החלטה העובדות הצריכות לענין 1. א. המבקש והמשיב 1, אחים, בעלים בחלקים שווים ביניהם של נכס מקרקעין הנמצא בת"א. (להלן: "נכס המקרקעין"). (ר' נסח רישום סומן א' צורף לכה"ת). ב. המשיבה 2 הינה בת זוגו ואם ילדו של המשיב 1. 2. המבקש והמשיב 1 קיבלו את נכס המקרקעין בירושה מאביהם המנוח על פי צוואה שקוימה ביום 16.2.89. (העתק הצוואה וצו הקיום צורפו לכה"ת וסומנו ב', ג'). 3. על פי צוואת האב המנוח, שהערה בגינה נרשמה על זכויות המבקש והמשיב 1 בלשכת רשם המקרקעין, נאסר על השניים למכור או להחכיר את נכס המקרקעין ואף להשכירו למטרות מגורים. השניים, כיורשיו של המנוח, יהיו זכאים להשכירו למטרת עסקים זמנית בשכירות בלתי מוגנת, ןכן לגור ולהתגורר בו בעצמם עם משפחותיהם. (ס' 3(ב)1; 2 לצוואה ). 4. ביום 7.7.97 הגיש המבקש את התובענה נשוא תמ"ש 24431/97 , כנגד המשיבים, ועתר למתן צו מניעה האוסר על המשיב 1 להשכיר את נכס המקרקעין ו/או להתיר את השימוש בו לצד ג' ו/או למשיבה 2, בין בתמורה ובין שלא בתמורה, הכל ללא הסכמת המבקש. כן נתבקש ביהמ"ש ליתן צו מניעה האוסר על המשיבים לתפוס חזקה ייחודית בנכס המקרקעין ו/או לעשות בו שימוש ו/או לנהל בו עסק בין בעצמם ובין באמצעות צד ג' ו/או לעשות בו שימוש לכל מטרה אחרת ללא קבלת הסכמתו של המבקש. 5. את הטעמים לתביעתו פירט המבקש בסעיפים 5 ואילך לכתב התביעה. 6. א. בד בבד עם הגשת התביעה עתר המבקש למתן צו מניעה זמני בבש"א 56320/97. ביהמ"ש לענייני משפחה, כב' השופטת צפת, נעתרה לבקשה במעמד צד אחד. ב. בדיון שהתקיים במעמד שני הצדדים, ביום 20.7.97 ,הסכימו באי כח הצדדים להתמנות כמנהלים של נכס המקרקעין. מנהלי הנכס יעריכו את דמי השכירות הראויים עבור הנכס וכן יעריכו את ההוצאות השוטפות. המשיב 1 ישלם למבקש מחצית דמי השכירות הראויים בקיזוז ההוצאות השוטפות. ביהמ"ש נתן להסכמה זו תוקף של החלטה והוסיף, כי אם עוה"ד לא יגיעו להסכמה יפנו בבקשה לביהמ"ש אשר ימנה עו"ד אחר לניהול הנכס כאמור לעיל. 7. בעקבות החלטת בית המשפט מונה ע"י מנהלי הנכס שמאי מקרקעין אשר העריך את דמי השכירות הראויים של נכס המקרקעין ב- 1,200 דולר. (העתק חווה"ד צורף כנספח "ג" לבש"א 15408/99). 8. על אף החלטת ביהמ"ש לא שילם המשיב 1 למבקש את הסכומים בהם חויב על בסיס הערכת השמאי ובפועל לא שילם אף לא אגרה אחת, למרות שהמשיך בשלו בכל הנוגע למעשים שיוחסו לו בתביעה ובבקשה. 9. ביום 13.10.99 פנה המבקש לביהמ"ש בבקשה (בש"א 15408/99) להחזרת צו המניעה הזמני שניתן בזמנו ע"י כב' השופטת צפת על כנו. 10. ביהמ"ש קבע את הבקשה לדיון בישיבת קדם המשפט וזו נתקיימה רק ביום 18.1.00 מכח בקשות דחייה שהגישו הצדדים בתואנה של מו"מ שמתנהל ביניהם. 11. לישיבת יום 18.1.00 לא התייצבו המשיבים ואף לא הגישו תצהיר תשובה מטעמם. בהחלטתי מאותו יום נעתרתי לבקשה והוריתי על החזרת צו המניעה הזמני על כנו בעתירות 1, 2 לבקשה, רק כנגד המשיב 1. קבעתי ישיבה נוספת ליום 18.4.00. צו המניעה הזמני לא ניתן כנגד המשיבה 2 שכן לא הוגשה בקשה לצירופה כצד לתובענה בהתאם לס' 6(ו') לחוק ביהמ"ש לענייני משפחה, תשנ"ה- 1995. 