פסק דין א. פתח - דבר 1. הנתבעים 1-2 (להלן : "האח ואשתו") הינם בני - זוג ובעלי נחלה (להלן : "המושב"). זכויות החכירה (להלן : "הנחלה") רשומות על שמם בחלקים שווים במרשם המקרקעין. התובעת מס' 1 הינה אחותו של הנתבע מס' 1 (להלן : "האחות"), והתובעים 2-4 הינם בניה (להלן : "בני האחות"). 2. הנתבעת מס' 3 (להלן : "מינהל מקרקעי ישראל") הינה הבעלים של הנחלה. הנחלה הוחכרה ב- 1983 להורי התובעת מס' 1 והנתבע מס' 1 (להלן : "ההורים") לתקופה של 49 שנים שהסתיימה בשנת 1982. ביום 27.5.97 נחתם חוזה בין מנהל מקרקעי ישראל לבין האח ואשתו לתקופת חכירה נוספת של 49 שנים. 3. תחילתו של הסכסוך בין האח ובין האחות - מקורו בסכסוך ירושה . לאחר פטירת ההורים נחתם ביניהם ב- 1964 הסדר פשרה (להלן : "הסכם הפשרה"), ובו נקבע : (א) האחות מוותרת על חלקה בירושת הוריה. (ב) האח מתחייב לאפשר לאחות ו/או למשפחתה - בניה, עפ"י הוראות האחות, לבנות בית על שטח דונם וחצי בנחלה. (ג) כל זמן שהאחות לא תבנה, זכאי האח להשתמש במקרקעין באופן בלעדי. (ד) האח מתחייב לחתום על כל המסמכים לשם קבלת רשיון בניה ולשם העברת הזכויות בדונם וחצי ע"ש האחות או עפ"י הוראתה - לבניה. (ה) אם האח ימכור או יעביר את הזכויות בנחלה תעשה ההעברה בכפוף לזכות הנ"ל. (ו) החל מיום קבלת החזקה כל המיסים בעניין הדונם וחצי יחולו על האחות. (ז) התחייבות האח באה כתמורה לויתור האחות על חלקה בעזבון ההורים. 4. הסכס הפשרה הוגש לתיק העזבונות. ב- 4.2.65 ניתן צו ירושה בבית המשפט המחוזי בת"א. בצו נקבע שהאח יורש את עזבון ההורים, לאור ויתור האחות ואח נוסף על חלקם בעזבון. 5. בע"א 3836/93 ברמלי נ' ברמלי פ"ד נ (3) 868 קבע בית המשפט העליון, שהסכם החכירה בעניין הנחלה הוציא את הזכויות האמורות מגדר העזבון. בעניין נשוא הדיון, בהסכם החכירה של ההורים מ- 1938 נקבע במפורש : (א) לחוכר תהיינה כל זכויות ההורשה וזכות הצוואה המוכרת עפ"י חוק - סעיף טו (1) להסכם החכירה. (ב) אחרי מות ההורים, הקרן תחכיר את הנחלה לאחד היורשים רק בתנאי שישלם ליתר היורשים פיצויים - סעיף טו (3) להסכם החכירה. האח קיבל זכות בעלת ערך כספי (זכויות בנחלה) כנגד התחייבותו האמורה כלפי האחות. 6. האח העביר את מחצית זכויותיו בנחלה לאשתו. אשת האח חתמה ב- 2.1.77 על הצהרה: "ידועה לי התחייבות של בעלי האמורה בסעיף 6 להסכם הפשרה מיום 3.5.64... וכי קיבלתי את העברת מחצית זכות החכירה בחלקה 19 בכפוף להתחייבות שבאותו סעיף". 7. התובעים לא פעלו למימוש הזכות במשך 18.5 שנים מינואר 1977 ועד יולי 95 - מועד הגשת התביעה. 8. עיקר טענתם של מינהל מקרקעי ישראל ושל המושב, שהסכם הפשרה אינו בר - ביצוע (הוראת סעיף 3 (1) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א - 1970), באשר לא ניתן לפצל נחלה חקלאית או להחכיר חלק ממנה בחכירת משנה. עיקר טענתם של הנתבעים 1-2, שהתובעים ויתרו בכתב ובהתנהגות על זכויותיהם מכוח הסכם הפשרה, וזאת לאחר 2.1.77. נטען גם שחלה דוקטרינת השיהוי. 