זיקת הנאה 30 שנה - בקשה לרשום זכות מעבר בחלקה

זיקת הנאה 30 שנה - בקשה לרשום זכות מעבר בחלקה, היא סוגיה שהעסיקה את השופט נעם סולברג בפסק דין שניתן ע"י בית המשפט המחוזי בירושלים, להלן תקציר נרחב של פסק הדין המהווה מידע משפטי חינם

הקדמה
הנתבעים מונעים משכניהם, התובעים, מלעבור בחצרם, בדרך שבה - לטענת התובעים - נהגו לעבור מימים ימימה. התובעים טוענים כי יש להם זיקת הנאה מכח שנים, שתוכנה הוא זכות מעבר, והם מבקשים שזכותם תהא רשומה במרשם המקרקעין. חמש דירות יש בבית המשותף שברחוב שחר 16 בשכונת בית-הכרם בירושלים. זהו בניין מדורג, והוא בנוי על המורד המשתפל מרחוב שחר לכיוון מזרח, לעבר כביש בגין. לאורך צִדו הצפוני של הבניין ישנו שביל, מעבר. דרכו עושים הדיירים את דרכם אל דירותיהם. בחלקו הוא שביל ישר, ובחלקו - גרמי מדרגות. בתחתיתו מוצב שער, שבעדו ניתן לצאת ולבוא אל השטח הפתוח שממזרח לשכונה

בימים עברו היה השטח הפתוח הזה שדה בּוּר. עם השנים נכבשו בו כמה שבילים, מהילוכם של עוברים ושבים, מטלפיהן של חיות-בר, ומצמיגי גלגליהם של ג'יפים. תושבי שכונת בית הכרם היו פוסעים בשבילים הללו, מי אל גבעת רם, מקום משכנם של האוניברסיטה העברית ובית-הספר התיכון שליד האוניברסיטה, ומי סתם-כך, לטיול או למשחק. באמצע שנות התשעים של המאה הקודמת החלו העבודות לסלילתו של כביש בגין. לא רק כביש נסלל אז, רב-מסלולים ורחב ידיים. מתכנניו שקדו גם על טיפוח סביבותיו של הכביש, ובנו גן ציבורי בשטח שבינו לבין השכונה. עצים ניטעו שם, שבילים נסללו, מדשאות נשתלו, הוצבו ספסלים ומתקני שעשועים לילדים, וכיום משמש המקום את תושבי שכונת בית הכרם לנופש ולמרגוע

טבעו של גן ציבורי נאה ומטופח למשוך אליו את הבריות. ומכיוון שכזה הוא הגן הציבורי דנן, מבקשים גם דיירי בניין המריבה לטייל בו תדיר. מה היה קודם שנבנה הגן, ועד כמה עשו דיירי הבניין שימוש במעבר היורד מן הבניין לכיוון מזרח - על כך עוד ידובר, כי הצדדים חלוקים ביניהם. אולם מעת שנבנה הגן, גדל חפצם של דיירי הבניין במעבר, כדי לילך בו אל הגן הציבורי וממנו. ההליכה במעבר חוסכת מהם ומילדיהם את ההליכה בעיבורה של השכונה, את חציית הכבישים ומגרשי החניה. היא עשויה גם לקצר את הדרך אל הגן

הנתבעים מתגוררים בתחתונה שבין חמש הדירות שבבניין. מטעמים שונים, חלקם נעוצים אולי בהגברת השימוש במעבר, וחלקם, כך נדמה, בסכסוכים אחרים שהיו בינם לבין שאר דיירי הבניין, לא ראו עוד הנתבעים בעין יפה את השימוש שעושים דיירי הבניין במעבר. כדרכו של עולם, כשחדלים יחסי השכנות להתנהל על מי מנוחות, באה שעתן של זכויות שבדין. הנתבעים החלו לתהות ולחקור על טיבן של הזכויות במעבר. התברר להם כי המעבר, על-פי הרישום בטאבו, בתוך חצרם-שלהם הוא נמצא. חלקה שמוצמדת לדירתם, על-פי התשריט של הבית המשותף, כוללת גם את המעבר

