד דעתו במעמד פתיחת החשבון, ניתן למצוא בתוכנם של מסמכי פתיחת החשבון, ובעיקר בחלקים שמולאו על ידי הצדדים, ואשר, אליבא דכולי עלמא, אין בהם משום "כתם" אפשרי של "אחידות". ב"טופס פתיחת פיקדון ניירות ערך בחברה המרכזית" (נספח ד' 1 לת/ 2) בחר התובע באופציה לתיק "4. מנוהל ע"י מנהל תיקים". ליד בחירה זו מופיעה חותמת הנתבעת 3 ומתחתיה חתימתו של התובע. כך הסכים התובע לשיעור עמלה של 0.8%, דמי טיפול בגובה 0.25 ש"ח לפעולה ומינימום 3.5 ש"ח לחודש, דמי ניהול בגובה 1% ודמי שמירה בגובה 0.04%. גם בסמוך לתוספות אלו בכתב יד קיימת חתימתו של התובע. אני דוחה את גרסתו של התובע, כפי שנפרסה בתצהירו (מוצג ת/ 2) ובעדותו בבית המשפט, שבה ניסה להציג את עצמו כהדיוט וכאדם שאין לו כל מושג והבנה בהשקעות. התרשמותי היא כי ב"חכמה שלאחר מעשה" ניסה התובע לצייר עצמו כאדם חסר ידע ותמים אשר הולך שולל, "טומטם" ו"הופנט" (עמוד 122 שורות 14-15 לפרוטוקול) על ידי "כרישי השוק" או בלשונו הוא על-ידי "התמנון" ולא כך היא (ראה הערתי לתובע בעמ' 94 לפרוטוקול). התובע נהג לאורך שנים כמשקיע ספקולטיבי, גם בלא קשר לחשבון הנוכחי ולפעולות החיבוץ, כשגם התנהגותו ושתיקתו במשך שנים לאחר מעשה מחלישה את עמדתו ונראה שהוא מנסה ל"הפיל" את הפסדיו בעקבות נפילת הבורסה בשנת 1994 על הנתבעת מס' 1 בניסיון להיחלץ מהמצב העגום אליו נקלע (מעבר לטענה החלקית המוצדקת שיש לו כלפי הנתבעים מס' 2,3 ופעולות החיבוץ שייסקרו על ידי בהמשך בהרחבה). בחקירתו הנגדית הודה התובע כי התחיל להשקיע בשלהי שנות ה- 80 ופתח חשבון ניירות ערך אצל הנתבעת 1 כשנתיים לפני פתיחת החשבון נשוא התביעה (עמוד 86 לפרוטוקול, שורות 7-8, 14-15). התובע לא הזכיר עובדה זו, ואף טען בחקירתו, בניגוד לעולה ממוצג נ/ 3 כי המדובר היה בחשבון קטן שפעל זמן קצר והניב תשואה שולית (ראה עמוד 89 לפרוטוקול). בדומה, התובע נקט בגישת התחמקות בכל הנוגע לתחילת פעולתו בבורסה לני"ע (ראה שאלה 4 לנ/ 7א והתשובה לה בנ/ 7ב). בדומה, ענה התובע כי לא קיבל אשראי לרכישת ניירות ערך ולא חתם על חוזה למתן אשראי (ראה שאלה 10 לנ/ 8א והתשובה לה בנ/ 8ב) ודוגמאות לא תחסרנה. התובע הסתיר את נושא החשבון הראשון שנוהל ע"י הנתבעת מס' 1, הסתיר את חתימתו על כתבי ההרשאה לניהול תיק ספקולטיבי וניסה ליצור רושם מגמתי של אדם שאינו מבין דבר, רושם שאינו נכון, כשהתברר גם שהתובע קיבל עדכונים שוטפים והיה מבקר חדשות לבקרים במשרדי הנתבעים ומשוחח עם הנוגעים בדבר. המסקנה היא כי בעת פתיחת החשבון היה התובע משקיע מנוסה אשר הכיר את שוק ההון במידה שאפשר לייחס לו את הידיעה בדבר התוצאות הקשות שעשויות להיות לניהול תיק ספקולטיבי ולמתן כוחות ביצוע בלתי מוגבלות למנהל תיקים. התובע בחר בנתבע 2 כמנהל תיקו ואף ידע שניהול התיק יהיה ספקולטיבי ומסוכן, היה מודע לכך ולקח על עצמו סיכון זה וזאת לאחר שהיה לו חשבון ראשון קודם בניהול הנתבעת מס' 1, כשהתובע התעלם ממנו וחתם על מסמכים ברורים ומפורשים [ראה לעניין לקוח מנוסה הבקיא בעניינים פיננסיים ע"א 7424/96 בנק המזרחי בע"מ נ' חב' אליהו גרציאני (1988) בע"מ, פ"ד נד(2) 166,145]. לאור האמור אני דוחה את טענות התובע בדבר מצגי שווא ביחס להיות הנתבעת 1 המנהלת והאחראית לנעשה בחשבון. אין העובדה שמסמכי פתיחת החשבון נושאים את סימנה המסחר של הנתבעת 1 ואין העובדה כי מדובר בטפסים של הנתבעת 1 כדי לשנות זאת היות ומטרתו של התובע וכוונתו הייתה לנהל את החשבון באמצעות הנתבעים מס' 2,3 ולא באמצעות הנתבעת 1 כמבואר לעיל. הא ראיה כי מסמכי פתיחת החשבון הוחתמו בחותמת הנתבעת 3 וזאת במועד פתיחת החשבון או בסמוך לו. על קביעה זו לא יכולה להיות מחלוקת היות והתובע הודה בחקירתו הנגדית כי קיבל את מסמכי פתיחת החשבון יומיים לאחר פתיחת החשבון והעבירם לבא-כוחו והיות ועל מסמכים אלו, שהוגשו כנספחים לכתב התביעה, קיימת חותמת הנתבעת 3. באשר לטענה בדבר מצגי שווא ביחס לכישוריי הנתבעים למעשה אין צורך לקבוע ממצא היות והתובע עצמו מבהיר שאין טענה ביחס להפסדים שנגרמו לתובע בגין השקעה בלתי מוצלחת, בגין רכישה מוטעית של נייר-ערך זה או אחר או בגין ירידת שווי ניירות הערך שנרכשו על ידי הנתבעים עבור התובע (סעיף ב' להקדמת ב"כ התובע בסיכומיו), מה גם שלא הוכח בפני פגם בשיקולי הנתבעת מס' 1 גם בעניין זה. למעשה, וכפי שעולה גם מדברי ב"כ התובע בסעיף 1.1.2 לסיכומי התשובה, נראה כי מסגרת הדיון מצטמצמת, באופן כללי, לשתי שאלות עובדתיות ושאלה משפטית אחת. מן הפן העובדתי יש לקבוע מסמרות בשאלת השימוש באשראי ובשאלת הפעולות שבוצעו בחשבון ומטרתן. מן הפן המשפטי יש לבחון האם קיימות אחריות וחבות מצד הנתבעת 1 לשימוש באשראי ולפעולות סרק בחשבון, במידה ויקבע כי יש כאלו. ג. שוכנעתי כי התובע ידע על מתן האשראי בעת החתימה על מסמכי פתיחת החשבון ואף ביקש לאפשר לו שימוש באשראי במהלך ניהול החשבון. ראשית, התובע חתם על הסכם אשראי (נספח ד' 6 לת/ 2) ובו ביקש לקבל אשראי אשר מסגרתו ותנאיו יקבעו על ידי החברה בכפוף להנחיות הבורסה בנדון. הסכם זה, למרות שאינו נוקב בשיעור הריבית על האשראי אין בו פסול בהיותו ניתן להשלמה באמצעות מנגנוני ההשלמה