12. א. ביום 25.1.00 הגיש המבקש בקשה חדשה (בש"א 2435/00) בה עתר להשבת צו המניעה על הזמני שניתן ע"י כב' השופטת צפת על כנו גם כנגד המשיבה 2 תוך שהוא מבקש את צירופה כצד לתובענה (נתבעת) בהתאם לס' 6(ו) לחוק. ב. בהחלטה מיום 7.2.00 הסכמתי לראות בבקשה גם בקשה לצירוף וביקשתי את תשובת המשיבים לרבות המשיבה 2 לצירופה כצד לתובענה. 13. לקראת ישיבת יום 18.4.00 הגיש המשיב, במסמך אחד, "בקשה לביטול בבש"א 15408" וכן כתב הגנה. בבקשה אין כל התייחסות לענין צירופה של המשיבה 2 כצד לתובענה ולבקשה. לבקשה לא צורף תצהיר. התצהיר היחיד שצורף למסמך "המאוחד" הינו תצהיר אימות כנדרש בתקנה 258 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד- 1984. 14. בישיבת יום 18.4.00 התייצב המשיב 1 וחזר על בקשתו. ד י ו ן 15. טרם החלטה מורה אני על צירופה של המשיבה 2 כנתבעת נוספת בתובענה ורואה אני בה צד לבקשה שבפני. סבור אני שבנסיבות המקרה נתקיימו במשיבה 2 הוראות ס' 6(ו) לחוק ביהמ"ש לענייני משפחה. המשיבה 2 גם לא טרחה ,ואף לא המשיב 1, להתנגד לבקשה לצירוף ואף לא הגישו התייחסות כלשהי לצירופם. 16. עיינתי היטב ב"בקשה לביטול" ובכתב ההגנה, בנימוקים המפורטים בהם ובצרופות שצורפו להם ולא מצאתי טעם ענייני מדוע לאפשר למשיבים לעשות שימוש בלעדי בנכס המקרקעין ובוודאי מסוג השימוש שהם עושים בו בפועל: א. המבקש והמשיב 1 הינם הבעלים בחלקים שווים של הזכויות בנכס המקרקעין. ב. זכות הבעלות רשומה בלשכת רשם המקרקעין בחלקים שווים בלתי מסוימים. ג. הצוואה הורתה מפורשות שאין להשכיר את הנכס למטרת מגורים ואם אכן הושכרו חדרים הימנו ע"י המשיב 1 לפועלים זרים - טענה שלא הוכחשה ע"י המשיב - הרי שיש בפעולה זו גם הפרה של הוראות הצוואה שהערה בגינה נרשמה בלשכת רשם המקרקעין. הצוואה הורתה מפורשות שניתן יהיה להשכיר את הנכס למטרות עסקים בשכירות זמנית. מאחר והנכס רשום בחלקים שווים פשיטא שהכוונה היתה שהוא יושכר ע"י המבקש והמשיב 1, בעלי הזכויות ולא על ידי אחד מהם. זאת ועוד, לא ניתן היתר למי מהשניים לעשות בנכס שימוש עצמאי למטרה עסקית אלא להשכירו לצד ג' מתוך כוונה, כך יש להבין, לחלק את דמי השכירות ביניהם. אם אכן פעל המשיב 1 לשיפוץ הנכס והרחבתו למטרת פתיחת חנות ופתח חנות כזו בפועל אותה מפעיל הוא או בת זוגו יש בכך הפרה של הוראות הצוואה . (ר' ס' 7 לכתב ההגנה שם מודים המשיבים בניהול עסק בפועל בנכס). כל שהצוואה הורתה היה שהנכס יוכל לשמש למקום מגורים למבקש ו/או למשיב 1 ולמשפחותיהם. הצוואה שותקת בענין התמורה שצריך לשלם או לא לשלם למי שאינו עושה שימוש כזה דבר המלמד, כי בענין זה היו צריכים השניים להגיע להבנה. ד. הערת האזהרה הרשומה בלשכת רשם המקרקעין, אליה מכוון המשיב 1 בס' 3 לכתב הגנתו, רשומה דווקא על זכויות הבעלות של המשיב 1 לטובת המבקש להימנע מלעשות עיסקא בזכויותיו, כנראה מכח ס' 4 לצוואה . האמור בס' 3 לכתב ההגנה פשוט אינו נכון. ה. המבקש אינו עותר בתביעתו למכור את נכס המקרקעין, שכן עתירה כזו הינה בניגוד להוראות הצוואה , כל שמבקש הוא למנוע את השימוש