ומשנתברר הדבר לנתבעים, מיהרו ושלחו לכלל דיירי הבניין מכתב, ביום 25.11.05, וכתבו לאמֹר: "החל מתאריך מכתבי זה הינכם מתבקשים שלא לעשות שמוש בשביל אשר הינו רכושנו הפרטי. כפי שכתבתי לכם בעבר אנו מתכוונים בימים הקרובים להתקין שער בכניסה לחלקה הפרטית שלנו, דהיינו בתחתית גרם המדרגות, וכן לתקן ולהחליף את המנעול בשער היציאה לגן הציבורי". אמרו; ועשו. את דלת השער היוצא לגן הגיפו, את המנעול - החליפו, ושער חדש, בכניסה לחלקתם - הוסיפו

התובעים, דיירי הבניין, לא עמדו מנגד. אף הם מיהרו, והגישו את תביעתם לבית המשפט. בתחילה, הייתה בקשתם כפולה: ראשית, לקבוע כי הרישום המכליל את המעבר בתוך השטח המוצמד לדירת הנתבעים - בטעות יסודו, ולבטלו. שנית, לחלופין, לקבוע כי קמה להם זיקת הנאה של זכות מעבר, מכוח השנים שבהן עשו שימוש במעבר. ולפי שהסעד העיקרי שביקשו התובעים היה תיקון התשריט, נעניתי ביום 4.6.06 (לאחר שניסיון הגישור לא צלח) לבקשת הנתבעים להעביר את התובענה לדיון בפני המפקח על רישום המקרקעין. אולם אז ביקשו התובעים לבטל את הסעד העיקרי, ולהותיר רק את בקשתם לרישום זיקת הנאה. לפיכך, ביום 30.1.07, החזיר כבוד המפקח את התיק לדיון לפניי, כשהמבוקש הוא הסעד האחרון לבדו, וכן השבת המצב לקדמותו, קרי, סילוקו של השער הנוסף שהותקן

היטב חרה לי על שלא ניתן היה להביא את הסכסוך לידי גמר בדרכי שלום. בתחילה נשלחו הצדדים לגישור, אולם, כאמור, הגישור לא צלח. לאחר מכן ניסיתי אף אני, כפי כוחי, להביא את הצדדים לידי פשרה. הצעתי להם פעם ופעמיים דרכים לפתרון המחלוקת, אולם גם ניסיונותיי-שלי עלו בתוהו. ובאין פשרה, ייקוב הדין את ההר. הצדדים העידו את עדיהם, צירפו תצלומים וחוות דעת, באי-כוחם המלומדים הגישו את סיכומי טענותיהם, ובאה העת ליתן את פסק הדין

התובעים טוענים, כאמור, לקיומה של זיקת הנאה מכוח שנים, שתוכנה הוא זכות מעבר; הנתבעים מבקשים לדחות את הטענה. הצדדים חלוקים ביניהם על העובדות, וגם על משמעותן המשפטית. מן ההיבט העובדתי, נטושה המחלוקת בשאלה מה היה המנהג לגבי המעבר בימים שלפני הקמת הגן, ועד כמה אמנם, אם בכלל, נהגו דיירי הבניין לעבור שם. גם בשאלה מה היה בתקופה שבה נסלל כביש בגין חלוקים ביניהם הצדדים. התובעים העידו כי חרף העבודות המשיכו להשתמש במעבר כרגיל, בעוד שהנתבעים טענו כי לא ניתן היה לעבור במעבר, כי סוללה של עפר וגדר פח הונחו בקצהו

הדיון
תצהיריהם של התובעים לימדונו על התקופות שבהן התגוררו ועודם מתגוררים בבניין. בני הזוג גת רכשו את דירתם, בקומה החמישית, בשנת 2003, ומתגוררים בה מאז. בני הזוג טוטנאור רכשו את דירתם, בקומה השנייה, בשנת 2001, ומאז הם מתגוררים בה. מינדל גרטרוד מתגוררת בדירתה שבקומה השלישית מאז שנת 1971, ובשנת 1972 רכשה רעיה מאיר את דירתה שבקומה הרביעית. כולם הצהירו כי רגילים היו להשתמש במעבר מאז שהחלו לגור בבניין ועד שהנתבעים סגרוהו