9. כנגד עותרים התובעים למתן סעדים - חלקם חלופיים, כדלקמן: (א) להצהיר כי זכות החכירה לדורות בשטח של דונם וחצי בחלקה א' בנחלה בבעלות התובעים. (ב) ליתן צו המורה לנתבעים להקצות לתובעים שטח של דונם וחצי משטח הנחלה. (ג) ליתן צו המורה לנתבעים 1-2 לחתום על בקשה לפיצול נחלה ו/או העברת זכויות לתובעים מהנחלה. (ד) להחכיר לתובעים דונם וחצי בחכירת משנה, אם העברת הזכויות בדרך אחרת בלתי אפשרית. 10. הנחלה רשומה במרשם המקרקעין כמקרקעין מוסדרים ב- 3 יחידות רישום נפרדות : (א) גוש 8296 חלקה 35 - 4,522 מ"ר. (ב) גוש 8295 חלק 117 - 8,466 מ"ר. (ג) גוש 8293 חלקה 19 - 3,958 מ"ר. רישוס 1,500 מ"ר ע"ש התובעים מצריך פיצול של הנחלה. 11. טענת ההתיישנות נזנחה בתחילת ההליך, באשר הוראת סעיף 159 (ב) לחוק המקרקעין תשכ"ט - 1969 ביטלה את מוסד ההתיישנות במקרקעין מוסדרים, וטענה זו לא הבשילה קודם כניסת חוק המקרקעין לתוקפו ב- 1.1.70. ראו : ע"א 410/87 עזבון המנוחה ליברמן נ' יונגר פ"ד מה (3) 749. 12. התובענה הועברה מבית המשפט המחוזי בת"א להמשך דיון בבית המשפט למשפחה. התובעת מס' 1 והנתבע מס' 1 הינם בני משפחה כהגדרת החוק, והסכסוך מקורו בסכסוך ירושה . התובעים 2-4 והנתבעים 3-4 צורפו לתביעה מכוח סעיף 6 (ו) לחוק ההקמה. צירוף הנתבעים 3-4 היה נדרש לאור העתירות בתביעה שהובאו בסעיף 9 (א) - (ב) לפסק. עתירות אלה, עפ"י ניסוחן, הופנו גס כלפי נתבעים 3-4, ולכאורה, עתירות אלו - יש בהן כדי לפגוע בזכות של בעלי דין אלה. ב. פיצול נחלה או חכירת משנה בנחלה - היבטים משפטיים 13. בתי המשפט החילו על פעולות מינהל מקרקעי ישראל את הנורמות של המשפט הפרטי, הקובעות שיש לפעול בדרך מקובלת ובתום - לב, ואת הנורמות של המשפט הציבורי, שיש לנהוג בסבירות, ללא שרירות, ומתוך התחשבות בכל הנתונים הרלוונטיים. בע"א 294/91 חברה קדישא נ' קסטנבאום פ"ד מו (2) 464, אמר השופט אלון : "על פעולות השלטון ביחסיו עם האזרח חלות הנורמות של המשפט הציבורי, הן כשהוא פועל בתחום המשפט הציבורי בלבד והן בפעילותו בתחום המשפט הפרטי... מצווה השלטון הן על דיני המשפט הפרטי והן על נורמות המשפט הציבורי". עוד הוסיף השופט ברק בבג"צ 389/90 דפי זהב נ' רשות השידור פ"ד לה (1) 421 : "נקודת המוצא היא כי על הפעלתו של שיקול דעת מינהלי בעניין חוזה...פועלות שתי מערכות של דינים "דואליות נורמטיבית"... והם דיני המשפט הפרטי מזה ודיני המשפט הציבורי מזה". 