הקבועים בו ובהיותו כפוף להוראות החלות על חבר בורסה ביחס למתן אשראי. על האמור העידה גב' מירצקי באומרה כי "ניתן לתת אשראי שהוא במסגרת המגבלות שהבורסה מחילה על החברים. ז"א החבר רשאי להחמיר כלפי הלקוח, והוא לא חייב, הוא לא יכול לתת יותר מזה". (עמוד 232, שורות 20-22 לפרוטוקול). בפועל מר ביהרי העיד כי האשראי ניתן בהתאם להנחיות הבורסה (עמוד 166 שורה 16) ועדותו זו לא נסתרה. אני דוחה את טענת התובע הכללית והסתמית בע"פ שהוא אמר שאינו רוצה אשראי ואינני נותן בגרסה זו אמון. אינני מקבל את טענות התובע כי הוחתם על ההסכם שלא מרצונו וכי הסכם זה נעדר מסוימות. המדובר בהסכם אשר משאיר שיקול דעת רחב בידי הנתבעת 1 אך אין בכך כדי לפוסלו על פניו ואין בכך אף להעיד על היעדר מסוימות מקום שמנגנוני השלמה קבועים בו ומוכפפים לריבית הנהוגה ולהוראות הבורסה לחבריה, מה גם שלא הוכחה סטייה או חריגה באחוז הריבית מאחוז הריבית המקובל באותה תקופה בשוק שלא לומר הריבית המקסימלית המותרת. בנוסף, התברר שהתובע חתם גם על בקשה לאשראי מקסימלי (נספח ט' לנ9/) מלבד חתימתו על חוזה האשראי וכתב המשכון. טענתו של התובע בדבר היעדרה של "מסגרת אשראי" אינה מן העניין. בניגוד לאשראי בתחום הבנקאי האשראי הניתן על חשבון הפקדת ניירות הערך הוא נגזרת של שווי התיק והרכבו בכל נקודת זמן. לא ניתן לדבר בהקשר זה על "מסגרת אשראי" קבועה אלא, לכל היותר, על סטנדרט קבוע לשקלול שווי הביטחונות (כאן, ניירות הערך המופקדים) כבסיס לאשראי שניתן. במקרה דנן לא הוכח כי הנתבעת 1 התייחסה באופן חריג לחשבון הנדון ולא הובאו ראיות לכך ששווי הביטחונות חושב בניגוד להוראות הבורסה או באופן חריג ביחס לחברות בורסה אחרות. גם טענת התובע, בסעיף 2.11 לכתב התביעה, לפיה התובע בקש כי החשבון "לא יימצא ביתרת חובה כלל" אינה הגיונית כאשר מדובר בחשבון בו נרכשים ניירות ערך בהנפקות בתקופות של ביקושי יתר. בפועל, בסמוך לאחר פתיחת החשבון ותחילת הפעילות בו, נעשה שימוש באשראי מקסימלי. התובע לא רק שלא נחרד לנוכח האמור, אלא שהפקיד את ההפקדה בחשבון, ככל הנראה, על מנת לכסות על אשראי זה. כך, לכל אורך תקופת ניהול החשבון ואף תקופה ניכרת לאחר הפסקת פעילותו לא העלה התובע כל טענה ביחס לשימוש באשראי, אשר היה עובדה גלויה על פני דפי העדכון שקיבל ולפיכך טענתו דהיום מוחלשת. בנוסף, התובע עצמו לא משך את כספו כעבור שלושה חודשים (כפי שעשה בחשבון הראשון) ואף העביר נ.ע בשווי ניכר לחשבון השני כעבור שנה וחצי. תמוהה בעיניי טענת חוסר העדכון שהעלה התובע, תוך האשמת הנתבע 2 בכך (ראה עמוד 92 שורות 5-10 וכן שורות 22-24) מקום שבקשתו הייתה שלא ישלחו לו תדפיסים למענו, וזאת בכל החשבונות אותם ניהל (ראה במ/ 2 ומסמכי פתיחת החשבון). את האמור בחוזה והמאושש בהתנהגות התובע מחזקת עדותו של מר ביהרי, אשר גם בנקודה זו אני נותן בה אמון. מר ביהרי העיד כי "אמנון כל הזמן בא ואמר - אבל הלקוח מבקש, הלקוח מבקש. אז אמרתי לו - תראה אני רוצה לשמוע מהלקוח ואכן הלקוח, חבל שיצא מהחדר, הלקוח אכן בא אלי, לא פעם אחת, ואז הוא אומר למה אני מצר את צעדיו של מנהל התיקים. אמרתי לו שאני לא מסכים לזה.". (עמוד 191 שורות 21-25 לפרוטוקול). וכן: "הוא עבד הרבה עם אשראי והשתכנעתי על ידי שיחה ישירה עם הלקוח שהלקוח היה מודע ואפילו ביקש את זה" (עמוד 193 שורות 17-20 לפרוטוקול). יש לציין גם שהתובע ביקש וקיבל אשראי בחשבון השלישי (שניהל מר מוריס), לא העלה טענות כלפי חשבון זה והפנה את כל טענותיו באופן תמוה לנתבעת מס' 1 בלבד לגבי החשבון השני שניהלו הנתבעים 2,3. בנוסף לחוזה למתן האשראי הציגו הנתבעים, בנספח ט' למוצג נ/ 9, מכתב עליו העיד מר ביהרי: "אני קיבלתי את זה בזמנו לפי הדרישה שלי מאמנון, כאשר אני באתי אליו ואמרתי לו - עם כל הכבוד, כשאתה אומר שלקוח רוצה אשראי אחרי זה לקוח יבוא שבכלל לא ביקשתי, אני רוצה לוודא שהלקוח אכן בכתב...אמרתי שאני רוצה לראות בכתב של הלקוח. אני קיבלתי חיזוקים בעל פה מהלקוח. לא עדות שמיעה." (עמוד 195 שורות 17-23 לפרוטוקול כ"כ עמוד 193 שורות 17-19 לפרוטוקול). אכן, המדובר במסמך שניתן לאחר שהתיק נוהל תקופה של כשנתיים וחצי, ולאחר התרסקותו, ומכאן משקלה הראיתי בדבר התנהגותו של התובע בעבר נמוך. עם זאת, יש בה משום ראיה לכך שהתובע ביקש לעשות שימוש באשראי "מכסימאלי" וזאת בניגוד לטענתו הראשונית לפיה ביקש שלא לעשות שימוש באשראי כלל. המדובר בראיה החותרת תחת אמינותו של התובע וכנות טענותיו וככזאת משקלה לא נפגם. מן המקובץ עולה תמונה לפיה התובע היה מעוניין באשראי לשם מינוף התיק וכי עשה שימוש באשראי לשם ניסיון להשגת רווחים מהירים וגדולים בבורסה - עד כמה שזה ניתן לו - לשם ביצוע רכישות נוספות בתיק. אין פסול בחיובי האשראי, כשלעצמם, מקום שלא הוכחה כל חריגה מנהלי הבורסה ומכאן דין הטענות ביחס ללקיחת אשראי ושימוש בו להידחות. יש לציין שכל טענותיו של התובע מתבססות על עדותו בלבד ומהוות טענות בעל פה כנגד מסמכים רבים וברורים בכתב והתובע לא הרים את נטל הראיה ונטל השכנוע המוטל עליו להוכיח את טענותיו הקשות (מלבד טענת החיבוץ כנגד הנתבעים מס' 2,3 כפי שיפורט בהמשך). ד. אני מקבל את טענת התובע ביחס לביצוע פעולות סרק בחשבון כלפי הנתבעים מס' 2,3. טענת התובע לביצוען של פעולת סרק בחשבון של "מסחר יתר" בנ.