שעושים המשיבים בנכס המקרקעין, שימוש המהווה פגיעה קשה בזכות הקניין שלו ועומד בניגוד מפורש להוראות הצוואה . בצוואה נאמר מפורשות שהנכס יושכר למטרת עסקים ולא נאמר שום דבר על זכות למבקש או למשיב 1 לעשות שימוש עסקי בחנות בעצמם בוודאי לא על ידי אחד מהם בלבד. משרצה האב המנוח להתיר שימוש עצמי בנכס, ייחד הוא את השימוש למגורים בלבד - ר' ס' 3(ב)(2) סיפא לצוואה . ו. הוראת ס' 31(א) לחוק המקרקעין, אליה מפנה המשיב 1, אינה יכולה לעמוד לו שכן השימוש שהוא עושה בנכס אינו 'שימוש סביר' מה גם שהוא עומד בסתירה להוראות הצוואה . היעלה על הדעת שניתן יהיה לומר שפתיחת חנות וניהול עסק עצמאי בנכס מקרקעין השייך לשני בעלים, בלא הסכמה של הבעלים האחר, מהווה 'שימוש סביר' בנכס ע"י הבעלים האחד? גם השרטוט שצירף המשיב 1 לכתב הגנתו אינו מסייע בידו שהרי הבעלות הינה בלתי מסוימת ומי שם אותו לחלק את הנכס כפי רצונו ולקבוע מי יעשה שימוש ובאיזה חלק? 16. א. דא עקא שהשניים הגיעו להסכמה שקיבלה תוקף של החלטה (ר' ס' 6(ב) לעיל) לפי היתר השימוש בנכס המקרקעין למשיב 1 בכפוף לתשלום דמי שכירות - החלטה מיום 20.7.97. שאלה היא אם לאחר הסכמה והחלטה זו ניתן להפוך את הקערה על פיה ולחזור לצו המניעה הזמני שניתן ולבקש את החייאתו או שאת הנעשה אין להשיב וכל שנותר לו למבקש הוא לפעול לגביית דמי השכירות להם הוא זכאי?! ב. לעניות דעתי אין בכך כדי להוות מכשול בפני המבקש, אשר הסכים לוותר על זכותו לקבל צו מניעה כמבוקש על ידו מתוך הבנה ואמונה שהמשיב 1 ישלם לו את חלקו בדמי השכירות. ג. עצם הסכמתו של המשיב 1 לשלם למבקש מחצית מדמי השכירות (בניכוי הוצאות) מלמדת על כך שגם המשיב 1 עצמו מודה שהוא עושה שימוש גם בחלקו של המבקש ועליו לשלם לו על כך. המבקש נתן הסכמתו לשימוש שעושה המשיב 1 בנכס המקרקעין אך ורק על סמך התחייבותו של האחרון לשלם לו מחצית מדמי השכירות. המשיב 1, לאחר שמבוקשו ניתן לו וצו המניעה הזמני בוטל, הפר בגסות את התחייבותו ומזה כשנה ו- 10 חודשים עושה הוא שימוש בלעדי בנכס תוך נישול בוטה של המבקש מזכויותיו. מדובר בצו מניעה זמני שניתן על בסיס הסכמה ואם ההסכמה הופרה, ואין מחלוקת שהופרה, אין כל מניעה להחזיר את המצב לקדמותו כפוף לבדיקת הזכות הנטענת. ד. עם כל הכבוד אין ביהמ"ש יכול ליתן יד למצב שכזה. כשם שמבקש צו המניעה צריך לבוא בידיים נקיות לביהמ"ש כך גם על המשיב 1, שכנגדו נתבקש צו המניעה, לנהוג בתום לב. המשיב 1 מנסה ליהנות מכל העולמות גם במחיר הפרתה של החלטה שיפוטית שניתנה כדין ובהסכמה. המשיב 1 אפילו אינו מבקש להשאיר את ההחלטה מיום 20.7.97 על כנה, ולחזור ולהתחייב לשלם את המגיע למבקש על פיה. לדידו יש להתיר לו להמשיך ולהפעיל את החנות כעסק ותו לא. 17. א. מכל הטעמים והסיבות לעיל אני מורה על השבת צו המניעה הזמני שניתן ע"י כב' השופטת צפת ביום 8.7.97 בבש"א 56320/97 כנגד המשיבים על כנו. ב. המשיבים ישלמו למבקש הוצאות הבקשה ושכ"ט עו"ד בס"ך 2,000 ש"ח + מע"מ צמודים ונושאים ריבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל. מכירת דירהצוואהירושהמקרקעין