14. בבג"צ 753/87 בורשטיין נ' שר הפנים פ"ד מב (4) 462 סקר השופט ברק את המבנה של מושב עובדים : "כיום מגיע מספרם של מושבי העובדים למאות אחדות. מושב העובדים מאוגד באגודה חקלאית שיתופית והוא מבוסס על עקרונות השותפות והשוויון... הקרקע נמסרת לאגודה והיא מוסרת חלקים ממנה לחברים. הוא הדין במים ובמכסות ייצור. ההספקה והשיווק משותפים. קיימתעזרה הדדית וערבות הדדית בין החברים באמצעות האגודה. האגודה השיתופית... עוסקת בכל העניינים המשותפים לחבריה כגון : חברה, חינוך, תרבות וספורט". ובאשר לאינטרס הציבורי הדגיש השופט ברק : "אנטרס של המדינה לקדם ולקיים את היישוב השיתופי כיחידה משקית חברתית - כלכלית. היישוב השיתופי אינו רק מקום מגורים. הוא הינו מסגרת חיים הקשורה להשגת מטרות לאומיות כמו פיתוח החקלאות, ההתיישבות וקליטת עליה. בצד הקיבוץ, מהווה מושב העובדים יצירה ישראלית מקורית, שיש למדינה אינטרס לגיטימי לקיים ולקדם". 15. בהתחשב באינטרס לאומי - חברתי זה, מדיניות מינהל מקרקעי ישראל לא להסכים לפיצול הנחלה או לחכירת משנה של חלק מהנחלה במושב עובדים - הינה החלטה בגדר מתחם הסבירות המנהלי. אין גם לבוא בטרוניה למושב שאימץ עמדה זו. 16. מדיניות זו באה לביטוי לא רק בפעולת מינהל מקרקעי ישראל במשפט הציבורי (ראו : החלטת מינהל מקרקעי ישראל מ- 17.5.65 סעיפים 8-9) אלא גם בפעולת מינהל מקרקעי ישראל במשפט הפרטי (ראו : סעיף 15 לחוזה החכירה מ- 25.9.97, נשוא הדיון, שעניינו איסור פיצול נחלה ; וסעיף 12 (ב) (4) לחוזה החכירה, שעניינו אי מתן הסכמה להחכרת הנחלה בחכירת משנה). 17. לעניין זה הודגש בע"א 5136/91 קוגלמס נ' קוגלמס פ"ד מט (2) 419 : "מדיניותו של... מינהל מקרקעי ישראל הינה שלא להסכים לפיצול הבעלות במשקים חקלאיים, וזאת על מנת לשמור הן את כושרם החקלאי והן את המבנה החברתי של האגודות השיתופיות". עוד הוסיף לעניין זה השופט בך בהלכת קוגלמס : "מדיניות זו עולה בקנה אחד עם גישת המחוקק, אשר הכיר בחשיבות אי פיצולם של משקים חקלאיים וקבע משום כך את הוראת סעיף 114 לחוק הירושה המהווה הסדר מיוחד לגבי הורשת משק חקלאי". 18. גם כאשר הוכרו זכויות של בנים ממשיכים כלפי ההורים, בבית שבנו בהסכמת המינהל בנחלה, קבע השופט גולדברג בע"א 2836/96 בצר נ' צילביץ פ"ד מו (5) 184 : "תוצאה זו אינה מביאה לפיצול נחלה, שכן הזכויות של המערער הן כלפי האם בו בזמן ש"בעלת הדברים" עם המנהל בכל הנוגע למשק מוסיפה להיות האם". בעניין בצר לא היה מדובר על זרים אלא על מי שאושרו כ"בנים ממשיכים" במשק להבדיל מהקרבה המשפחתית של התובעים, שאינם יכולים להיכלל בהגדרת "בן ממשיך". בעניין בצר המינהל והמושב גם נתנו את הסכמתם מראש לבניה עבור הבנים הממשיכים. ובאשר ל"בן הממשיך" אומרת פרופסור אוטולנגי במאמרה : "ההסדרים המשפטיים בנוגע לירושת משק במושב עובדים", עיוני משפט ט (תשמ"ד) 469, 489 : "הבן הממשיך, הלא הוא הבן שבונה את ביתו בחלקה א', ליד בית ההורים, מעבד עימם את המשק ומצפה לכך שעם מותם, בבוא היום, יהיה הוא בעל המשק במקומם". 19. ומכאן, לתמורות שחלו לאחרונה במדיניות פיצול הנחלה. תחילתן בועדה שמינה שר החקלאות לעניין מדיניות פתוח הכפר לשנת ה- 2,000. הועדה הגישה המלצות במרץ 98, והמלצותיה אושרו. 