התובעים העידו גם על האופן והמידה שבהם עשו שימוש במעבר. חיים גת העיד כי מאז שנכנס לגור בדירתו נהגו הוא וילדיו לעבור שם כדי לרדת לגן הציבורי, לבית הספר התיכון שליד האוניברסיטה, וכדי לטייל (עמוד 1 לתצהירו). קיומו של המעבר היה אחת הסיבות לרכישת הדירה, אם כי חיים גת לא בדק את טיב הזכויות במעבר עובר לרכישתה (עמוד 10 לפרוטוקול). הוא סיפר כי מר שרמר, שממנו נרכשה הדירה, אמר לו כי המעבר פתוח לשימוש הדיירים

רוני טוטנאור העיד כי השתמש במעבר בהוליכו את בִּתו אל גן הילדים, בדרך אל הגן ולכיוון גבעת רם. גם הוא העיד כי המעבר היה אחת הסיבות לרכישת הדירה (עמוד 1 לתצהירו), אולם גם הוא לא בירר את טיב הזכויות בו לפני הרכישה (עמוד 14 לפרוטוקול). הגב' מינדל גרטרוד, אשה באה בימים שהשפה העברית אינה שגורה בפיה, העידה בתצהירה כי "מאז ומעולם, מיום בניית הבניין ועד היום, היה המעבר פתוח מצד לצד, ואנו יכולנו לעבור מהחלק העליון בבניין לחלק התחתון ולשדה הטרשים שהיה במקום". היא הוסיפה כי "מעבר לשימוש שאני ובני משפחתי עשינו במעבר, כל השכנים וילדיהם השתמשו במעבר ללא הפרעה וללא טענה כל שהיא של בעל הדירה בקומה הראשונה, מיום הקמת הבניין ועד היום... תמיד שימש השער את כל דיירי הבית, לכל הדיירים היו את מפתחות השער...". (עמוד 1 לתצהיר; ההדגשה במקור). אולם בעדותה בבית המשפט יצאה הרוח באחת ממפרשי תצהירה, כשהשיבה לב"כ הנתבעים, כי אמנם מזהה היא את חתימת ידה על התצהיר אולם היא "לא זוכרת מי כתב את זה" (עמוד 3 לפרוטוקול). השתמע מדבריה, לכאורה, כי ילדיה לימדוה לחתום על התצהיר, הכתוב עברית, בלי שהבינה אל-נכון את תוכנו

רעיה מאיר העידה בתצהירה כי אחד השיקולים ששקלה עובר לרכישת הדירה היה קיומו של שדה הטרשים הפתוח בקירבת מקום. תמיד היה המעבר פתוח, והיא ובני ביתה יכלו לעבור בעדו אל השדה. הם השתמשו במעבר לטייל עם כלבם, עם אורחיהם, ובִתה הייתה מקצרת בו את דרכה לבית הספר שליד האוניברסיטה. גם לקיצור המעבר לרחובות אחרים שבתוך השכונה שימש המעבר, אותה ואת בני ביתה. "כל השכנים וילדיהם השתמשו במעבר ללא הפרעה וללא טענה כל שהיא של בעל הדירה בקומה הראשונה, מיום הקמת הבניין ועד היום... תמיד שימש השער את כל דיירי הבית, לכל הדיירים היו את מפתחות השער, ואבקש לציין כי חלק גדול מהתקופה מאז 1972 ועד היום, השער לא היה נעול כלל, וכאשר היה השער נעול, היו לנו את מפתחות השער" (עמוד 1 לתצהירה). גב' מאיר עברה לגור בשנת 1999 לדירה ברחוב אחר. כיום גרה בדירתה שבבניין בִּתה, שרון אברמסון, עם משפחתה. גם היא העידה בדומה לאִמה, על השימוש הקבוע שהיו עושים במעבר כדי לצאת לשדה היא, בני ביתה וכמוהם גם כל יתר דיירי הבניין (עמוד 1 לתצהירה). בשנות נעוריה, בלכתה לבית הספר, הייתה עוברת במעבר מדי יום (עמוד 22 לפרוטוקול). מאז עברה אמהּ לגור בדירה אחרת, שימש אותה המעבר כשהלכה לבקרה

