פסק דין נסיבות העתירה העותרת היא הבעלים הרשומים של חלקה 53 בגוש 3876 בגדרה (להלן: "חלקת העותרת"). המשיבים מס' 4-7 (להלן: "המשיבים") התקשרו עם המשיבים מס' 2-3 בהסכם לרכישת זכויותיהם בחלקת המשיבים, הסמוכה לחלקת העותרת (להלן: "חלקת המשיבים"). המשיבה מס' 1, הועדה המקומית לתכנון ולבניה זמורה (להלן: "הועדה המקומית") אישרה, למשיבים, לבנות, ארבע יחידות דיור (בתים מטיפוס המכונה "קוטג'") בחלקת המשיבים ששטחה 837 מ"ר ברוטו. העותרת טוענת, כי היתר הבנייה שניתן למשיבים אינו עולה בקנה אחד עם הוראות התוכנית המפורטת החלה על שטח הבנייה, תכנית זמ531/ (להלן: "תכנית 531" וגם "התוכנית"). החלטות ועניינים מקדמיים עד שאני מגיע לבירור הסוגיות שבמחלוקת בעתירה זו, אסיר מדרכי כמה עניינים שכבר ניתנה הדעת אליהם. מעיקרה היתה העתירה מכוונת גם נגד המשיבים 2-3, לפי שהם עדיין רשומים כבעלים של חלקת המשיבים. אולם, כיון שהלכה למעשה הם מכרו את זכויותיהם בחלקת המשיבים ואין להם אינטרס בעתירה ובתוצאותיה, ביקשו שהעתירה נגדם תדחה ואף השיגו את הסכמת בעלי הדין לכך. לפיכך, תדחה העתירה ככל שהיא נוגעת למשיבים אלה. הועדה המקומית והמשיבים ביקשו למחוק את העתירה על הסף מאחר שהיא הוגשה על ידי העותרת, באמצעות בנה (העותרת אינה מתגוררת עוד בבית שבחלקת העותרת, אלא ב"דיור מוגן" כלשהו). דחיתי טענה זו בהחלטה נפרדת (בש"א 1054/00). הועדה המקומית והמשיבים, טוענים כי התנגדות העותרת להיתר הבנייה אינה נובעת מן הטעמים הנקובים בעתירתה. טעמה האמיתי הוא חשש שמימוש הבנייה יקשה את הגישה, ברכב, אל חלקת העותרת. טעם זה שימש את העותרת בהשגות והתנגדויות בפני גורמי התכנון, אלא שהרשות דחתה את ההתנגדות. על כן מצאה לה העותרת עילות פורמליות אחרות לתלות בהן את קולר התנגדותה לבנייה בחלקת המשיבים. טיעון זה הנני לדחות. עלי לבדוק את צדקת טענות העותרת כפי שהן נשקפות מן העתירה שבפניי. אם יש בפי העותרת טענות בנות ממש העשויות לגרום לפסילת היתר הבנייה שניתן למשיבים, אין נפקה מינה לכך שהעותרת מונעת על ידי טעמי התנגדות אחרים (נסתרים או לא נסתרים). • לכתחילה נכללו בהודעת העתירה סוגיות שכבר קיבלו מענה מספק מן הועדה המקומית. לפיכך צמצם בא כוח העותרת את יריעת המחלוקת לשתי הסוגיות שיתבררו להלן. רק בהן אני נותן את פסק הדין. בירור העתירה הסוגיות שבמחלוקת השאלות שבמחלוקת המצריכות הכרעה בעתירה זו הן שתיים: 1) מהו מספר יחידות הדיור שתוכנית 531 מתירה לבנות על חלקת המשיבים; 2) האם הגג שאושר לבנייה מהווה "קומה" נוספת על המותר. מספר יחידות הדיור המותר - טענות מכאן ומכאן תכנית 531 קובעת שב"שטח מגרש מינימלי - 1000 מ"ר או לפי קיים" מותר לבנות 4 יחידות דיור. שטח חלקת המשיבים היה, במקורו, 1042 מ"ר, אולם לאחר הפקעה לצורכי ציבור קטן שחה לכדי 837 מ"ר. העותרת