20. ב- 14.2.99 נכנסה לתוקפה הוראת אגף 62, המפרטת את מדיניות המנהל בעניין הפרדת מגרש למגורים מתוך נחלה. עפ"י ההוראה החדשה אין שינוי במדיניות לעניין הקמת יחידת דיור בנחלה. עדיין מותר להקים רק יחידת דיור אחת נוספת בנחלה ורק ל"בן ממשיך". יחידת דיור שלישית מותרת רק ל"נכד ממשיך" כאשר שלושה דורות מתגוררים בנחלה. החידוש בהוראה החדשה - "הוראת אגף 62", ש"הבן הממשיך" יכול להפריד את יחידת הדיור שלו מהנחלה ללא צורך בנימוקים מיוחדים. ההוראה מדגישה, כי נחלה ממנה הופרדה יחידת הדיור של "הבן הממשיך" תתבטל בה הזכות להקים יחידת דיור נוספת. 21. המנגנון של הועדה הבין - מוסדית, שדנה בעברה בבקשות חריגות לפיצול נחלה, עבר מהעולם. האחראי המחוזי להחכרות חקלאיות במנהל מקרקעי ישראל העיד בעמ' 22 : "ועדה בין מוסדית הפסיקה לפעול, ואינה מטפלת בענייני פיצול נחלות - הטיפול הוא בידי המינהל באופן ישיר בכל נושא פיצול הנחלות". 22. עוד מדגישה פרקליטות המדינה בשם מינהל מקרקעי ישראל : "עמדת הנתבעת היתה תמיד ועודנה שלא לפצל נחלות ולשמור על שלמות הנחלה כיחידה חקלאית. ההוראה אינה משנה דבר לעניין זה, שכן כל שהיא מתירה זה פיצול מגרש עליו תמיד מותר היה ממילא לבנות בית ל"בן ממשיך", כאשר ההוראה מציינת במפורש שיופרד רק מגרש בשטח של חצי דונם". 23. להשלמת התמונה יובהר, שניתן כיום לפצל נחלה גם מכוח סעיף 23 (א) לחוק ההסדרים במגזר החקלאי המשפחתי 1992. הוראה זו מורה : "נוכח המשקם כי גם לאחר המחיקה... אין ביכולתו של החייב לפרוע את יתרת חובו, רשאי הוא להורות על מימוש נכסים חקלאיים של החייב". בעניין זה נקבע בסעיף 8 להוראת אגף 62 : "נחלה שתתבצע בה הפרדת מגרש מגורים עפ"י המלצת מנכ"ל המינהל להסדרים במגזר החקלאי, על פי פסק משקם למימוש זכויות הנחלה, תוך השארת; המתיישב לגור בביתו, לא תחשב לצורך הוראה זו כנחלה שהופרד ממנה מגרש מגורים... בשארית הנחלה (חלקה א') תשמרנה זכויות ליחידות מגורים כנהוג לגבי הנחלה במקור". ראו גם החלטת המשקם בעניין מושב חדיד תקדין - חוק גל - 95 (1) 42, בו הורה המשקם למינהלת ההסדר לפעול לפיצול הנחלה של החייב, עפ"י העקרונות שסוכמו עם מנהל מקרקעי ישראל. 24. ב"כ המינהל מפנה את תשומת הלב לכך שהתובעים לא עונים להגדרת "בן ממשיך", ויחידת הדיור ל"בן ממשיך" כבר נבנתה על הנחלה ב- 1983 - לבתם של הנתבעים 1-2. לפיכך נטען שאין כל אפשרות לבנות יחידת דיור נוספת עבור התובעיס על הנחלה. 