הנתבעים מצִדם מודים כי דיירי הבית נהגו לעשות שימוש במעבר, אולם הם העידו בתצהיריהם כי השימוש במעבר היה לעיתים נדירות ביותר, ומבין הדיירים היו כאלה שכלל לא עשו בו שימוש. לפני עידן כביש בגין, לא ראה הנתבע 1 לנכון להעיר לשכנים שעברו במעבר, למרות שידעו שהוא בתוך חלקתם, בגלל שהשימוש בו נעשה לעיתים נדירות בלבד (עמוד 25 לפרוטוקול), ו"מתוך רצון לשמור על יחסים טובים", כלשונה של גברת שחר (עמוד 31 לפרוטוקול). הנתבעים טוענים כי עד שנחנך הגן הציבורי היה השער נעול תמיד, ומפתח היה מצוי רק בידיהם-שלהם ובידיו של יו"ר וועד הבית, לצרכי חירום (פיסקה 13 לתצהירה של הנתבעת 2). רק זמן מה לאחר שנחנך הגן הציבורי החל מתגבר השימוש במעבר. דיירי הבניין לא טרחו לסגור אחריהם את השער לאחר שבאו דרכו. הנתבעים מספרים כי הדברים הגיעו כדי הפיכת שטחם הפרטי לשטח ציבורי, איכות חייהם נפגעה, "זה הפך להיות בלתי נסבל" (עמוד 29 לפרוטוקול), והם לא מצאו להם מזור בלתי נעילת השער

עדויותיהן של רעיה מאיר ושרון אברמסון היו כנות ומקיפות. הן ידעו לספר באופן אישי על השימוש שהיו עושות במעבר לאורך כל השנים. הן תֵארו לפרטים באיזו תדירות עברו שם ולאֵלו תכליות. זו עדות משכנעת של אדם המעיד על אשר עשה במשך שנים רבות. אולם לא רק לגבי עצמן אני מקבל את עדותן, אלא גם את גירסתן על השימוש שנעשה במעבר על-ידי הדיירים האחרים במהלך שנות קיומו של הבניין. מלבד עדויותיהן של השתיים, ההכרעה הזאת בין הגרסאות העובדתיות נסמכת גם על פרט עובדתי אחד שאינו שנוי במחלוקת, והוא עניין תחזוקת המעבר. לא הייתה מחלוקת על כך שוועד הבית, קרי, כלל דיירי הבניין, טיפל בתחזוקת המעבר ובהכשרתו לשימוש כל הדיירים. ועד הבית טיפל בגיזום הצמחייה שם, והתכוון להתקין תאורה במעבר ולשאת בתשלום החשמל

אף בעת האחרונה, ימים אחדים לפני שנעלו את השער, כתבה הנתבעת 2 לוועד הבית כזאת: "בעניין התאורה - הופתעתי לשמוע מהחשמלאי דוד כי ניתנה לו הוראה לא להתקין את התאורה שסוכם עליה בשביל התחתון... אם תוך שבוע לא תותקן התאורה הנ"ל תוך תאום מועד ההתקנה איתי - אני מזמינה חשמלאי אחר ומנכה מתשלומי הוועד העתידיים את התשלום שאשלם לו... בעניין הידית לשער התחתון - על תיקון השער התחתון סוכם בישיבת הדיירים לפני כשנה וחצי - כיוון ששום דבר לא נעשה - אני אשים ידית חדשה ואם יש צורך גם מנעול חדש ואנכה התשלום מתשלומי הוועד העתידיים". הנה כי כן, ימים מעטים לפני נעילת השער, כנראה עוד בטרם שביררו הנתבעים את מצב הזכויות במעבר, דרשה הנתבעת כי ועד הבית יממש את הכוונה להתקין בו תאורה ולתקן את השער; ללמדנו, כי השימוש במעבר והאחריות לאחזקתו היו נחלתם של כלל הדיירים, כדבר המובן מאליו