טוענת, כי אישור בנייה של ארבע יחידות דיור במגרש המשיבים שהוא קטן מ1000- מ"ר הוא בגדר "סטייה ניכרת" שהועדה המקומית אינה מוסמכת לאשר אותה. כסמוכה לטיעוניה מפנה העותרת לתקנה 3 לתקנות התכנון והבנייה (חישוב שטחים ואחוזי בנייה בתוכניות ובהיתרים) תשנ"ב - 1992 (להלן: "תקנות חישוב שטחים") ולפיה: לצורכי החישוב של שטחים ואחוזי בנייה, לפי תקנות אלו, שטח מגרש הוא השטח כפי שתוחם בתכנית או בתשריט חלוקה או איחוד, לפי העניין, לאחר שנוכה ממנו החלק שנועד בתכנית לצורכי ציבור כאמור בפרק ח' לחוק… הנה כי כן, חישוב שטח חלקת המשיבים, לצורך קביעת מספר יחידות הדיור המותרות לפי תוכנית 531, צריך להיעשות בניכוי השטח המופקע. ניכוי זה מציב את חלקת המשיבים בקטיגוריה שאינה מזכה בהקמת ארבע יחידות דיור, אלא שתיים בלבד. הועדה המקומית והמשיבים גורסים כי ההיתר בדין יסודו ומספר יחידות הדיור שהותר בו "תואם לתב"ע", היינו תואם לתוכנית 531. זה מפני שתוכנית 531 מתירה בניית ארבע יחידות במגרש ששטחו אינו קטן מ1000- מ"ר " או לפי קיים". מהו פירושו של הביטוי "או לפי קיים"? הפירוש המוצע על ידי הועדה המקומית הוא שביטוי זה בא להנציח את זכויות הבנייה שהיו קיימות במגרשים עובר להחלת תוכנית מפורטת חדשה עליהם. כך, במקרה דנן, כיון שעובר להתקנת תוכנית 531 היתה חלקת המשיבים בת 1042 מ"ר נשמר היקף זכויות הבנייה בה בגדר "מצב קיים" (או "לפי קיים") בעת שהתוכנית באה לעולם ואין בכוחה של ההפקעה - המאוחרת לתוכנית 531 - לשנות את הדבר. ביחס לטיעון אחרון זה משיבה העותרת, לא כי; אין להלום כי הביטוי "לפי קיים" משקף מגרשים שלאחר צאת התוכנית הוקטנו. אילו סברת כן היה מקבל מצב הדעת איננה סובלת והוא שגם במגרשים שההפקעה מקטינה אותה לכדי חצי או שליש שטחם עשויות להישמר זכויות בנייה המתאימות למגרש בגדלו הכפול ומכופל המקורי. לדידה של העותרת המשמעות הנכונה של הביטוי "או לפי קיים" היא מתן גושפנקה לגיטימית לאחור למגרשים שבהם קודם לתוכנית 531 נבנו ארבע יחידות דיור והמגרשים הללו קטנים מן המינימום הקבוע בתוכנית. העותרת מוסיפה שאם לא תאמר כן ולא תאחז בגישתה הפרשנית יימצאו הוראות תוכנית 531 סותרות את הוראות תקנות חישוב שטחים. בהתנגשות בין הא לדא יד התקנות על העליונה מפני שישנה היררכיה בין הוראות הדין השונות העוסקות בתכנון ובנייה. בגדר היררכיה זאת מצויה תקנה היוצאת מכוח חוק בסדר עדיפות העולה על תוכנית בניין עיר בכל רמה שהיא. הפרשנות שהעותרת מציעה לביטוי "לפי קיים" שבהוראת תוכנית 531, היא, שהתוכנית מבקשת להקנות מעמד חוקי (לגיטימציה) למגרשים שקודם לתוכנית הוקמו בהם יחידות דיור במספר העולה על האמור בתוכנית. אלמלא ניתן לאלה מעמד חוקי היתה השארת היחידות העודפות בגדר עבירה של ביצוע עבודה או שימוש במקרקעין בסטייה מתוכנית לפי סעיף 204(ב) לחוק התכנון