25. בפעולת מינהל מקרקעי ישראל במשפט הפרטי אין פגם, ובמישור זה הסכם הפשרה אינו בר - ביצוע. לא ניתן עפ"י הסכם החכירה לפצל נחלה או להורות על חכירת משנה של חלק מנחלה לטובת התובעים. גם המדיניות החדשה של המינהל אינה מסייעת בעניין זה לתובעים . יחד עם זאת מינהל מקרקעי ישראל חב גם חובות במישור של המשפט הציבורי. לעניין זה אומר השופט ח. כהן בבג"צ 142/70 שפירא נ' הועד המחוזי פ"ד כה (1) 325, 331 : "לא הרי רשות היחיד כהרי רשות הציבור, שזו בתוך שלה היא עושה, ברצונה מעניקה וברצונה מסרבת, ואילו זו כל כולה לא נוצרה כי אם לשרת את הכלל, ומשלה אין לה ולא כלום. כל אשר יש לה מופקד בידה כנאמן". לעניין החובות של המינהל במשפט הציבורי, נפסק בבג"צ 422/80 ששון נ' עיריית תל - אביב פ"ד לה (4) 617, 622 : "כלל נקוט בידינו, שגם כאשר יש לרשות מנהלית מדיניות מסוימת, המעוגנת בחוק, אין פירושו של דבר שיש בכוחה של הרשות למנוע מראש הגשת בקשה, שאינה תואמת את קווי מדיניותה, אלא שומה עליה לעיין יפה בכל בקשה ובקשה לגופה, אולי יש בה בבקשה פלונית נסיבות מיוחדות, המצדיקות חריגה ממדיניותה ובמקרה כזה ודאי שאין היא מנועה מלהעניק הרשיון, אם אכן המקרה המיוחד ראוי לכך". 26. הובא לידיעת בית המשפט בתצהיר תשובות לשאלון של הממונה המחוזי במינהל מקרקעי ישראל - התייחסות לפיצול נחלה בעבר במקרים חריגים במיוחד. בהיבט של המשפט הציבורי לא ניתן לדחות את התביעה מנימוקי המינהל והמושב, בטרם הוגשה בקשה לעיון המושב והמינהל, ובטרם הפעילו גופים אלה את שיקול דעתם, אם קמה נסיבה מיוחדת בעניין נשוא הדיון. ג. ויתור על זכות בכתב, ויתור במצג של התנהגות, פקיעת חוזה מחמת זניחתו ודוקטרינת השיהוי 27. עומדות לנתבעים טענות בעניין ויתור בכתב במפורש, וטענות בעניין ויתור בדרך התנהגות. לעניין זה פסקה השופטת שטרסברג - כהן בע"א 1330/93 אלבז נ' אלבז (לא פורסם) : "ויתור על הזכות... כויתור על זכות חוזית יכול להיעשות בעל - פה או בהתנהגות וגם במסגרת משפחתית. כך למשל בע"א 522/71 בנין נ' בנין פ"ד כח (2) 309... בית המשפט דחה טענות שונות שהעלה התובע לתירוץ השיהוי בקובעו מדובר כאן... בחוסר כל פעולה... במשך קרוב ל- 17 שנה". גם בע"א 156/76 שטרן נ' פרידמן פ"ד לא (1) 572 נקבע כי ניתן ללמוד מהתנהגותו של צד לחוזה, שהוא זנח את זכותו עפ"י החוזה וויתר עליה. 28. עומדות לנתבעים גם טענות בתחום דיני השיהוי. דוקטרינת השיהוי מקורה בדיני היושר האנגליים והיא נקלטה במשפט הישראלי באמצעות סימן 46 לדבר המלך במועצה על א"י 1922. לעניין זה אמר השופט י. כהן בע"א 522/71 בנין נ' בנין פ"ד כח (2) 309 : "ניתן למצוא בפסיקה אנגלית אסמכתאות המצביעות על כך שהשלמה עם מצב עניינים מסוים במשך זמן ממושך מהווה ראיה על הסכמה לויתור... ויתור על זכות יכול שיהא נובע מדיני חוזים או מהשתק". בחוק ההתיישנות נשמרה האפשרות לדחיית תביעה מחמת שיהוי, והדבר הושאר לשיקול דעת בית - המשפט. סעיף 27 לחוק ההתיישנות מורה : "אין חוק זה בא לפגוע בכל סמכות לפי כל דין לדחות או לסרב למתן סעד מחמת שיהוי". 