הנתבעת 2 התייחסה לכך בתצהירה. היא טענה כי אמנם בעבר ביקשה מדיירי הבניין להשתתף בהוצאות כמו גיזום השיחים לאורך המעבר או תיקון ידית השער, אולם לשיטתה אין בכך כדי להעיד על שימוש רב במעבר. "גם אם שימושם היה מועט, נדיר ובלתי מטריד, עדיין היה מן הצדק כי ישתתפו בהוצאות המועטות והזניחות כמו גיזום השיחים או התקנת ידית". קשה לקבל את הגרסה הזאת. אם הסכים ועד הבית לתחזק את המעבר, את השער, ואף להתקין תאורה, משמע כי ראה בו מעבר שנועד לשמש את כלל דיירי הבניין. לא סביר בעיניי כי ועד הבית היה מקבל על עצמו להשקיע ממון במעבר, אם הוא לא היה משרת בפועל את כלל הדיירים. נראים דבריה של גברת רעיה מאיר, אשר קשרה בעדותה בין השימוש במעבר לבין נשיאת העול באחזקתו: "השער היה פתוח לעיתים. לכל דייר היה מפתח. ועד הבית שילם עבור הניקיון והחשמל" (עמוד 9 לפרוטוקול). הקשר בין השניים הוא הגיוני. אני מבכּר את עדויותיהם של התובעים, ובפרט, כאמור, את גירסתן של שרון אברמסון ואִמה, שלפיה השימוש במעבר היה רב, אולי אפילו יומיומי, על-ידי כלל דיירי הבניין

בין השנים 1994-2002 נסלל כביש בגין. תצלום אוויר מן התקופה ההיא, ממועד שבו היו העבודות בעיצומן, מסביר איך נראה אז השטח שממזרח לשכונה (נספח א' לתצהיר הנתבע 1). לא עוד שדה בּוּר בתולי, שבילי רועים וצמחי בר, כי אם שפכי עפר, מתלולי אבן, משאיות ענק, מנופים ומערבלי בטון. בין השכונה לבין השטח הזה הוצבה גדר-פח, להפריד בין אתר הבנייה לבין אזורהּ המיושב של השכונה. הנתבעים נתלים בתצלום זה, ומנופפים בו כראיה לגירסתם: הנה כי כן, במשך שנים מספר, לא ניתן היה לעבור בשדה שממזרח לשכונה, ואין רציפות בתקופה שבה עשו דיירי הבניין שימוש במעבר. אולם התובעים מכחישים את המסקנה הזאת. גברת רעיה מאיר העידה, בתשובה לשאלת ב"כ הנתבעים על אודות התקופה שבה נעשו עבודות הבנייה, כי "... יכולנו לרדת עם הכלב, אני זוכרת שירדנו. לא זוכרת איך הייתה הגדר אך ירדנו" (עמוד 6 לפרוטוקול). בִּתה, שרון אברמסון, זכרה איך ניתן היה לעבור שם. היא העידה כי "בזמן סלילת הכביש חברת מוריה בנתה גרם מדרגות מעץ מאחר ולא הייתה דרך אחרת והמון ילדים עוברים שם... מתחתית החפירה עד למעלה... כל זמן החפירה ניתן היה לעבור. שנית, כל השטח שקרוב לביתה של גב' גיליס הייתה שם דרך עפר והיום זה כביש שמשפחת שחר חונה בו, דרך העפר הייתה קיימת כל השנים וגם תוך כדי הבנייה. כשהבן שלי היה בגן ברחוב הבנאי 22 ירדתי את תחתית רחוב הבנאי ומשם הלכתי ברגל באופן רציף כל השנים" (עמוד 21 לפרוטוקול). גם עיון מדוקדק בתצלום האוויר שהציגו הנתבעים עשוי להביא למסקנה שונה משלהם