ע שמטרתן להניב עמלות לברוקר - פעולות המכונות "חיבוץ" - נסמכת על חוות דעתו של רו"ח מר בועז יפעת, (מוצג ת/ 1). בחוות הדעת מוצגת תיזה לפיה ביצעו הנתבעים פעולות שאינן עולות בקנה אחד עם טובתו של התובע ואשר מעוררות חשד כי הנתבעים הפרו את חובות האמונים שלהם כלפי התובע על-ידי ריבוי פעולות של קניה ומכירה של אותו ני"ע בהפרש של מספר ימים בין פעולה לפעולה, כשמטרת הפעולות אינה להפיק רווח ללקוח אלא לחייב את התובע בעמלות. מסקנתו של המומחה בדבר קיומו של "חיבוץ" נסמכת על העובדה כי סך כל העמלות, דמי הניהול והריביות הסתכמו בכ- 157,043 ש"ח שהם כ- 40% מהסכום הנומינלי של ההפקדות ועל כך שבבדיקת הפעולות בחשבון נמצאו מספר לא מבוטל של "פעולות תמוהות" בהם נקנו ונמכרו מניות בהפרש של יום בין עסקה אחת לשניה ואף באותו היום, וזאת ללא כל חסר או הצדקה כלכלית לפעולות, התוצאה מפעולות אלו הייתה בד"כ הפסד לתובע (להלן יקראו "מקבצי" פעולות אלו "פעולות תמוהות" ו"אגדים"). לדעת המומחה הנזק שנגרם לתובע הוא תוצאה של פעולות ה"חיבוץ" ואינו תוצאה של תנאי השוק. מסקנה זו מסיק המומחה מהשוואת שווי התיק שניהלו הנתבעים. לערכן של ההפקדות בהצמדה למדד המניות הכללי. הקושי העולה מחוות הדעת הוא כפול. ראשית, קושי ראייתי להוכיח את החיבוץ, האם די בהוכחת קיומה של סדרת "פעולות תמוהות" ובאחוז העמלות משווי ההפקדות הנומינלי כדי להוכיח קיומו של "חיבוץ" והאם הוכח במקרה דנן "חיבוץ" (שהוא סוג של הפרת חובת אמון). שנית, ובהנחה שהוכח קיומו של "חיבוץ", האם נגרם נזק לתובע ומהו אותו נזק שנגרם. באשר לשאלה הראשונה, דעתי היא כי התשובה חיובית ואני קובע שהתובע הוכיח שבמקרה זה נעשתה פעולת חיבוץ בחלק גדול מהאגדים המפורטים בחוו"ד יפעת. הוכחת החיבוץ, כהוכחת כל הפרה של חובת אמון, קשה היא. ההוכחה קשה שבעתיים כאשר מדובר במספר רב של פעולות אשר רישום מדויק לגבי הרציונל לביצועם והשיקולים בבסיסם אינו במסגרת מטען הידע של התובע. למעשה, מנהל ההשקעות הוא בעל הידע להסביר מעשיו. בשל הקושי האמור, וההפרש המשמעותי במטעני הידע, נראה כי יש מקום להסתפק ראייתית בהוכחה בראיות של פעולות קניה ומכירה שמעלות חשד שאינן מונחות על-פי רציונל כלכלי. במקרה כזה די שהתובע יוכיח בראיות קיומה של סדרת פעולות בטווח זמן קצר - סדרה שהביאה להפסד או, למצער, לא הביאה לרווח (בניכוי עמלות) - כדי להעביר את נטל הראיה לנתבע להראות שלא היה חיבוץ בפעולות הנ"ל, כשבכל מקרה אני קובע שהתובע הרים את נטל הראיה והשכנוע להוכיח ולשכנע במקרה זה שנעשו פעולות חיבוץ ע"י הנתבעים מס' 2,3. מעבר לכך שחוו"ד המומחה רו"ח יפעת עמדה איתנה ולא נסתרה, כשלא הובאה חוו"ד מומחה אחרת, ניתן לראות ולהתרשם מביצוע הפעולות באגדים המצוינים בחוו"ד שאין להם כל הגיון כלכלי או אחר מלבד פעולות החיבוץ כדי לזכות בעמלות. לטעמי, לאור בחינת הראיות בתיק זה המבוססות על חווה"ד של מר יפעת, הונחה תשתית ראייתית מספקת ביחס לקיומו של חיבוץ, ביחס לאגדי הפעולות המופיעות בנספח 2 לת1/ (למעט אגדים 5,88 כפי שיפורט בהמשך). לעומת זאת אני דוחה את הוכחת הטענה ביחס לפעולות המפורטות בנספח 3 לת/ 1. עצם העובדה שתיק קטן מהווה 100% מן המסחר בנייר-ערך אין בה מאום. לא הוכח אלא נטען ל"תמיהה" ביחס לפעולות אלה. אין בתמיהה דבר מלבד הטלת דופי וחשד לא מבוסס ולכן אין באמור בנספח ובחוות הדעת כדי להקים בסיס ראייתי לפעילות נוספת שאינה כשורה ולא ניתן ללמוד במקרה זה מהפרט על הכלל. עיון בנספח 2 לת/ 1 מעלה תמונה ברורה לפיה ניתנו פקודות קניה ומכירה רבות בחשבון ב"אגדים" של קניה ומכירה ולעתים קניה, מכירה וקניה חוזרת בטווחי זמן קצרים של אפילו יום אחד ובאופן שנגרם הפסד או רווח ברוטו שנשחק כתוצאה מעמלות ומדובר בחיבוץ פסול. עדות כללית נוספת לקיומו של חיבוץ היא העובדה שהעמלות והריביות מסתכמות בכ- 40% מהסכום הנומינלי של ההפקדות. טענה זו של המומחה, במהותה, לא נשללה. גם סמנכ"ל הנתבעת 1 לא שולל אפשרות של חיבוץ זאת לאור מהירות המחזור הגבוה, אם כי אינו מעיד על כך במפורש (עמוד 177 שורות 26-27 לפרוטוקול). אני דוחה את טענות הנתבעים מס' 2,3 בניסיון לשלול את טענות החיבוץ. הנתבעים מס' 2,3 העלו חמש טענות מרכזיות: ראשית, כי הפעילות בחשבון נעשתה בעצה אחת עם התובע ובהנחייתו. שנית, בכך שחלק מפעולות המכירה היו מכירות כפויות שבוצעו בשל חריגות באשראי, על ידי הנתבעת 1. שלישית, כי יש הגיון כלכלי מאחורי האגדים אליהם התייחס המומחה. רביעית, כי המומחה נגוע באינטרס אישי בתוצאות התביעה. חמישית, כי המומחה חסר כישורים מספיקים למתן חוות הדעת וכי לא התייחס לקיומו של אשראי בתיק. אתייחס לטענות אלו אחת לאחת. 1. באשר לטענה הראשונה, הודה הנתבע 2 כי התובע לא ביצע פעולות בחשבון באופן עצמאי. עם זאת טען כי הפעולות בוצעו "בעצה אחת או בלשבת ביחד" (עמוד 247 שורות 12-16 לפרוטוקול). מנגד, בהמשך עדותו טען הנתבע מס' 2 כי בקשתו של התובע הייתה לנהל תיק ספקולטיבי בו יבוצעו הרבה פעולות קניה ומכירה (עמוד 257 שורה 28, עמוד 258 שורות 1-4 לפרוטוקול). שתי האמרות הללו לא יכולות לדור בכפיפה אחת. מבין השיטין, ומהתרשמותי מן הנתבע 2, דעתי היא כי האמרה השניה מתארת את המציאות יותר מאשר האמרה הראשונה. התובע שכר את שירותי הנתבע 2 בשל האמון שנתן בו ובשל הכישורים המקצועיים הנחזים שלו (שלא נתממשו) וכך הפעולות בחשבון נעשו על פי שיקול דעתו הבלעדי של הנתבע 2 בהתאם לסמכות שניתנה לו במסמכי פתיחת החשבון. מעבר לנדרש אוסיף כי גם אם חלק מן הפעולות בחשבון הונחו על-ידי התובע אין בכך משום מתן כשרות לביצוע פעולות תוך הפרת חובת האמון. 