29. בעייא 554/84 החברה לשיכון עממי נ' מימון פ"ד מ (2) 802 הבהיר השופט חלימה : "ההלכה קובעת שטענת שיהוי לא תועיל... אלא אם מצליח הוא להוכיח שני אלמנטים אלה : (א) שיש לראות בשיהוי משום ביטוי לוויתור על הזכות או להזנחה או ליאוש (ב) שעקב השיהוי הורע מצבו של הנתבע". לעניין הוכחת היסוד השני בחן בית המשפט העליון בע"א 5793/96 חיים נ' חיים תקדין עליון 97 (4) 630 את האלמנטים : (א) האם בנכס בוצעה דיספוזיציה במובן שהנתבע שינה את מצבו לאור המצג. (ב) האם כתוצאה מהשיהוי קופחו אפשרויות הנתבע להוכיח את טענותיו. 30. הפסיקה גם הכירה באפשרות לפקיעת חוזה מחמת זניחתו. בע"א 1901/91 מראות יפו העתיקה נ' חברת חלקה 51 גוש 7060 בע"מ תקדין עליון 97 (2) 556 פסקה השופטת שטרסברג כהן : "חלפו להן כ- 12 שנה מאז חתימת החוזה ואין באופק סנונית המבשרת את בוא אביב ביצועו, לא חלה התקדמות של ממש לקראת ביצוע החוזה בעוד השנים על כל תהפוכותיהן חלפו נקפו להן. במצב דברים זה, נוטה אני לראות בחוזה חוזה שפקע בהסכמת הצדדים ע"י חוסר מעש ושתיקה". ראו גם : ע"א 2491/90 התאגדות סוכני נסיעות נ' פאנל חברות התיירות תקדין עליון 94 (2) 641. ע"א 3991/96 וילוז'ני נ' מעלה השרון (הרצליה) בנין והשקעות בע"מ (לא פורסם) - סכסוך שהמשכו נדון בפני, בבית המשפט למשפחה. 31. הונחה בפני בית המשפט תשתית עובדתית המוכיחה : ויתור מפורש על הזכות, ויתור בדרך התנהגות, פקיעת חוזה מחמת זניחתו ותחולת דוקטרינת השיהוי. מכל אחד מהטעמים האלה דין התביעה להידחות : (א) התובעים לא פעלו למימוש זכותם במשך 18.5 שנה, מינואר 77 ועד הגשת התביעה ביולי 95. (ב) עו"ד שפיגלר, שייצג את האחות, ויתר כשלוחה עוד ב- 1977 על הזכות. הובאו בפני בית המשפט ראיות המספיקות לשכנע במידה הדרושה במשפטים אזרחיים. האחות העידה ב- 1999, כעבור 22 שנה ממועד עריכת מכתב הויתור שנושא תאריך 30.1.77 : "כפי הנראה היו חילופי מכתבים... בכל אופן הוא ה)ה צריך לייצג אותנו. אז אולי היו חילופי מכתבים" (עמ' 11 לפרוטוקול". חילופי המכתבים של עו"ד שפיגלר ב"כ התובעת עם ב"כ הנתבעים 1-2 הוצגו כראיות בפני בית המשפט (מוצגים נ/ 1 - נ/ 8), והם מעידים על כך שעו"ד שפיגלר ייצג את האחות. האחות העידה בעמ' 11 לפרוטוקול : "ב- 77 הכתובת שלי הייתה ז'בוטינסקי 6 נתניה". ב- 10.1.77 שלח עו"ד שפיגלר מכתב לעו"ד ראובני עם העתק לכתובת מגורי האחות ובו נאמר : "במידה ולא ייחתם הסכם בהקדם, אאלץ לפנות לבית המשפט על מנת שיכריע בזכויות מרשתי" (ראו מוצג נ/ 3). מסמך ההתחייבות של אשת האח נשלח ב- 2.1.97 לידי עו"ד שפיגלר, שניהל את המו"מ עם ב"כ נתבעים 1-2 (ראו מוצג נ/ 4). התובעת אף הודתה בסעיף 7 לתצהירה : "ביום 2.11.77 העבירה אילנה קרא עבורי הצהרה, שבה היא מודיעה שקיבלה את מחצית זכויות החכירה בכפוף להתחייבות שהתחייב בעלה כלפי". הוכח שהתחייבות זו הועברה ע"י ב"כ הנתבעים 1-2 לעו"ד שפיגלר. צורף כראיה אף אישור מסירה של דואר רשום לעו"ד שפיגלר (ראה