לא ברור ממנו אם וכיצד ניתן היה לחצות את האזור שבו בוצעו העבודות, אולם ניתן לראות כי הייתה אפשרות לצאת מן המעבר ולהמשיך ממנו הלאה, דרומה, לכיוון שביל העפר המגיע אל מתחת לבית הגובל בבניין המריבה מדרום, שביל המקביל לרחוב השחר. גדר הפח לא חסמה את המעבר עצמו. גם בעניין זה אני מקבל את גירסתם העובדתית של התובעים, וקובע כי גם בשנים שבהן נעשתה בניית כביש בגין ניתן היה לעשות שימוש במעבר, וכי שימוש שכזה אכן נעשה: "מי שהשתמש בזכות הראויה להוות זיקת הנאה במשך תקופה של שלושים שנים רצופות רכש את הזיקה והוא זכאי לדרוש רישומה", קובע סעיף 94 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969. אין מחלוקת כי שימוש על-ידי מעבר הינו שימוש בזכות הראויה להוות זיקת הנאה. אולם עלינו לקבוע האם, בענייננו, היה השימוש במשך שלושים שנים רצופות. שכן, למעשה, מבין מבעלי הדירות בבניין רק גברת מינדל גרטרוד מתגוררת שם תקופה רצופה שלמעלה משלושים שנה, וגם היא - זכויותיה בדירתה נרשמו רק בשנת 2004. משפחת גת ומשפחת טוטנאור רכשו את דירותיהן בשנים האחרונות בלבד, ואילו גברת מאיר גרה בבניין כעשרים ושבע שנה, ומאז גרה בו בִּתה, שרון אברמסון, עם משפחתה, אחרי תקופה של כמה שנים שבה גרה בבית אחר

לאור זאת שללו הנתבעים את טענת קיומה של זיקה מכח שנים, וטענו כי אין לתובעים כל עילת תביעה. הנתבעים טוענים כי אף לא אחד מבין בעלי הדירות הוכיח את שדורש החוק כדי שתקום זיקת הנאה - שימוש רצוף במשך שלושים שנה. המחלוקת המשפטית בין הצדדים נוגעת אפוא לשאלת זהותם של המשתמשים במעבר, קרי, האם ניתן לראות במי מבין השכנים כמי שהשתמש במעבר תקופה של שלושים שנה, ולשאלת רציפות השימוש

מלבד סעיף 94 הנ"ל יש ליתן את הדעת גם על סעיף 92 לחוק המקרקעין. הוא מורנו כי "זיקת הנאה יכול שתהא לטובת מקרקעין ... או לטובת אדם פלוני, לטובת סוג בני אדם או לטובת הציבור". שומה עלינו לקבוע איזו מין זיקת הנאה היא זיקת ההנאה שעשויה לקום לטובת התובעים, אם היא לטובת המקרקעין, אם לטובת סוג בני אדם או לטובת אדם פלוני. דומני כי שתי השאלות הללו אחוזות זו בזו, ובפתרון האחת ייקל לפתור את חברתה

התובעים טענו כי במהלך השנים לא הייתה הבחנה בין השכנים. כל דיירי הבניין, כשחפצו, עברו באופן חופשי במעבר. את הגירסה העובדתית הזאת קיבלתי, ושללתי את ניסיונם של הנתבעים לטעון כי רק מתי-מעט מן השכנים עשו שימוש במעבר, וגם זאת לעיתים רחוקות בלבד. כשנדרשו הנתבעים לשאלה מדוע אפשרו בעבר את השימוש במעבר, הם לימדונו כי הטעם לכך, מצִדם, לא היה כרוך בזהותו של שכן זה או אחר. אף לגירסתם העובדתית המצמצמת בדבר ההיתר להשתמש במעבר, הטעם להיתר היה "מתוך רצון טוב, יחסי שכנות טובה... לשמור על יחסי שכנות טובים" (עמוד 31 לפרוטוקול). אף שהנתבעת 2 חילקה בין התובעים לעניין טיב מערכת היחסים שיש לה עִמם, היא לא טענה כי לאחד התירו לעבור ועל זולתו אסרו. היתר שבשתיקה שניתן לשימוש במעבר, בלי קשר לשאלת היקפו, היה היתר לשכנים, לדיירי הבניין, תהא זהותם הפרסונאלית אשר תהא, מתוך רצון לקיים יחסי שכנות תקינים (השוו: מיגל דויטש קניין ב 474 (1999)). הפועל המשפטי היוצא מן הקביעה העובדתית הזו הוא כי זיקת ההנאה היא זיקת הנאה לטובת סוג בני אדם, דיירי הבניין

