פסק דין 1. התובעת עוסקת, בין השאר, בעבודות מיזוג אוויר. עובר למועדים הרלוונטיים בכתב התביעה היא הייתה מבוטחת אצל הנתבעת 1 (להלן-"הנתבעת") בגין שתי פוליסות ביטוח. האחת, "אלומת עסק" והשניה, "כל הסיכונים קבלנים". בין השנים 1995 - 1997 ביצעה התובעת עבודות מיזוג אוויר בנתניה עבור הקבלן, דירות נ.שקד בע"מ (להלן-"הקבלן"). בין ה18/10/96- ל20/10/96- ארע פיצוץ בצנרת מיזוג האוויר והמים בחנות "ניצן" שבאתר שנבנה ע"י הקבלן. התובעת דרשה כי הנתבעת תטפל בתביעה כנגדה בעקבות האירוע האמור. התובעת לא עשתה כן. עקב כך, כך נטען בכתב התביעה, נגרמו לתובעת נזקים בסכום של 24,480 ש"ח. על יסוד אלו הוגשה תובענת התובעת כנגד הנתבעת וכנגד הנתבעים 2 - 3, סוכנות הביטוח ומנהלה של סוכנות הביטוח, שעסקו בתיווך הביטוחים הנ"ל. הנתבעים התגוננו בפני התביעה. 2. בגדר תיק בש"א 13054/01 עתרה הנתבעת להורות לדחות ו/או למחוק על הסף את התביעה וזאת בשל השתק פלוגתא ו/או העדר כיסוי ביטוחי מצד הנתבעת. הונחו בפניי תגובת התובעת ותשובת הנתבעת. בחנתי הטענות שבפניי ובדעתי להיענות לעתירת הנתבעת. כתוצאה מכך מתחייב מתן פסק-דיני. 3. לא למותר להקדים שתי הערות: ראשית, בישיבת ק"מ מיום 27/6/01 הוריתי על הגשת תצהירי עדויות ראשיות. לא זו בלבד שב"כ הנתבעת לא ציין כי בדעתו להגיש בקשה מקדמית כאמור, הוא אף ידע לציין רק כי הוא "מבקש לשמור על זכותי להגיש כתב הגנה מתוקן, במידת הצורך. ייתכן אף שניטול על עצמנו את ייצוגם של הנתבעים 2 ו3-" (עמ' 1 לפרוטוקול). אין לי ספק כי ב"כ הנתבעת יכול היה לשער כי לא בשלה השעה להגיש תצהירי עדויות ראשיות ואין לי אלא להביע מורת-רוח מהגשת הבקשה, בעקבות הצהרה זו. ואולם, ב"כ התובעת אינו מעלה כל טענה בכיוון זה וממילא בדעתי להידרש לבקשה לגופה. שנית, ב"כ הנתבעת טוען, מכל מקום, להעדר כיסוי ביטוחי. דומה, ככל שעסקינן בפוליסות עצמן, כי התובעת אינה חולקת ברצינות על טענה זו של הנתבעת אלא סומכת טיעונה על שיקולים של מצג ומניעות. אין בדעתי להעמיק חקר בעניין זה, לנוכח העובדה שבדעתי להיעתר לבקשת הנתבעת לעניין "השתק פלוגתא". 4. הבעלים של חנות "ניצן" הנ"ל, הוא מר שמואל זיגלמן (להלן-"זיגלמן"). בין זיגלמן לבין התובעת התנהל הליך אזרחי בבימ"ש זה, ב-ת.א. 70352/96 שנדון בפני כב' השופטת למלשטרייך-לטר (להלן-"תביעת זיגלמן"). עתירת הנתבעת ל"השתק פלוגתא" נסמכת על פסק-דינה של כב' השופטת בתביעת זיגלמן מיום 15/8/99 (להלן-"פסה"ד הנ"ל"). עיינתי בפסה"ד הנ"ל. עולה הימנו כי זיגלמן, התובע בתביעת זיגלמן, סיפק לתובעת, הנתבעת בתביעת זיגלמן, אביזרים הידראוליים שונים והיא נותרה חייבת לו יתרת חוב בגין אספקה זו. טענת התובעת בתביעת זיגלמן הייתה כי זיגלמן כשל באספקת טיב הצינורות שסופקו לה ולכן התפוצץ צינור שגרם להצפה אצל הלקוח. התובעת טענה כי נאלצה לפצות את הלקוח בסכום של 24,408 ש"ח וכן נאלצה לפרק ולהרכיב מחדש את הצינורות באתר. מטעם