2. באשר לטענה השניה, דעתי היא כי אכן בוצעו מספר פעולות מכירה כפויה בחשבון. על כפיית פעולות מכירה, אף בהפסד ניכר (פקודות Best), בשל היעדר בטחונות מתאימים העיד מר ביהרי (בעמוד 167 שורות 12-16, עמוד 170 שורות 5-14 לפרוטוקול) וכך גם הנתבע 2 (עמוד 184 שורות 13-20, עמוד 185 שורות 1-12). שוכנעתי כי פעולות אלו בוצעו, כפי שהעיד מר ביהרי פעמים רבות, מעבר לעשרות פעמים (עמוד 192, שורות 4-5 לפרוטוקול) ונעשו על ידי-עובדי הנתבעת 1 לפי הוראת מר ביהרי או על-ידי הנתבע 2 בעקבות דרישתו של מר ביהרי (עמוד 211 שורות 9-19 לפרוטוקול). חיזוק לפעולות אלו ניתן למצוא בנספחים ז' 1-15 שהם טפסי פעולות של הנתבעת 1 בהן מצוינות פעולות מכירה בשל "חריגה". מר ביהרי אישר בחקירתו כי בטפסים אשר בהם מופיעה המילה "חריגה" משמעות הדבר שהמכירה בוצעה בשל חריגה מאשראי (עמוד 210 שורות 27-28, עמוד 211 שורה 1, עמוד 212 שורות 15-16 לפרוטוקול). I. אגד 5 - המכירה של 247 ע.נ מניות המסלול 1 בתאריך 5.9.93 הייתה מכירה כפויה כפי שעולה משורה 5 לנספח ה' לנ/ 11. II. אגד 88 - המכירה של 5,000 ע.נ אופציות פרוטארום בתאריך 10.8.93 הייתה מכירה כפויה כפי שעולה משורה 1 לנספח ז' 13 לנ/ 11/. 3. אני דוחה את הסברי הנתבע 2 ביחס לקיומו של רציונל כלכלי או אחר מאחורי חלק מן הפעולות. טענות והסברים אלו ניתנו במסגרת תצהירו של הנתבע 2 ותצהירו המשלים והם נסמכים על ניסיון לתת הסבר לפעולות על בסיס ניתוח היסטורי של ביצועים. כידוע, ניתוח היסטורי של פקודות ביצוע, ככל ניתוח היסטורי של ניירות ערך, אין בו תועלת של ממש. העובדה ששערו של נייר ערך ירד במועד מאוחר למכירה לא יכול להצדיק את המכירה, כשם שעליית ערכו לא תשלול את הצדקתה. ההצדקה או השלילה של פעולה יכול שיהיה רק מכוח מידע מזמן אמת אשר יכול לאשש או לפסול פעולה בנייר הערך. מידע כאמור ניתן לשאוב מתרשומות מזמן אמת, מן העיתונות הכלכלית מניתוח מספרי של תוצאות הפעולה ומעדויות של צדדים שלישיים. במקרה דנן, כל שיש לנתבע 2 לשם הצדקת פעולותיו הם הסבריו, בתצהיריו ובסיכומיו, כאשר מנגד פרסה התביעה משנה סדורה של ניתוח חשבונאי המצביע על הפסד (נטו) בכל אחד מן ההקבצים אשר הנתבע 2 מבקש להסביר (גם אם מוצא הנתבע 2 לחלוק על כישורי המומחה, מר יפעת, כמומחה בשוק ההון לא יוכל לחלוק הוא על כישוריו כחשבונאי). מבלי להיכנס לעובי הקורה אציין כי אינני נותן אמון רב בעדותו של מר בר-אמון. לפיכך, אין באמרותיו ועדותו של הנתבע 2 כדי לשכנעני לבכר את גרסתו על פני התמונה שנפרסת מהניתוח המספרי של הפעולות אשר מבססות את היעדר ההגיון שחור על גבי לבן. 4. אני דוחה את טענתו הרביעית של הנתבע 1 וקובע כי אין בקיומה של תלות בין שכר המומחה לתוצאות המשפט כדי לפגוע במהימנות חוה"ד, על אחת כמה כאשר החלק המרכזי בחווה"ד הוא טכני עובדתי. בסופו של יום לא התרשמתי מכך שיש למי מן הנתבעים טענה ביחס לחוסר דיוקים ב"אגדים" שהציג המומחה ואף לא הוגשה כל חוו"ד נגדית לעניין זה, כמו גם לאחרים. עצם העניין האישי שיש למומחה לא פוסלת את הניתוח הטכני שבוצע, מה גם שעובדת עניינו האישי של המומחה גולתה בגוף חוות הדעת והתרשמתי שאין בה כדי לפגום בחוות הדעת המבוססת. 5. לגבי הטענה החמישית, לטענה זו, בדומה לקודמתה, אין משמעות מקום שחזקת החיבוץ נקבעה שלא על פי ביצועי התיק. אכן, מן המפורסמות הוא כי אשראי בתיק ניירות ערך ממנף את התיק כך שהפסד נצבר גם על חשבון האשראי (ובכך גדל סיכון התיק, לפי מודל CAPM עליו מסתמך המומחה). עם זאת לטענה זו מקום במסגרת התייחסותו של המומחה לשאלת הנזק ואין בה כדי להשליך על "אגדי" הפעולות עצמם. מן המסקנות לעיל עולה כי הוכח חיבוץ ביחד לכל ה"אגדים" המופיעים בנספח 2 לת/ 1 זולת אגדים 5, 88. ה. משהגענו הלום, נותר לברר את התשובה לשאלה השניה, והיא מידת הנזק, כתוצאה מפעולות החיבוץ. נראה כי לא הוכח נזק במסגרת חוות הדעת ת/ 1. עם זאת, נפקות חוסר הוכחת הנזק מתייחס לפיצוי כללי אותו ביקש התובע, לפי הלכת קרטין ולא ביחס להפסדים שנגרמו באופן פרטיקולרי בגין כל אחת מסדרת הפעולות ה"חשודות" שהוצגה ולא נסתרה. המומחה השווה את תשואת התיק לתשואת מדד המניות הכללי השוואה כזו אינה לוקחת בחשבון את אופיו של התיק והתנהגותו ולא נותנת ביטוי למשקלו השונה של סוגי ניירות הערך השונים בתיק. ההשוואה לקויה גם בשל העובדה, שהועלתה על-ידי הנתבעים 2 ו- 3, כי במסגרת חוות הדעת לא נלקחה בחשבון העובדה שהתיק מונף באשראי, עובדה אשר יש בה כדי להשליך על התוצאות הצפויות בתיק וכן בשל כך שלא נלקחה בחשבון מדיניות ההשקעה שלא שמרה על פיזור. בית המשפט המחוזי בת"א, בת.