זו קבוצה שאינה קבועה מראש, ופרטיה עשויים להתחלף: "בתור 'סוג בני אדם' נבין כל קבוצת אנשים שתכונה משותפת מסויימת מאחדת אותם בהבדילה אותם מבני האדם האחרים. החוק ראה צורך לנקוב ב'סוג בני אדם' על שום שהתחשב בסוג בני אדם שכינינו אותו 'פתוח' או 'נע ונד'" (גד טדסקי "זיקת הנאה שלא לטובת מקרקעין משפטים ז 456, 463 (1976)). פרשנות שלפיה רק לאחר שנוצרה זיקת ההנאה יכולים בני הקבוצה להתחלף איננה מתקבלת על הדעת: המאפיין של הזיקה הזו הוא היותה שייכת לסוג, לקבוצה הבלתי מוגדרת, ועל כן הכרחי לפרש כי גם בשלב שבו היא מתהווה, כשמדובר על זיקה מכח שנים, יש לבחון את התגבשותה לגבי הסוג, הקבוצה, ולא לגבי הפרטים שהרכיבו אותה במועד מסויים

המסקנה מכך היא כי אין עוד משמעות לשאלה מאימתי התגורר כל אחד מן התובעים בבניין. גם השאלה מאימתי נרשמו זכויות הבעלות של התובעים או חלקם איננה עוד רלוונטית. אין גם מקום להתחבט בשאלה המשפטית, בדבר האפשרות ליצירת זיקת הנאה לטובת פלוני שהוא חליפו של אלמוני. לשם הקביעה כי קיים שימוש רצוף במשך שלושים שנה, די לנו כי הדיירים, כקבוצה, כסוג בני אדם, השתמשו במעבר במשך שלושים השנים. משתי המסקנות הללו, השלובות האחת בחברתה, באה התשובה לטענת הנתבעים כי אף לא אחד מן התובעים הוכיח את עמידתו בתנאי החוק. התשובה היא כי הדיירים, כקבוצה, עומדים גם עומדים בתנאי החוק, ויכולים הם לטעון לקיומה של זיקת הנאה מכח שנים

בכך לא תמה דרכנו, כי יש עוד לבחון את טיב השימוש שנעשה במעבר. הנתבעים טענו שלא הרי שימוש מזדמן, לעיתים נדירות, כפי שהיה בטרם חנוכת הגן הציבורי, כהרי שימוש יומיומי, כפי שעשו הדיירים עד שסגרו הנתבעים את השער, של ירידה לגן הציבורי הסמוך. לשון אחר, הנתבעים סבורים כי שינויו של היעד שאליו הוביל המעבר גרם ממילא לשינוי מהותי בטיב השימוש שנעשה במעבר. את הטענה הזו איני מקבל משני טעמים. מן הבחינה העובדתית, כזכור, דחיתי את הגירסה העובדתית הזו של הנתבעים. גם בימים עברו לפני שקם והיה הגן הציבורי, עשו השכנים שימוש משמעותי במעבר, חלקם, בתקופות מסויימות, אף שימוש יומיומי. ניתן לומר כי כל אימת שהתעורר צורך להגיע אל צִדה המזרחי של שכונת בית הכרם - אם לצורך חציית השדה, לצורך טיול בו, או אף לשם מעבר לרחובות אחרים בשכונה עצמה - עשו זאת השכנים באמצעות המעבר