והבנייה. מספר יחידות הבנייה המותר - הכרעה במחלוקת הפרשנית שנפלה לעניין הביטוי : "או לפי קיים" שבתוכנית 531, אני מקבל את השקפת הוועדה המקומית. הועדה המקומית צודקת באומרה שכיון שהביטוי שבמחלוקת ניטל מתוכנית בניין עיר מפורטת יש לפרשת אותו בהתאמה לדיני התכנון והבנייה ובהתאמה לתכלית שהוראת הדין (גם תב"ע היא דין) מבקשת לשרת. ברי שתקנות חישוב שטחים הן הוראת דין שתוכנית 531 כפופה לה. אולם אם מתקבלת פרשנות הועדה המקומית לא תנבע ממנה סתירה בין הוראות הדינים הללו. שהרי תכליתן של תקנות חישוב שטחים היא ללמד את הבריות מה ומה לא נחשב על שטחו של מגרש. התקנות אינן קובעות נורמות של מותר ואסור בטח תוכנית. לכן אילו נאמר בתוכנית 531 בלשון חד-חד ערכית כי מותרת בנייה במגרש ששטחו 1000 מ"ר לפחות בין שתהיה בו הפקעה ובין שלא תהיה, לא היה איש טוען כי הוראת התוכנית סותרת את תקנות חישוב שטחים. אף בדידן - לפי פרשנות הוועדה המקומית - כך. שכן הוועדה המקומית גורסת שהביטוי "לפי קיים" כמוהו כאמירה שגם אם תהיה הפקעה במגרש יישמרו בו זכויות הבנייה המקוריות. הנה כי כן, תקנות חישוב שטחים אינן ישימות לענייננו [לפיכך גם פסיקת בית המשפט העליון בבג"צ 4592/93 טוכלר נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה ת"א-יפו (טרם פורסם), אינה חלה על נסיבות העניין דידן]. את הוראת התוכנית יש לפרש מתוכה. ברור שהוראת התוכנית הרלוונטית ביקשה ליתן תוקף למצב קיים כלשהו. מהו אותו מצב קיים? בהתייחס להוראת התוכנית שלפיה: 1000 מ"ר = 4 יחידות דיור, ייתכנו שלוש אפשרויות של "או לפי קיים" כדלקמן: 1) עובר לתוכנית 531 ניתן היה לבנות 4 יחידות דיור במגרש ששטחו פחות מ1000- מ"ר והתוכנית מבקשת לשמֵר זכויות אלה ביחס למגרשים שבהם טרם נערכה בנייה או טרם מוצו אפשרויות הבנייה; 2) עובר לתוכנית 531 ניתן היה לבנות 4 יחידות דיור במגרש ששטחו פחות מ1000- מ"ר והתוכנית מבקשת להגן על החוקיות של הבנייה במגרשים שבהם מוצו זכויות הבנייה (זה הפירוש של העותרים); 3) על פי תוכנית 531 ניתן יהיה לבנות 4 יחידות דיור במגרש ששטחו ביום התוכנית 1000 מ"ר והתוכנית מבקשת לשמֵר זכויות אלה גם אם ייקטן המגרש (זה הפירוש של הוועדה המקומית והמשיבים). איזה מן הפירושים המוצעים לביטוי "לפי קיים" הגיוני יותר? הפירוש הראשון (שעלה בדעתי ולא הוצע על ידי מי מן הצדדים), הוא אבסורד גמור. משמעותו היא שהוראת התוכנית היוצרת את המשוואה: 1000 מ"ר = 4 יחידות דיור, מרוקנת את עצמה מִנֵיה ובֵיה, מתוכן בהשאירה על מכונו את המצב הקיים כלפי מגרשים שטרם נבנו. אם כך, מה תועיל הוראת התוכנית? הפירוש השני (של העותרת), גם הוא אינו מתקבל על הדעת. משמעותו היא מתן לגיטימציה לעניין לגיטימי. לא ייתכן שבנייה שהיא חוקית לעת ביצועה תיחשב כבלתי חוקית עם שינוי הדין, לאחר הביצוע. העותרת סומכת על הוראת סעיף 204 (ב) לחוק התכנון והבניה שזו לשונה: המבצע עבודה או משתמש במקרקעין בסטיה מהיתר או מתכנית, דינו - מאסר שנה אחת ובעבירה נמשכת קנס… לכל יום שבו נמשכת העבירה… עקרון החוקיות הוא יסוד מוסד בדין העונשין ומשמעותו ש"אין עבירה ואין עונש אלא על פי חוק שעמד בתוקפו בעת עשיית העבירה" [ש.