א. 176/94 יעקב קוטליצקי ואח' נ' אפיקים חברה לייעוץ והשקעות בע"מ, (לא פורסם, ניתן ביום 28/5/2000) קיבל את העמדה לפיה על פי הקריטריונים המקובלים בספרות המקצועית ובפרקטיקה העסקית, לבדיקת ההישגים של תיק השקעות יש משמעות, אם היא מבוצעת במצרף של התיק כולו ועל פי מדיניות ההשקעה שנקבעה עבורו מלכתחילה. מדיניות ההשקעה היא הנותנת את מימד הסיכון השונה בין תיק לבין תשואת השוק. הדרך הנכונה היא לבדוק את התיק כולו לעומת הישגים מקבילים של המדדים של אפיקי ההשקעה המתאימים, כשהם משוקללים במשקולות העתיים של ההשקעות באפיקים האמורים. עמדתו המנחה של סגן הנשיא טלגם בעניין קוטליצקי לעיל נראית לי ראויה ונכונה ואני מאמצה. בחשבון נשוא דיוננו הדרך הנכונה להוכחת הנזק הנובע מן החיבוץ היא להשוות את ביצועי התיק, לפי המשקלות של סוגי ניירות הערך השונים, לביצועי ממדי המניות בניכוי השפעת השונות המשותפת של ניירות הערך שלא היו חלק מן התיק בכל זמן נתון בשל מדיניות ההשקעה הספקולטיבית של התיק אשר נמנעה מלשמור על פיזור ההשקעה. אי הוכחת הנזק שוללת את הפיצוי המבטל את השליחות אותו מבקש התובע בהסתמכו על ע"א 3654/97 קרטין יחזקאל נ' עתרת ניירות ערך (2000), פ"ד נג(3) 385 (להלן:"קרטין"). עם זאת, אי-הוכחת הנזק הנטען אינה שוללת, לטעמי, את הפיצוי המוגבל להשבת ההפסדים והעמלות שהוכח כי נגרמו ונגבו שלא כדין. לא ניתן להתעלם מכך שמדובר בפעולות החיבוץ בעשרות פעולות מתוך אלפי פעולות שנעשו בתיק ההשקעות וכן מכך שהבורסה התמוטטה ב- 94' ונגרמו הפסדים ניכרים למשקיעים ובין היתר גם לתובע לאור השקעות בפעולות שלא נעשו בהם פעולות חיבוץ. במקרה דנן אינני סבור שיש מקום להחלת הלכת קרטין כלשונה. הלכת קרטין סויגה ע"י כב' השופט אנגלרד עצמו בפס"ד קרטין לנסיבות המיוחדות של המקרה, שבהן כל הפעילות של השלוח נגועה בניגוד אינטרסים עקב ההפרה הממושכת של חובת הנאמנות מצד מנהל תיק ההשקעות לא באירוע חד פעמי אלא לאורך כל תקופת השליחות ולכל הפעולות שנעשו בנ.ע, תוך השארת שקו"ד לביהמ"ש המחוזי לחישוב הפיצוי המכוון להחזרת המצב לקדמותו, תוך התאמה לנסיבות המיוחדות של המקרה (ראה פס"ד קרטין בעמ' 407-405). במקרה דנן לא ניתן להתעלם מכך שהוכחו פעולות חיבוץ לגבי תקופה מסוימת מצומצמת לגבי כ100- פעולות מתוך אלפי פעולות שנמשכו במשך שנים רבות וזאת לאחר שהיו גם רווחים ושהבורסה נפלה ב- 2/94, כשהיו גם חשבונות נוספים שבהן לא הוכח כלל חיבוץ ומעורבות של יועצים נוספים ושל הנתבעת מס' 1 ולקיחת אשראי ע"י התובע. (כשקיים גם שוני בניגוד העניינים מזה שהיה בפס"ד קרטין). בנסיבות המיוחדות של המקרה שבפני אינני סבור שיש מקום להחלת הלכת קרטין המסויגת לנסיבות המיוחדות של פס"ד קרטין. אני סבור שבמקרה דנן השיטה הראויה לפיצוי הינה דווקא שיטה הדומה לשיטה השניה הנזכרת בפס"ד קרטין הנמצאת בתווך בין שתי השיטות הנזכרות בפס"ד קרטין, דהיינו לא מטילה את הסיכון לירידת השוק במישרין על הנתבע, אך מן הצד האחר אינה שוללת עקרונית מן הלקוח את הזכות להיות מפוצה על ירידת הערך של השקעה תוך חישוב הפיצוי בדרך הקירוב והערכה מה היה עולה בגורלו של תיק ההשקעות לו נוהל כהלכה ללא הפרת החובה מצד השלוח. במקרה זה ביהמ"ש קובע תחילה את ההפסד "ברוטו" לפי השיטה השניה, כלומר לפי ההפרש בין מחיר הרכישה המקורי למחיר השוק סמוך לאחר גילוי ההפרה. מהפרש זה יש לנכות את הסכום המייצג את שיעורה של ירידת המודד הכללי של תיקי השקעה הדומים בהרכבם לזה של הנפגע בתקופה הנדונה, תוך שקו"ד רחב לבימ"ש לבחירת המדדים המתאימים לתיק ההשקעות של התובע (פס"ד קרטין בעמ' 405-404). במקרה שבפני יש לנהוג לטעמי עפ"י תפיסה דומה מבחינת המהות לגבי קביעת מנגנון פיצוי דומה. התוצאה היא כי יש לקבוע שנעשו פעולות "חיבוץ" תוך הפרת חובת אמון על ידי הנתבעת 3, מבצעת הפעולות. חישוב סכום הפיצוי באופן פרטני על-ידי בית המשפט אינו אפשרי ולכן אקבע במקרה זה מנגנון פיצוי לפיו יחושב הסכום שעל הנתבעים מס' 2,3 להשיב לתובע, וזאת כדלקמן, וביחס להקבצים 1-4, 6-87, 89-104 ועד בכלל: 1. בכל הקבץ יוחזר סכום ההפסד (ברוטו) הנובע מפעולות החיבוץ (הפסד המכירה לעומת הקניה). 2. על כל אחת מן הפעולות בהקבצים האמורים יוחזר שווי העמלה משווי הפעולה ודמי הטיפול שנגבו בפעולות אלו, כשלגבי סכומים אלו יש לעשות חלוקה בין העמלה ודמי הטיפול שנהנו מהם הנתבעים מס' 2,3, שסכומים אלו עליהם לשלם לתובע, לבין העמלה ודמי הטיפול שנהנתה מהם הנתבעת מס' 1 שיקוזזו מהתביעה שכנגד. כל הסכומים הללו יישאו הצמדה וריבית כדין עד ליום התשלום בפועל. ו. נותרת בעינה השאלה אם יש לקבוע אחריות מצד הנתבעת 1 לפעולות אלו וכן האם יש לקבוע אחריות אישית מצד הנתבע 3. אני מקבל את טענת התובע בדבר אחריותו האישית של הנתבע 2 למעשים שנעשו על ידי הנתבעת 3. כבר קבעתי לעיל כי התובע ביקש לנהל את החשבון באמצעות הנתבע 2 כאשר לא הוכח שהתובע ידע מהו ההבדל המשפטי בין ניהול על ידי הנתבע 2 לנתבעת 3. כמו-כן הוכח כי זולת לנתבע 2 לא היו לנתבעת 3 עובדים אחרים ואף לא רכוש קבוע (עמודים 245-246 לפרוטוקול) כך שלמעשה אין המדובר באישיות משפטית של ממש ויש לראות בנתבעת 3 אמצעי לניהול עסקים ולא אישיות משפטית במובנה המלא [השווה: ת.