אם חל שינוי במידת השימוש במעבר מאז שנחנך הגן, אין זה שינוי כֹּה רב. שנית, מן הבחינה המשפטית, אין לראות בשינוי ממין זה שינוי מהותי בטיב השימוש. לפני שנפתח הגן, היה השימוש למעבר רגלי, לקיצור דרך, ולאחר שנחנך הגן נותר השימוש לאותה תכלית ובאותו האופן. כדי שתיווצר זיקת הנאה צריך להתקיים שימוש רצוף באותה זכות, להבדיל מזכויות שונות. זיקת הנאה של זכות מעבר היא לשימוש מסויים, קרי, אופן אחד של שימוש (סעיף 93(א)(1) לחוק המקרקעין). העלאה מדודה בתדירות השימוש איננה מהווה אפוא שינוי מהותי, עד כדי שתצא מכלל שימוש באותה הזכות (ראו גם אוריאל רייכמן "השפעת זיקת ההנאה על הלכות שכנים" עיוני משפט ד 368, 377 (תשל"ה)). המסקנה היא שנוצרה זיקת הנאה

אין עוד צורך לדון בשאלה של זיקה משום כורח, ובשאלה עד כמה ההליכה אל הגן בדרך אחרת מאריכה ומקשה. גם הדיון בשאלה האם בעת רכישת דירותיהם ידעו התובעים מה טיב הזכויות במעבר ומה עשו לבירור שאלה זו - איננו חשוב עוד. זיקת הנאה בכלל, וזכות מעבר בפרט, יכול שתהיה מסוייגת (ראו משנה, בבא בתרא, פרק ו משניות ה-ו; ביתר אריכות נדרשתי לכך, גם על-פי המשפט העברי, בת"א (י-ם) 7120/05 דנן נ' נובק ([פורסם בנבו], ניתן ביום 4.2.07)). קביעה כי מקרקעין של פלוני כפופים לזיקת הנאה של חברו, הריהי פגיעה בזכויותיו הקנייניות שלו, ולכן יש לעשותה בצורה מדודה (ע"א 781/04 טוינה נ' לוי ([פורסם בנבו], ניתן ביום 20.7.06)). לעיתים קרובות, וגם בעניין שלנו, בקביעת דבר קיומה של זכות מעבר עשויה להיות כרוכה פגיעה מסויימת בפרטיות. מן הטעמים הללו, קרי, מתוך רצון לצמצם את הפגיעה בקניינם של הנתבעים ואת הפגיעה בפרטיותם, יש לעמוד על המשמר ולוודא שהמעבר ישמש את דיירי הבניין אך ורק לצורך מעבר לכיוון הגן הציבורי, כשיש להם צורך בכך. נתתי דעתי לשיקולים החשובים האלה, ולצורך לאזן בינם לבין זכות המעבר שקנו הדיירים

זכות זו לא תיפגע אם המעבר יהיה סגור בשערים משני צידיו. מנגד, הדבר יתרום לשמירה על פרטיותם של הנתבעים בתוך חצרם. אני סבור גם כי מעבר בתוך חצרם של הנתבעים בשעות החשיכה יגביר את הפגיעה בפרטיותם. אם יש בכלל צורך לעבור במעבר בשעות החשיכה, הרי שזהו צורך קטן ביותר. כמו כן, אף כי הדבר לא נטען במפורש על-ידי הצדדים, ולא בא לידי ביטוי מפורש בראיות, דומני כי השימוש שנעשה במעבר במהלך השנים היה בשעות האור בלבד. הדיירים לא הלכו אל השדה בלילה. לפיכך, אני דוחה את הבקשה להורות על הסרת השער החדש, וקובע כי זכות המעבר תהיה בשעות האור בלבד

סוף דבר
לדיירי הבניין ברחוב שחר 16 בשכונת בית הכרם בירושלים, בתור סוג של בני אדם, יש זיקת הנאה שתוכנה היא זכות מעבר, במעבר היורד לאורך אגפו הצפוני של הבניין לכיוון הגן הציבורי. זיקת הנאה זו היא בת-רישום. הנתבעים רשאים יהיו לנעול את שערי חצרם בשני צידיו של המעבר, בתנאי שמפתח של כל אחד מן השערים (או מפתח אחד לשניהם) יינתן לכל אחד מן הדיירים. זכות המעבר הִנה בשעות היום בלבד, עד רדת החשכה. הנתבעים, שניהם ביחד וכל אחד לחוד, ישאו בהוצאות התובעים וכן ישלמו להם שכר טרחת עו"ד בסך של 10,000 ₪ בצירוף מע"מ

חיפוש פנימי באתר