ז.פלר יסודות בדיני עונשין (תשמ"ד) כרך א' 4 (ההדגשה שלי)]. לפי הפרופוזיציה של העותרת, בעת ביצוע הבנייה תאם הדין (הוראת התב"ע) את הבנייה. על כן אין בכוחו של דין מאוחר (בלי הוראה מפורשת, שהיא כשלעצמה פרובלמטית) להפוך את הבנייה שהיתה חוקית במועדה, לבלתי חוקית לאחר מכן. ואם יטען הטוען כי כוונתו לא לבנייה אלא ל"שימוש במקרקעין" שזה עניין נמשך שהחל על פי מצב נורמטיבי מסוים וממשיך על פי מצב נורמטיבי שונה ולגביו מבקשת התב"ע למנוע את הגדרתו כעבירה. אף אני אשיב כי "שימוש במקרקעין" בחוק התכנון והבניה הוא שימוש למטרה מסוימת (מגורים, מסחר, מעורב וכיו"ב). שאלת השימוש אינה מענייננו (אף על פי שגם בה אינני סבור שבכוח תב"ע חדשה להפוך שימוש שהיה מותר לפי תב"ע קודמת, לעבירה, אלא אם כן תם מועד השימוש ומבקשים לחדשו). בענייננו בהנחה שבמקרקעין שעליהם חלה תוכנית 531 היתה קודם לכן בנייה מותרת אין שום צורך ואין שום הגיון במתן לגיטימציה לבנייה זו באמצעות הביטוי "לפי קיים" שבתוכנית 531. הפירוש השלישי (המוצע על ידי הועדה המקומית והמשיבים) הוא, בהיבט עקרוני, הגיוני אם כי גם הוא עלול ליצור מצבים בלתי מתקבלים על הדעת. ההיבט העקרוני ההגיוני הוא שתוכנית 531 ביקשה לשמֵר זכויות בנייה קיימות במגרשים שעשויה להיות בהם הפקעה. אכן מקובל שהפקעה המקטינה את שטחם של מקרקעין מסוימים ניתנת לפיצוי על ידי הגדלת אחוזי בנייה או שימור זכויות הבנייה שהיו קיימות עובר להפקעה. לא מן הנמנע שלכך בדיוק כיוונה תוכנית 531. אכן גם הפרשנות האחרונה האמורה עלולה ליצור מצבים חריגים כגון שמסיבות שונות יופקע שטח המהווה את רוב מניינו של המגרש כך ששימור הזכות להקים עליו 4 יחידות דיור אינו מתקבל על הדעת. אלא שלא לנו לעסוק כאן בחריגים. אם לא ניתן יהיה להתגבר על מצבים כאלה בתוכנית הקובעת את אפשרויות ההפקעה, יהיה צורך בפתרון פרטני אחר (כגון פיצוי כספי בגין חוסר יכולת לממש את זכויות הבניה). בנסיבות המתוארות הפירוש הניתן על ידי הוועדה המקומית נראה לי ההגיוני ביותר. יתר על כן, הפירוש הזה נתמך על ידי מהנדס הוועדה המקומית ונראה שלאורו פועלת הוועדה המקומית בכלל. בכגון זה עליי לתת משקל ניכר לפרשנות הדין (התב"ע) כפי שהיא נעשית בידי הרשות. עמד על כך פרופ' י. זמיר: הפרשנות לסמכות כפי שהיא ניתנת על ידי הרשות המנהלית היא בעלת משקל רב… הפרשנות הניתנת על ידי הרשות המנהלית לחוק הקובע את סמכותה היא, בדרך כלל, בעלת משקל בעיני בית המשפט. אכן בית המשפט