א. (הרצליה) 4804/94 מזרחי נ' פ.פ. ניב ניירות ערך והשקעות בע"מ, דינים-שלום, כרך יג' 958]. בכל מקרה ניתן להגיע לתוצאה זו בדרך של הרמת מסך ו/או אחריות אישית בנזיקין או בחוזים עקב הפרת חובת תום הלב ו/או ע"י עקב רשלנות לפחות בביצוע פעולות החיבוץ ע"י הנתבע מס' 2. זאת ועוד, הנתבע מס' 2 עצמו העיד כי למרות שאין זהות משפטית בין הנתבעת 3 אליו הוא "לקח על עצמו את האחריות" על ענייניה (עמוד 237 שורות 19-20 לפרוטוקול) יש לראות בעובדה זו וההודאה בה משום הודאה באחריות האישית בגין פעולות הנתבעת 3 כמבואר לעיל, אחריות שעולה ממילא ממכלול הראיות בתיק, בהתחשב בקביעתי לגבי פעולות החיבוץ שנעשו ע"י הנתבע מס' 2. אני קובע כי אין אחריות מצידה של הנתבעת 1 ביחס למעשי הנתבע 2 בחשבון. כפי שכבר נאמר, התובע בחר לבצע את פעולותיו בחשבון בידי הנתבע 2. לאור בחירה זו של התובע מסמכי פתיחת החשבון עליהם חתם היו מן הסוג המתאים ללקוח המנהל תיקו באמצעות מנהל תיקים "חיצוני", שאינו עובד של הנתבעת 1 או שלוחה. טפסים אלו הגדירו את מערכת יחסי השליחות שנרקמה בין התובע (בין בעצמו ובין על ידי שלוח - במקרה זה הנתבעת 3) לנתבעת 1 באספקלריה של ביצוע פעולות בחשבון ניירות הערך ומתן אשראי על חשבון פיקדונות של ניירות הערך לצורך ביצוע פעולות בבורסה באמצעותה (שזה הכרחי לעשות באמצעות חברה). המשמעות היא כי יש לפרש את חובות האמון והזהירות, במידה ואלו קיימות, במסגרת אותה מערכת יחסים ולא מעבר לה. מדובר במסמכים ברורים שטענות התובע בע"פ כנגדן לא מבוססות ועומדות אף בניגוד להתנהגותו שלו במשך שנים ופעולותיו לגבי החשבון הראשון ובקשותיו לאשראי. מכוח יחסים אלו קמה לנתבעת 1 חובה לבצע באופן מיידי ומדויק את הוראותיו של התובע (או מנהל התיקים שמינה) - זאת מבלי ליצור מחסום זמן העשוי לגרום ללקוח להפסיד את "שעת הכושר" בה לפעולתו מירב התוצאה. חריג לחובה זו נמצא בזכות שניתנה לנתבעת 1 לבצע מכירה כפויה של ניירות ערך במידה ואין די בטחונות לאשראי שנלקח (ראה דברי העד ביהרי בעמוד 201 שורות 15-19 לפרוטוקול). הטלת אחריות על הנתבעת 1 תהווה גם הטלת נטל לא הגיוני מבחינת ההשפעה על השוק והדרישות שיידרשו מחברות הנותנות שירותי בורסה כולל נטל כלכלי (שיגולגל מן הסתם ללקוחות) להשקעה בפיקוח יומיומי על מנהלי התיקים. חובת הביצוע האמורה אוזנה על-ידי הפטור שניתן לנתבעת 1 מאחריות כלשהי בגין תוכן הפעולות ומידת הגיונן. פטור זה, גורף ככל שיהיה, אינו פסול. יתכן והפטור הוא המאפשר לנתבעת 1 את היכולת לבצע את חובתה העיקרית, היא ביצוע פקודות קניה ומכירה, באופן שלא יסב נזק לתובע. ז. לטעמי אין לראות בסעיפי הפטור במסמכי פתיחת החשבון, בהקשרו של הדיון דכאן, משום תניות מקפחות בחוזה אחיד מה גם שספק בעיני אם קמה אחריות אף ללא התניות הללו. חוזה אחיד, כשלעצמו, אינו פסול אלא-אם כולל הוא בחובו "תנייה מקפחת", היא אותה תנייה אסורה העשויה להיפסל לפי סעיף 3 לחוק זה. סעיף 2 מלמדנו כי המדובר ב"תנייה בחוזה אחיד, לרבות תנייה המאוזכרת בו וכן כל תנייה אחרת שהיא חלק מההתקשרות, ולמעט תנייה שהספק והלקוח הסכימו עליה במיוחד לצורך חוזה מסוים" (ההדגשה שלי - ק.ו). מכאן שגם אם הוכיח הלקוח כי החוזה שבינו לבין הספק הנו חוזה אחיד בהגדרתו, הרי שתניות מתוכו, שהוסכם עליהן במיוחד לצורך החוזה המסוים, לא תהיינה כפופות להוראותיו של חוק החוזים האחידים [ראה: ע"א 4602/97 רדאל (אשדוד 88) בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, תק-על 99(1) 410]. לענייננו, שחרורה של הנתבעת 1 מאחריות נובע מהבחירה בנתבעת 3 כמנהלת תיקו של התובע ולכן, מעוגנת היא באותו חלק בנספח ד' 1 למוצג ת/ 2, אותו השלימו הצדדים ולא יכולה להיות מחלוקת כי המדובר בבחירה של התובע. בחירה כזו שוללת את רציונל ביטול תנייה מקפחת בשל היעדר כוח מיקוח ועונה על אותו תנאי "למעט" שבהגדרת "תנייה מקפחת". בנוסף, תניות החוזה תואמות את תקנון הבורסה המהווה חיקוק וניתן לטעון שלאור סעיף 23(ד) לחוק החוזים האחידים אין תחולה לחוק החוזים לגבי התנאי לעניין מסגרת האשראי התואם את תקנון הבורסה [ראה ע"א 4275/94 הבורסה לנ.ע בת"א בע"מ נ' א'ת' ניהול מאגר הספרות התורנית בע"מ ואח', פ"ד נ(5) 485]. מעבר לכך, דעתי היא כי אף ללא תניות הפטור החוזיות אין חובתה של הנתבעת 1 אלא חובת זהירות מוחלשת, זאת נוכח מהות יחסיה עם התובע. אף כי הנתבעת 1 אינה "תאגיד בנקאי", כפי שיבואר להלן, אין פסול ללמוד על היקף חובתה מהיקף החובה החלה על בנק בבואו לפרוע שיק ולו מן הטעם שאין לקבל כי דין אחד יחול בשוק הפיננסים לבר-הבנק ודין אחר יחול בין כותלי הבנק מקום שמדובר בפעולות בעלות אופי דומה [דנ"א 1740/91 בנק ברקליס-דיסקונט בע"מ נ' פרוסט קוסטמן, יורשו של המנוח ד"ר א' כחולי ואח', פד"י מז(5) 31, 71]. כפי שחובתו העיקרית של בנק כלפי לקוחו היא למלא אחרי הוראות הלקוח כפי שהן מעת לעת עיקר חובתו של חבר הבורסה היא לבצע את פקודותיו של הלקוח באופן מדויק ויעיל. היקפה של חובה זו מתחדד לאור אופיין המיוחד של הוראות הביצוע בבורסה אשר מתוקף המסחר בה