נ/ 4). טענת החריגה מסמכות של עו"ד שפיגלר נטענת לאחר 22 שנה. כאשר שולח יצר בהתנהגות שליחות נחזית של עורך - דין - הסיכון של העדר הרשאה צריך ליפול על השולח, ובלבד שהצד השלישי לא ידע ולא היה צריך לדעת כי מה שנחזה כהרשאה אינו כזה בפועל. ראו : ע"א 636/89 כחולי נ' בנק ברקליס פ"ד מה (3) 265, 286. ע"א 921/91 אזערי נ' עזבון לווינברג (לא פורסם). ב- 30.1.77 הודיע עו"ד שפיגלר במכתב לב"כ הנתבעים 1-2 : "הנני שמח להודיעך כי מרשתי, החליטה להביא את העניין לידי סיום מהיר, ברוח טובה וללא התערבות עורכי הדין המטפלים בעניין. בשיחה שקיימתי עם מרשתי הבהירה לי הגב' כי היא שקלה בעניין זה מכבר... על מנת לא לפגום ביחסי האמון וההבנה המשפחתיים... החליטה הגב' לוותר על כל העניין. דהיינו שהיא מוותרת על כל מה שהיה מגיע לה בהתאם להסכם הפשרה משנת 64 ורואה בזה סוף פסוק... שמחתי לשמוע על החלטתה של מרשתי, אשר גילתה שאר רוח בכל הפרשה. אודה אם תביא העניין לידיעת מרשיך". כתב הויתור מ- 1977 הובא לראשונה בכתב התביעה, והתובעים טענו טענה של חריגה מסמכות. משהעלו זאת התובעים ביוזמתם בכתב הטענות הראשון - נטל ההוכחה רובץ לפתחם. נטל זה לא הורם באשר האחות לא הייתה חפצה להעיד את פרקליטה עו"ד שפיגלר על תוכן המכתב, לאחר שחלפו 22 שנה ממועד עריכתו. לעניין וה העיד התובע מס' 2, בנה של האחות, בעמ' 17 : "אין לי שום קשר עם עו"ד שפיגלר. לא יודע אם בררו איתו מה הגירסה שלו... אין לי ספק מה שפיגלר היה אומר. רואים את זה במכתב". אם היתה זו בחירה מודעת - במכוון, של התובעים לא להעיד את עו"ד שפיגלר - לא יוכלו התובעים להינות מפירותיה בדיני הראיות. הוראת סעיף 8 (א) לחוק בית המשפט לענייני משפחה מסמיכה את בית המשפט לסטות מדיני ראיות משיקולי צדק. בנסיבות המיוחדות, שמכתב הויתור וטענת החריגה הובאו לראשונה כבר בכתב התביעה, והתובעים בחרו במכוון לא להעיד את פרקליטם עו"ד שפיגלר - ניתן גם מכוח הוראת 8 (א) לחוק, לקבוע : כי משהוכח ויתור מפורש בכתב על הזכות במכתב עו"ד שפיגלר, ומשהוכח שעו"ד שפיגלר ייצג את התובעת בניהול המשא ומתן על טיוטות ההסכם (ראו נ/ 1 - נ/ 8) - נטל ההוכחה להוכיח חריגה מסמכות על כתפי האחות, ונטל זה לא הורם. טוענים התובעים שגם אם האם (התובעת מס' 1) ויתרה - אין ויתורה בבחינת ויתור של הנתבעים 2-4. דינה של הטענה להידחות. הסכם הפשרה לא התנה זכות עצמאית למי מילדי האחות. בהסכם נקבע כי האח מתחייב לאפשר לאחות ו/או למשפחתה לבנות "עפ"י הוראותיה" (של האחות - י.