זה הגישה אף התובעת כנגד זיגלמן תביעה-שכנגד ולא שילמה את חובה לזיגלמן על יסוד טענת קיזוז. בסיכומיה בתביעת זיגלמן חזרה בה התובעת מהטענה ששילמה סכום פיצוי של 24,408 ש"ח והעמידה תביעתה על סך של 14,860 ש"ח בלבד. 5. כב' השופטת נדרשה, ראשית, לשאלת החבות באשר לטענת התובעת אודות רשלנותו הנטענת של זיגלמן. לעניין זה הופיעו בפני כב' השופטת שני מומחים. לאחר דיון מפורט בעדויותיהם של המומחים, החליטה כב' השופטת לדחות את חוות דעתו של המומחה מטעם התובעת. מכאן נדרשה מסקנתה "שהנתבעת (היא התובעת בפניי - ש.ל.) לא הרימה את הנטל המוטל עליה להראות כי שליפת הצינור בחנות הפרחים ניצן הייתה כתוצאה ממחדלו של התובע" (הוא זיגלמן - ש.ל.). 6. כב' השופטת נפנתה לדון בשאלת הנזק הנטען ע"י התובעת, מי שהייתה הנתבעת והתובעת-שכנגד בתביעת זיגלמן. אכן היא ציינה כי "לכאורה, בשלב זה, משלא הראתה התובעת-שכנגד כי נגרם נזק כתוצאה ממחדלו של התובע, מתייתר הדיון בנזק עצמו" (סעיף 5.1 לפסה"ד). ואולם, כב' השופטת ציינה כי היא מצאה לנכון "לציין כי התובעת-שכנגד לא הביאה ראיות התומכות בטענתה כי נשאה בפיצוי חנות הפרחים בסכום של 14,870 ש"ח" (סעיף 5.2). לאחר מכן מנתחת כב' השופטת את שאלת גובה הנזק באופן נרחב ומפורט, על פני שלושה עמודים מבין עשרת עמודי פסה"ד. וכך מציינת כב' השופטת כי שומה היה על התובעת להוכיח או שהקבלן שילם לזיגלמן סך של 14,870 ש"ח, או שזיגלמן קיבל מהקבלן את הסך הנ"ל וכן להוכיח כי לתובעת הגיע סכום כסף מן הקבלן וכי הסכום שולם, למעט הסך של 14,870 ש"ח שקוזז. כב' השופטת מציינת כי התובעת כשלה בהוכחה זו שהרי עילת הקיזוז לא נתמכה בשום ראיה מתועדת למרות שהדבר אינו מתקבל על הדעת. כב' השופטת ראתה לציין כי לא הובאה בפניה הוכחה כאמור חרף התחייבות מפורשת של ב"כ התובעת להביאה בהמשך הדיון. על יסוד כל אלה ציינה כב' השופטת כי "גם אם הייתה הנתבעת מראה כי שליפת הצינור הייתה בשל מחדל התובע (שאז בשאלת החבות הייתה פוסקת לחובת זיגלמן ולזכות התובעת שבפניי - ש.ל.) הרי שלא השכילה להראות כי נשאה באופן כלשהו בפיצוי חנות הפרחים, גם לא בדרך של קיזוז" (סעיף 5.6 לפסה"ד הנ"ל). 7. הנתבעת טוענת להתקיימות השתק פלוגתא. ב"כ הצדדים אינם חולקים כי הפלוגתא שהוכרעה בתביעת זיגלמן זהה לפלוגתא הנדונה בפניי. אף בפניי טוענת התובעת, ולאמיתו של דבר זה לב תביעתה, כי בעקבות מחדליה של הנתבעת נאלצה התובעת לקזז סכום של 24,480 ש"ח. ייאמר, אגב אורחא, כי הגם שבתביעת זיגלמן צומצם הסכום לכדי סך של 14,860 ש"ח, שאף הוא לא הוכח, לא ראתה התובעת לתקן הסכום הנ"ל, ולו גם בגדר כתב תביעה מתוקן שהוגש על-ידה. רק בעקבות מחדלה של הנתבעת בגין עניין זה תובעת התובעת אף את העלויות שהיו כרוכות בגין ניהול תביעת זיגלמן על-ידה, ולא ע"י הנתבעת. 