למועד הביצוע נפקות מכרעת [וראה לעניין חובת הביצוע בעסקאות בהן תנודות השערים עשויות להכריע את גורל העסקה: ע"א 195/85 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' ז'אק סוראקי ואח', פד"י מב(4) 811, 821-822]. דברי בית המשפט בדנ"א פרוסט, לעניין כיבוד שיקים, יפים שבעתיים לענייננו: "השיקול העיקרי בנושא זה של כיבוד שיקים - הפונקציה הקרויה - Paying Banker - הוא הצורך בעשייה מהירה של הבנק, בפעילות שוטפת המחליקה למישרין. שיק הנמשך ביום מסוים חייב הבנק לכבדו באותו היום, והרי מירווח הזמן הניתן לבנק לבירורים הוא קצר עד למאוד. שיקול זה מכריע מאליו - וראוי לו שיכריע - בקביעת חובת הזהירות המוטלת על בנק כלפי לקוחו, ומכאן אף הקביעה (בין השאר) כי הבנק אמור לפעול על פי חזות פני הדברים במהלך עסקיו של הבנק. [דנ"א 1740/91 בנק ברקליס-דיסקונט בע"מ נ' פרוסט קוסטמן, יורשו של המנוח ד"ר א' כחולי ואח', פד"י מז(5) 31, 55]. לצד החובה לבצע את הוראות הלקוח חייב חבר בורסה, בדומה לבנק, לנקוט באמצעי זהירות ראויים ולעשות ככל הניתן והראוי כדי למנוע אפשרות שפלוני ירמה את לקוחו ויגזול את רכושו (שם, בעמוד 55). אולם חובה זו מצומצמת היא, לאור האמור לעיל, לפעולות שאינן פעולות שבשגרה, כפי שקובע בית המשפט ביחס לפעולות בנקאיות. בע"א 636/89 כחולי ואח' נ' בנק ברקליס דיסקונט בע"מ ואח', פד"י מה(3) 265 נאמר: "חובת הבנק תלויה בשאלה, אם העובדות שלפני הבנק מעוררות חשד סביר ואפשרות גבוהה של תרמית, ובשאלת היקף החקירה הנדרשת על מנת לגלות אם אמנם בתרמית המדובר. ככל שהחשד המתעורר גדול יותר וככל שהחקירה הנדרשת כדי לגלות אם בתרמית מדובר קלה ומהירה יותר, כן תגדל חובת הבנק במסגרת חובת הזהירות שהוא חב ללקוחו, לברר ולחקור בדבר נסיבות המקרה האמיתיות" (שם, בעמוד 277 ובדומה בעניין פרוסט בעמ' 60). בענייננו, לא יכולה להיות מחלוקת כי התעורר חשד, אצל סמנכ"ל הנתבעת 1, ביחס לרמת האשראי בחשבון, והדבר עולה ישירות מעדותו של מר ביהרי, כפי שהובאה לעיל לעניין מתן האשראי. לעומת זאת, אין כל אינדיקציה לחשד שהתעורר ביחס לביצוע הפעולות בחשבון - נהפוך הוא. צפייתה של הנתבעת 1, בעקבות מגמת ה"ספקולציה" אשר נצפתה בהתנהגות התובע ובעקבות בחירת הנתבע 2 - שהיה ידוע כמנהל תיקים המבצע מספר רב של פעולות - הייתה לכך שרמת הפעילות בחשבון תהיה גבוהה. הטלות נטל פיקוח על הנתבעת 1 מעבר לכך שהוא לא הגיוני ולא סביר עלול אף לגרום נזק ללקוחות כתוצאה מעיכוב ביצוע פעולות קניה או מכירה של נ.ע בבורסה כדי לבדוק את אותן פעולות. מר ביהרי אף העיד, לשאלת בית-המשפט, כי גם כי אם לא היה מנהל כך תיק אין המדובר בצורת התנהלות החריגה בתיקים ספקולטיביים בכלל ואצל הנתבע 2 בפרט (עומד 176 שורות 21-24 לפרוטוקול) ואני מקבל את עדותו כמהימנה, שהפיקוח והבדיקה היא לגבי חריגה ממסגרת האשראי וממכירת נ.ע להחזרת החשבון למסגרת האשראי (פעולות שאף עומדות לכאורה בניגוד לאינטרס של הנתבעת 1). בעדותו ציין מר ביהרי כי במידה והלקוח מעוניין ליהנות מתנודות ספקולטיביות יתכן מספר רב של פעולות (עמוד 175 שורות 8-11 לפרוטוקול) וכי בכל מקרה אין המדובר בחשבון שבו נפח הפעילות הוא הגבוה ביותר מבין החשבונות שנוהלו באותה תקופה (עמוד 176 שורות 16-20 לפרוטוקול כן ראה עמוד 193 שורות 6-7 לפרוטוקול). פעולות החיבוץ אינן פעולות הקלות לגילוי, לאיתור ולקביעה (ראה הקושי בהוכחתן כעולה מחווה"ד של מר יפעת). לא מצאתי שמדובר במודעות ו/או בעצימת עיניים ו/או רשלנות מצד הנתבעת 1 שלא יכלה "לעלות" על פעולות ה"חיבוץ" במסגרת תפקידיה ותפקודה בתחומי אחריותה ופעילותה. לאור כך, אינני סבור שהופרה החובה למנוע תרמית ושימוש לרעה בחשבון ולכן אני קובע שאין אחריות מצד הנתבעת 1 על כך שלא מנעה פעולות "חיבוץ" מצד הנתבעת 3 באמצעות הנתבע 2. הטלת חובה כזו על הנתבעת 1 תהווה נטל כלכלי ואף לא הגיוני עקב ההסכמים הברורים בין הצדדים ובהתחשב בנסיבות המקרה וידיעת התובע במקרה זה. ח. אני דוחה את הטענה בדבר תחולת דיני הבנקאות. תאגיד בנקאי מוגדר בסעיף 1 לחוק הבנקאות (רישוי), התשמ"א - 1981 כ"ה "בנק, בנק חוץ, בנק למשכנתאות, בנק למימון השקעות, בנק לקידום עסקים, מוסד כספי או חברת שירותים משותפת". דא עקא כי גם אם ממלאת הנתבעת 1 פונקציה של "מוסד כספי", לצורך הדיון, אין היא בנק כל עוד לא מולאה חובת הרישוי, זאת מכוח הוראת סעיף 3 לחוק האמור הקובע דרישה קונסטיטוטיבית. היות והעילות המיוחדות כנגד בנק, מכוח חוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א - 1981 קיימות רק ביחס ל"תאגיד בנקאי", כמשמעותו בחוק הבנקאות (רישוי), התשמ"א - 1981 אין מקום לטענה בדבר חובות מכוח דיני הבנקאות ביחס לנתבעת 1. לא למותר לציין כי לאופי הפעילות המיוחד של הנתבעת 1, אשר עתים זהה או קרוב הוא לזה של בנק, יש נפקות וזאת בהשוואה מבוקרת של החובות החלות על הנתבעת 1, כפי שבואר לעיל. בכל מקרה, ולמען הסר ספק, גם יש להקיש מחובות בנק לעניין חובותיה של הנתבעת 1, ההיקש צריך שיתבצע באספקלריה של השירותים שנתנו לתובע. מכאן, חובת אמון צריכה להיות מפורשת ביחס לביצוע פקודות קניה ומכירה. בענייננו לא נטען כי הופרה