ג.). לא נוצרה זכות עצמאית של הנתבעים 2-4 מכוח ההסכם באשר לא הייתה כוונה של הצדדים להקנות להם זכות לדרוש את קיום החיוב. קביעת זהות הזכאי לבניה נשארה בהסכם להכרעת האחות. האחות לא קבעה דבר בנדון, ולפיכך לא צמחה זכות תביעה למי מבניה בנוסף לה. השוו : ע"א 348/79 גולדמן נ' מיכאלי פ"ד לה (4) 31, 37. גם התובע מס' 3 העיד בעמ' 14 : "לנו אין זכות להגיש תביעה כי ההסכם לא איתנו אלא עם הורי. ואו שאלתי את אמי, והיא אמרה שהיא לא מעתיינת להסתכסך עם אחי". (ג) ויתור בדרך התנהגות, סיוע להוכחת הוויתור המפורש ב- 1977, פקיעת חוזה מחמת זניחתו, ותחולת דוקטרינת השיהוי - ניתן למצוא גם בתשתית עובדתית נוספת שהוכחה במשפט. בסעיף 8 לתצהירה של האחות הוצהר : "למרות ההסכם וההצהרה הנייל בנתה בתם של [האח], שנים ספורות לאחר שנחתמה ההצהרה (שנים ספורות גם לאחר מכתב הויתור מ- 1977 - י.ג.) את ביתה בקצה המערבי של חלקה 19 בגוש 8293, במקום בו אמור היה להיבנות ביתי". ב"כ הפרקליטות הבהיר, בשם מינהל מקרקעי ישראל, בסעיף 24 לסיכומיו : "יחידת הדיור ל"בן ממשיך" נבנתה על הנחלה נשוא התביעה בשנת 1983 (תביעת התובעים נשוא הדיון הוגשה ב- 1995 - י.ג.) - לבתם של הנתבעים. על כן אין אפשרות לבנות יחידת דיור נוספת על הנחלה". בחקירה נגדית העידה האחות בעמ' 12 : "הסכמתי לזה שימשיכו לבנות. לא אמרתי כלום מכיון שמצבי הכלכלי היה מצויין ומצבו של [האח] לא היה כל כך טוב. מצבה של הבת שהתחתנה לא היה כל כך טוב... לא אמרתי [האח] להפסיק לבנות. להיפך עזרנו לו לבנות". ובעמ' 13 הוסיפה האחות והעידה : "איפה שאמור להיות הבית שלי ואח"כ לבני - בנתה הבת של [האח] את הבית על הנחלה. בהסכם כתוב בפירוש שהבית שיבנה שם שייך [אחות]... ידעתי שהבניה בניגוד להסכם. לא אמרתי כלום, להיפך עוד נתתי להם כסף לבנות את הבית". בוודאי שהבניה של [האח] היתה הפרה". מהתשתית העובדתית שהובאה ניתן ללמוד לא רק על ויתור בכתב על הזכות (מכתב הויתור של עו"ד שפיגלר מ- 1977) אלא גם על מצג של זניחת הזכות מכוח התנהגות האחות (הסכמה לבניית בית בנחלה ע"י הבת הממשיכה של הנתבעים 1-2 בניגוד להסכם הפשרה). אין המדובר רק בשתיקה או חוסר מעש של 18.5 שנה מצד התובעים. הנתבעים 1-2 שינו את מצבם ובנו על הנחלה בהסתמך על המצג בכתב והמצג בדרך התנהגות. הנתבעים 1-2 השקיעו כספים בבניית יחידת דיור נוספת על הנחלה, ומשמועלת טענת הזכות לאחר כ- 12 שנה ממועד סיום הבניה - דינה להידחות. גם אם הייתה קמה זכות לתובעים 2-4, בנוסף לזכות התובעת - זכות זו נזנחה על ידם. לעניין זה העיד התובע מס' 3 בע' 14 : "בחוג המשפחה מאד התפלאנו איך הם בונים בחלק של המשק שהיה מיועד לבניה לאמי... נכון שכל בני המשפחה סייעו להם בבניה". תמיכה בעדותו מצויה גם בעדות הנתבע מס' 2 בעמ' 17 לפרוטוקול : "אנו סייענו לנתבעים לבנות את הבית". ד. סוף דבר 32. התביעה נדחית מהנמוקים שהובאו בפרק ג' לפסק. 33. התובעים ישלמו לנתבעים 1-2 הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 12,000 ש"ח + מ.ע.מ. צמוד למדד ונושא ריבית מיום הפסק ועד התשלום בפועל. לאור התוצאה בפרק ב' לפסק - אין צו להוצאות לנתבעים 3-4. ירושהפיצול דירה / מקרקעיןמושבים נחלות ומשקים