הוא המוסמך לפרש באופן מחייב כל חוק, לרבות חוק המקנה סמכות לרשות המנהלית. הפרשנות שניתנה על ידי הרשות המנהלית לחוק כזה או לחוק אחר אינה מחייבת אותו… אם בית המשפט סבור כי הרשות המנהלית טעתה בפירוש החוק, רשותו ואף חובתו של בית המשפט לתקן את הטעות… אם החלטת הרשות אינה מתיישבת עם פירוש זה, רשאי בית המשפט לבטל את ההחלטה. עם זאת במתן הפירוש, בית המשפט מייחס משקל לפירוש שנתנה הרשות המנהלית. הוא לוקח בחשבון שהחוק הפקיד את הסמכות בידי הרשות, כחלק מן הרשות המבצעת, והטיל עליה את האחריות להפעלת הסמכות. הוא מודע לכך שהרשות היא בעלת כישורים להפעלת הסמכות, לעתים אפילו בעלת מומחיות מיוחדת והיא מתבססת על ניסיון מעשי… אכן, בכל אלה אין כדי להטות את הכף לזכות הרשות המנהלית מקום שברור לבית המשפט כי הרשות נתנה פירוש מוטעה לחוק. כך הדבר כאשר לחוק אין אלא פירוש נכון אחד ואילו הרשות נתנה לחוק פירוש אחר. אך במקרים רבים המצב שונה: החוק ניתן לפירושים אחדים, שונים זה מזה, שכולם סבירים ואפילו נכונים. במצב כזה על הפרשן לבחור בפירוש הראוי מבין הפירושים האפשריים… (י. זמיר, הסמכות המנהלית (תשנ"ו) כרך א' 145-146 והשווה בג"ץ 142/89 תנועת לאו"ר נ' יו"ר הכנסת פ"ד מד(3) 529, 550-551 ). סיכומה של נקודה זו הוא שאני מקבל את הפרשנות של הועדה המחוזית ודוחה את טעם העתירה הטוען לכך שההיתר חורג מן התוכנית החלה בהקשר למספר יחידות הדיור שהוא הניח לבנות. הגג במבחן "קומה" - הטיעונים תוכנית 531 מתירה, במגרש כגון חלקה 54, בנייה של בתים בני שתי קומות מעל קומה מפולשת או בית קוטג' טורי. ההיתר שבמחלוקת מתייחס ל"בית קוטג' טורי" אך אין מחלוקת כי גם בו חלה מגבלה של שתי קומות. מסתבר, כי הוועדה המקומית הגבילה את המשיבים בבניית גג שגובהו המקסימאלי (מעל תקרת הקומה העליונה) הוא ½2 מטרים (חתך הגג הוא משולש, לפיכך הגובה האמור הוא רק בנקודת השיא). כמו כן נאסר לקרוע בו, או בקירות התוחמים את חלל הגג, חלונות. העותרת טוענת, כי גג המתרומם לגובה ½2 מטרים יוצר מתחתיו חלל המהווה "קומה". מתן היתר לבניית קומה נוספת מעבר למותר על פי התוכנית מהווה אף הוא "סטייה ניכרת" שאין בסמכות הוועדה המקומית לאשרה. מניין שהגג מהווה קומה? בא כוח העותרת מפנה, ראשית, להגדרת "קומה" אשר בתקנות חישוב שטחים לאמור: "קומה" - חלל, בכל צורה גיאומטרית שהיא, שבין רצפת החלל לבין התקרה שמעליו, לרבות חלל כאמור שמתחת לפני הקרקע ושעל הגג (ההדגשה של ב"כ העותרת). גג הרעפים המתנשא, בשיאו, ל- ½2 מטרים יוצר חלל בינו לבין הרצפה (תקרת הקומה) שמתחת והרי זה "קומה". יתר על כן, תקנה 4(ד) של תקנות חישוב שטחים אומרת: שטח עליית גג יחושב לפי ההשלכה האופקית על הרצפה של אותו חלק, בעליית הגג, הגבוה מ1.80- מטרים. נמצא שגג שגובהו עולה על 1.8 מטרים כלול בחישוב אחוזי בנייה