חובת האמון ביחס לביצוע הפעולות אלא ביחס לפיקוח על הרציונל שבפעולות. בעניין זה כבר הבעתי דעתי לעיל כי חובת פיקוח כאמור לא קיימת ומכאן גם חובת אמון בגינה נשללת ולא הוכח גם שהופרה חובת אמון מצד הנתבעת 1. אני דוחה את הטענה בדבר תחולת חוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות וניהול תיקי השקעות, תשנ"ה - 1995 מן הטעם שהטענה נטענה באופן כללי ובלתי מפורט ולא ניתן להסיק ממנה מדוע יש לקבוע קיומו העובדתי של ניגוד עניינים ומדוע ניגוד עניינים זה צריך שיחול על הנתבעת 1 שאינה "מנהל תיק" כמשמעות ביטוי זה בחוק (מה גם שמדובר בפעולות שנעשו לפני חוק זה). מכל מקום, לא הוכח שהנתבעת 1 ידעה על "מעלליו" של הנתבע 2 בתיקים אחרים ולהיפך - מהעדויות שעלו בפני עולה כי בזמן הרלוונטי לא ידעה על כך והנתבע 2 אף נחשב למצליח בתחומו, כפי שגם הגיע אליו התובע בעקבות המלצה של אחרים. בהיעדר חבות מכוח רשלנות, זאת בשל היעדר התרשלות במעשי הנתבעת 1, אין מקום לדבר על הפרת חובת אמון הדורשת פעולה מכוונת או חובה אחרת בין אותם מעשים. כמו-כן, אין במעשים אלה משום עשיית עושר ולא במשפט או משום מעשים בחוסר תום-לב, כשמדובר בטענות קשות שלא הוכחו כלל ועיקר. מן האמור לעיל הגעתי למסקנה כי אין לקבוע אחריות מצד הנתבעת 1 לפעולות שבוצעו בחשבונו של התובע היות ולא התעורר חשד ביחס לפעולות עצמן ואף לא הייתה הפרה של חובת אמון, נאמנות מכוח השליחות או חובה אחרת מצדה. לפיכך, דין התביעה כנגד הנתבעת 1 להידחות. ברי שאין באמור כדי לתת גושפנקא למעשיו של הנתבע 2, באמצעות הנתבעת 3, מעשים אשר נקבעה אחריותם בגינם לגבי רוב פעולות החיבוץ. יחד עם זאת, לאור העובדה שהנתבעת 1 נהנתה גם מהעמלות בגין פעולות החיבוץ שעשו הנתבעים 2,3 שלא כדין, מן הראוי שעמלות אלו יוחזרו לתובע ולכן אני קובע כי עמלות אלו יקוזזו מהתביעה שכנגד. 4. התביעה שכנגד. אני מקבל את התביעה שכנגד שהוגשה ע"י התובעת שכנגד (הנתבעת 1) כנגד הנתבע שכנגד (התובע) במלואה לאור התחייבויותיו החוזיות של התובע. התובע-הנתבע שכנגד הודה כי חתם על מסמכי פתיחת החשבון וכפועל יוצא מכך הודה באחריות לכאורית ליתרת החובה שנוצרה שתתגבש במידה ואין לשלול את אחריותו מנימוקים שהועלו בכתב ההגנה. טענותיו של התובע-הנתבע שכנגד כנגד התביעה שכנגד נסמכות למעשה על כך שלא הוסבר לו תוכן המסמכים ובעיקר על כך שהוחתם על חוזה למתן אשראי בניגוד להצהרתו שאינו מעויין באשראי. מעבר לכך תולה התובע-הנתבע שכנגד את האחריות בגין יתרת החובה בהתנהגות התובעת שכנגד ביחס לפעולות שנעשו בחשבון. מאחר ודחיתי לעיל את גרסת הנתבע שכנגד בדבר חוסר רצונו באשראי ובדבר חוסר היכרותו עם השוק ועם הוראות מסמכי פתיחת החשבון ברור כי אין ממש בטענות ההגנה הנסמכות על אי הסבר תוכנם של המסמכים ובדבר חוזה האשראי. בדומה, קביעתי לעיל כי אין אחריות מצד התובעת שכנגד למעשי ה"חיבוץ" שנעשו על-ידי הנתבעת 3, שוללת את נימוק ההגנה הנובע מהתנהגות פסולה של הנתבעת 1 - התובעת שכנגד. יחד עם זאת, לאור העובדה שהנתבעת 1 נהנתה מהעמלות ודמי טיפול בגין פעולות החיבוץ שעשו הנתבעים 2,3, אני מורה כי הנתבעת 1 תעשה חישוב של העמלות ודמי הטיפול הנ"ל ותקזז אותן מסכום התביעה שכנגד. 5. התוצאה התביעה כנגד הנתבעת 1 נדחית וכן נדחית הודעת צד ג' ששלחה הנתבעת מס' 1 לנתבעים מס' 2,3. התביעה כנגד הנתבעים מס' 2,3 ביחד ולחוד מתקבלת לגבי פעולות החיבוץ, כמפורט בעמ' 31 לפסה"ד. התובע יערוך פסיקתא לפי מנגנון החישוב שקבעתי בעמ' 31 לפס"ד ויגישה לאישורי לשם קציבת סכום הפיצוי כנגד הנתבעים מס' 2,3 ביחד ולחוד, תוך 30 יום מהיום וזאת בהתאם לנתונים שיקבל מהנתבעת 1 לגבי גובה העמלה ודמי הטיפול לגבי פעולות החיבוץ הספציפיות שמהם נהנתה הנתבעת 1 (שיקוזזו מהתביעה שכנגד) לעומת העמלה ודמי הטיפול שנהנו מהם הנתבעים מס' 2,3 בגין הפעולות הנ"ל (שרק בגין חלק זה יש לחייב את הנתבעים מס' 2,3), כמפורט בעמ' 31 לפסה"ד בתוספת לסכום ההפסד (ברוטו) הנובע מפעולות החיבוץ. אני מקבל את התביעה שכנגד מצד התובעת שכנגד (הנתבעת 1) בגין יתרות החובה בחשבון ומחייב את הנתבע שכנגד (התובע) לשלם לתובעת שכנגד (הנתבעת 1) סך 111,301.15 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 4.6.98 ועד מועד התשלום המלא בפועל, זאת בקיזוז חלקה של הנתבעת 1 בעמלות + דמי הטיפול שנהנתה מהן בגין פעולות החיבוץ המפורטות, לפי חישוב שייעשה ע"י הנתבעת מס' 1 תוך 30 יום מהיום. אני מחייב את הנתבעים מס' 2,3 ביחד ולחוד לשלם לתובע הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 20,000.- ש"ח בתוספת מע"מ כדין. אני מחייב את התובע והנתבע שכנגד לשלם לנתבעת 1 ולתובעת שכנגד הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 20,000.- ש"ח בתוספת מע"מ כדין. אני מודה לצדדים על הרמה הגבוהה שהפגינו בניהול הדיון ובהגשת הסיכומים המשפטיים. ניתן היום כ"ד באדר תשס"א, 19 במרץ 2001 במעמד ב"כ התובע והנתבע שכנגד-עו"ד עדיני, התובע והנתבע שכנגד בעצמו, ב"כ הנתבעת 1 והתובעת שכנגד - עו"ד אלפרט והנתבע 2 ונציג הנתבעת 3 - מר אמנון בר אמון. זכות ערעור תוך 45 יום לביה"מ המחוזי. סעד הצהרתיחוב