8. עוד אין חולקין כי לתובעת היה יומה בתביעת זיגלמן ביחס לאותה פלוגתא. למקרא פסה"ד עולה בבירור כי שאלת החבות נדונה במאוחד עם שאלת גובה הנזק. שני בעלי הדין נתנו דעתם לשאלת גובה הנזק. אין ספק כי התובעת נתנה דעתה לעניין זה שהרי אילו כב' השופטת הייתה פוסקת, בשאלת החבות, לטובת התובעת, ברי כי לתובעת היה אינטרס להוכיח את גובה הנזק. מה בצע, דרך עיקרון, לתובע לזכות בשאלת חבות אם הוא איננו יכול לקצור פרי זכייתו וליהנות מן המעות המתחייבות בעקבות זכייה כאמור? 9. ועוד אין חולקין כי פסה"ד בתביעת זיגלמן הוא פס"ד סופי וחלוט שניתן ע"י בימ"ש בעל סמכות כדין. 10. ב"כ הצדדים חלוקים, איפוא, אך באשר לשתי סוגיות: ראשית, על-מנת שיצמח "השתק פלוגתא" ראוי כי ההתדיינות נשוא "השתק הפלוגתא" הנטען חייבת להסתיים בהכרעה מפורשת או מכללא של ביהמ"ש שדן ראשון בפלוגתא האמורה. ב"כ התובעת סבור, איפוא, כי בתביעת זיגלמן אמורה הייתה הפלוגתא להיות מוכרעת באופן פוזיטיבי וכך לא נעשה. למותר לציין כי הנתבעת חולקת על השקפה זו. שנית, על-מנת שיצמח "השתק פלוגתא", ראוי כי ההכרעה בהתדיינות האמורה, שהצמיחה את "השתק הפלוגתא" הנטען, תהיה חיונית לצורך ההכרעה בפסה"ד בתובענה הראשונה. לטעמו של ב"כ התובעת קביעתה של כב' השופטת בתביעת זיגלמן לא הייתה חיונית לצורך ההכרעה בתביעה שנדונה בפניה. בחנתי שתי הטענות ובדעתי להכריע בשתיהן, כעמדת הנתבעת. 11. ב"כ התובעת סבור כי על כב' השופטת היה להכריע בסוגיה הנדונה בהכרעה פוזיטיבית. היא לא עשתה כן שהרי בסעיף 5.6 היא סיכמה וציינה כי התובעת "לא השכילה להראות כי נשאה באופן כלשהו בפיצוי חנות הפרחים". מכאן נלמדת לשיטתו המסקנה, כי כב' השופטת לא הכריעה, לכאן או לכאן, אלא מהכרעתה ניתן ללמוד על "העדר ממצא". 12. דרישה זו של קביעת "ממצא חיובי" נולדה בהלכת ביהמ"ש העליון ב-ע"א 126/51 פלמן נ' שחב, פ"ד ו' 313. על הלכה זו נמתחה ביקורת נוקבת בספרה של פרופ' נינה זלצמן "מעשה בית-דין בהליך אזרחי". פרופ' זלצמן מראה כי הגם שלכאורה נשאבה הלכה זו מן המשפט המקובל האנגלי הרי לאמיתו של דבר "הלכה זו אין לה אח ורע בשיטת המשפט המקובל האנגלי שממנו שאב המשפט הישראלי את תורת 'מעשה בית דין' ואף בשיטה האמריקאית אין היא נוהגת" (עמ' 190 - 191). לגוף העניין מציינת פרופ' זלצמן כי לעניין הרציונאל של "השתק פלוגתא" הרי "אין נפקא מינא אם קבע ביהמ"ש, בהתדיינות הקודמת, כי הנקודה או הטענה הוכחה באופן פוזיטיבי לחיוב או לשלילה, כגרסת בעל הדין האחד או גרסת בעל הדין האחר, או אם קבע ביהמ"ש שהוא דוחה את טענתו של בעל הדין משום שלא הצליח להוכיחה. אף במקרה האחרון תהא קביעתו של ביהמ"ש מחייבת את בעלי הדין בהתדיינויות נוספות ביניהם ביחס לאותה שאלה" (ההדגשות, מכאן ואילך, הן שלי - ש.ל.). זאת ועוד: "העובדה שבעל הדין שעליו היה מוטל נטל השכנוע באותה התדיינות, לא הצליח להרימו בהוכחותיו ועל כן נדחתה גרסתו מחוסר הוכחה, אינה צריכה להיות רלוונטית לעניין זה. די בכך שהיה לו 'יומו בבית-המשפט' שפסה"ד הדוחה את טענתו, מחמת חוסר הוכחה, כאמור, ישמש לו למכשול" (עמ' 191). 