מותרים, ולפיכך, יש לראות גג כזה בגדר קומה. אם לא תאמר כן, אזי אין גבול למונח גג ואפשר, תחת מסווה של "גג" להתיר בניית מגדל המתנשא לעשרות מטרים מעל לקומה שמתחת. הועדה המקומית, השיבה, כי אין בין הגג שאושר לבין "קומה" ולא כלום. תצהיר מהנדס הוועדה מבאר כי הגג הקונקרטי הוא גג משופע המתחיל בגובה אפס ורק בקצהו הוא מגיע לכדי ½2 מטרים. לא הותר לקרוע בו חלונות ולא ניתן להשתמש בו למגורים. על כן אין הוא בגדר "קומה". "גג" ו-"קומה" - מאי בינייהו אף בעניין זה נראית לי השקפת הוועדה המקומית מהשקפת העותרים. ההבחנה בין חלל מקורֶה בגג המהווה "קומה" לבין חלל מקורֶה בגג שאינו מהווה "קומה" מותנית, לדעתי, באפשרות לנצל את חלל הגג כ"עליית גג" (בין ניצול ל"מטרה עיקרית" ובין ניצול ל"מטרת שירות"). "עליית גג" מוגדרת בסימן ב' של התוספת השנייה לחוק התכנון והבנייה שעניינה גודלם של חלקי בניין: סימן ב': גובהם המינימלי של חלקי בנין כדלקמן: 2.03. (א) גבהו של חלק בנין המפורט להלן בטור א' לא יפחת ממספר המטרים המצויין לצדו בטור ב': טור א' טור ב' חלק הבנין גובה מזערי במ' … (5) חדר בעלית גג הנועד למטרה עיקרית 1.80 ובחלקו העליון לפחות 2.50 (6) חדר בעלית גג הנועד למטרת שירות 1.80 ובחלקו העליון לפחות 2.05 הנה כי כן חלל שגובהו המינימאלי נמוך מ1.80- מטרים אינו בא בגדר "עליית גג" ולדעתי אינו בא בגדר "קומה", משום שלא יצלח למאומה. בענייננו ניתן היתר להקמת גג משופע המתחיל מגובה אפס ונאסרה קריעת חלונות. מכאן שהגג אינו מקיים את הגבהים המינימליים של "עליית גג" ועל כן אין הוא תוחם "קומה" נוספת. גם לאפשרות שפרשנות זו פותחת פתח להקמת "מגדל" במסווה "גג" לא חיישינן. התנשאות הבית מעבר ל"קו רקיע" מסוים עלולה לפגוע בתנאים אחרים של הבנייה לפי התוכנית הקיימת או לפי דרישות התכנון של הרשות התכנונית. גג כזה לא יאושר ובדידן הווית עובדה שהרי הבקשה המקורית היתה להתיר גג שהתנשא לגובה העולה על 3 מטרים. הוועדה המקומית לא אישרה את הדבר והורתה על הנמכתו לכדי ½2 מטרים. לבסוף, למעלה מן הצריך אעיר כי יש סימוכין בפסיקה לכך שהתרת "גלריה" הנוצרת מבניית גג משופע איננה בגדר "סטייה ניכרת" (בג"ץ 362/82 חברת כ.א.ן להנדסה נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה חיפה פ"ד לו(1) 57, 68). סיכומה של נקודה זו הוא שאני דוחה את טעם העתירה המבוסס על הטענה שההיתר חרג מהוראות התוכנית על ידי אישור קומה שלישית. כללו של דבר העתירה ככל שהיא מכוונת נגד משיבים 2, 3 נדחית על הסף, בהסכמת הצדדים וללא פסיקת הוצאות. העתירה נגד הוועדה המקומית ונגד המשיבים נדחית. העותרת תשלם הוצאות משפט ושכר טרחת עורכי דין בסך כולל של 15,000 ש"ח בתוספת מע"מ וריבית כחוק עד יום התשלום בפועל. הסכומים האמורים יחולקו 1/3 לוועדה המקומית ו2/3- למשיבים 4-7. גגשאלות משפטיות