13. דומה שאף פסיקה מאוחרת של ביהמ"ש העליון תומכת בהשקפתה של פרופ' זלצמן. וכך, כאשר נקבע ע"י שופט הערכאה הדיונית, באשר לסוגיית התיישנות, כי "התוצאה היא שטענת ההתיישנות לא הוכחה ואני דוחה אותה", סבר ביהמ"ש העליון כי מדובר בממצא חיובי ולא בממצא שלילי (ע"א 199/82 יעקב סניטובסקי נ' חברת החשמל לישראל בע"מ ואח', פ"ד לט(1) 225, בעמ' 232). ואף בפסה"ד הנ"ל כך. אין להידרש לניסוח זה או אחר בה בחרה כב' השופטת להגדיר את הכרעתה. לטעמי כב' השופטת הכריעה, על דרך החיוב, בממצא ברור הדוחה מכל וכל את עמדת התובעת. העובדה שהיא בחרה לנסח הכרעתה על דרך של "אי הרמת הנטל", אינה גורעת מן המשמעות המהותית המובהקת שבהכרעתה. אוסיף ואציין כי אף אם לא נקבע ממצא חיובי, אלא נקבע שהתובעת לא הרימה את הנטל, ברי, כך מבארת פרופ' זלצמן כאמור, כי די בכך כדי להצמיח "השתק פלוגתא" כנגד מי שלא הרים את הנטל כאמור. אף בשאלת החבות נקטה כב' השופטת באותו נוסח. אף בשאלה זו היא ראתה לנסח כי "הנתבעת לא הרימה את הנטל המוטל עליה להראות כי שליפת הצינור בחנות הפרחים ניצן הייתה כתוצאה ממחדלו של התובע" (סעיף 4.14). והרי אפילו לשיטת ב"כ התובעת הוא מסכים כי ניסוח זה, חרף לשונו בגין "אי הרמת הנטל", מצמיח כנגדו "השתק פלוגתא" בשאלת החבות בתביעת זיגלמן. 14. הטענה השניה שבפי ב"כ התובעת היא כי הכרעתה של כב' השופטת בתביעת זיגלמן לא הייתה חיונית להכרעתה. ואכן, מקובלנו כי "השתק פלוגתא" אינו צומח כתוצאה מכל הכרעה והכרעה שבתביעה הראשונה. וכך, ככל שהכרעת ביהמ"ש בתביעה הראשונה היא בבחינת "אמרת אגב" ו"תוספת חינם" (כלשון ביהמ"ש העליון ב-ע"א 53/74 בריסטול מייארס קומפני נ' ביצם גרופ מיליטד ואח' פ"ד כט(1) 372, בעמ' 380), אין כוחה של הכרעה זו להצמיח "השתק פלוגתא". ב"כ התובעת טוען כי משעה שכב' השופטת ראתה לדחות את התביעה משיקולי חבות, ממילא נגזר עליו להפסיד בדינו בתביעת זיגלמן. אף כב' השופטת, כזכור, נתנה לכך ביטוי, שהרי היא העידה על עצמה כי "בשלב זה משלא הראתה התובעת-שכנגד כי נגרם נזק כתוצאה ממחדלו של התובע מתייתר הדיון בנזק עצמו". מכאן, כי ככל שראתה כב' השופטת בכל זאת להידרש לסוגיה האמורה, הרי בפנינו "אמרת אגב" שאינה יכולה להצמיח "השתק פלוגתא". 15. אף הטענה האמורה נדחית על-ידי. אכן, יכולה הייתה כב' השופטת שלא להידרש לשאלת גובה הנזק. זו הייתה אחת האופציות שעמדו בפניה. לו הייתה עושה כן, ברי כי לא יכול היה לצמוח "השתק פלוגתא". ואולם, כב' השופטת יכולה הייתה להידרש לגובה הנזק. עסקינן בפרקטיקה שיפוטית אופציונאלית השגורה אצל שופטים רבים. כך, ככל שפסק-דינה בתביעת זיגלמן ישונה בערעור, משום השקפה אחרת בשאלת החבות, יכיל פסה"ד הנ"ל ממצאים ברורים בשאלת גובה הנזק, ויתייתר דיון מחודש בו. ואכן, ב-ע"א 53/74 הנ"ל, קבע כב' מ"מ הנשיא זוסמן כי "מקום שהנתבע התגונן בשתי עילות, בעלי הדין חייבים לחזות מראש לא רק ששתי הטענות עשויות להיות מוכרעות, אלא גם שההכרעה בכל אחת מן השתיים עשויה להשליך השלכותיה בדיוני משפט אחרים בעתיד לבוא". ומשום כך אם בוחר השופט לפסוק בשתי הטענות "קם 'השתק פלוגתא' לגבי שתי השאלות, אף על-פי שלא היה צורך 'חיוני' לפסוק בשתיהן" (עמ' 380). מכאן עולה, כי גם אם הייתי סבור ששאלת גובה הנזק לא הייתה "חיונית", די לי בכך שהסוגיה נדונה ע"י בעלי הדין והוכרעה, לגופה, ע"י כב' השופטת. ואולם לא ניתן להעלות על הדעת כי שאלת גובה הנזק לא הייתה "חיונית". כבר ציינתי, מבחינת האינטרס של התובעת, כי הסוגיה האמורה הייתה לה חיונית-גם-חיונית. עניינה של התובעת היה, לצורך זכייתה בתביעה-שכנגד ובטענת הקיזוז, שביהמ"ש ייתן דעתו ויכריע בשאלת גובה הנזק. משום כך, כך אני חייב להניח, אמורה הייתה התובעת להביא ראיות בשאלת גובה הנזק. העובדה שנכשלה בכך, אין בה ולא כלום לעניין שיקולי ביהמ"ש בנושא "השתק פלוגתא". 16. מקום שעל ביהמ"ש להכריע אם מתקיים "השתק פלוגתא", שומה עליו לאזן בין שני אינטרסים. מחד גיסא, מוסד "מעשה בית-דין" על שלוחותיו, נעשה משום תיקון עולם ועל-מנת שבעלי דין לא יהיו מוטרדים בשנית מקום שסוגיה פלונית עמדה של שולחן הדיונים והוכרעה. מאידך גיסא, ברי כי היענות לטענת "מעשה בית-דין" חוסמת בעל-דין מלהיכנס לטרקלין הדיונים ומסלקת תביעה בעודה באיבה. משום כך על ביהמ"ש לנקוט זהירות שעה שעליו לשקול אם להיענות לבקשה כאמור, אם לאו. השיקולים האמורים הם, בהכרח, שיקולי מהות והגינות ולא שיקולים פורמליסטיים. כך מצטט כב' השופט גולדברג ב-ע"א 375/82 מרקוביץ ואח' נ' יגר מונטיפיורי ואח', פ"ד לט(2) 421 כי "הכלל של השתק עקב מעשה בית-דין שהיה אינו כלל טכני-פורמאלי אלא הוא כלל שימושי המיועד למנוע הטרדת בעל דין יריב ע"י התדיינות חוזרת בעניין שכבר נפסק, כל אימת שהצדק מצדיק את הדבר" (עמ' 423). כך בחנתי את הסוגיה שבפניי. בחינת פסה"ד הנ"ל בתביעת זיגלמן מוכיחה בעליל כי כאשר אני נענה לעתירת הנתבעת, איני מקפח את התובעת, כל עיקר. היה לה יומה בביהמ"ש לעניין הפלוגתא המשתיתה את עילת התביעה שלה. היא כשלה בכך. ככל שיתאפשר לה לחזור ולהתדיין בבימ"ש זה, הנני מקפח את הנתבעת ומתיר לתובעת לבצע "מקצה שיפורים" נפסד. 17. הפועל היוצא הוא ששומה עליי לדחות את תביעת התובעת. הנתבעים 2 - 3 לא הגישו עתירה דומה. עם זאת, ולמקרא הנטען בכתב התביעה, מתחייבת דחיית התביעה אף כנגדם. הם זוכים מן ההפקר. ברי שדבר זה חייב למצוא ביטוי בפסיקת הוצאות שונה. לנוכח זאת ברי כי בטלה ישיבת ק"מ שנקבעה ליום 25/10/01 שעה 08.30. 18. לפיכך, הנני דוחה על הסף את תביעת התובעת כנגד הנתבעים. הנני מחייב את התובעת לשלם לנתבעת 1 הוצאות משפט בסך 6,000 ש"ח בצירוף מע"מ ולנתבעים 2 - 3, ביחד ולחוד, הוצאות משפט בסך 4,500 ש"ח בצירוף מע"מ. הסכומים הנ"ל יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד מועד התשלום המלא בפועל. מיזוג אווירפוליסה