החלטה העובדות הצריכות לענין 1. המבקשים 2-4 והמשיבות 1-3 (להלן: "המשיבות") הם אחים ואחיות, בנים ובנות לאימם ז"ל. (להלן: "האם"). 2. המבקש 1 הינו בנה של המבקשת 4, אחיין של הצדדים האחרים בבקשה זו. (להלן: "המבקש 1"). 3. א. המבקשים 2-4 והמשיבות הינם הבעלים בחלקים שווים של זכויות חכירה בבית מגורים (להלן: "הבית"). ב. זכויות החכירה בבית הועברו למבקשים 2-4 ולמשיבות מכוח צו קיום צוואה של אמם המנוחה. ג. בצוואתה, אשר קוימה בביה"ד הרבני האיזורי ברחובות, ציוותה האם את הבית בחלקים שווים למבקשים 2-4 ולמשיבות וקבעה בס' 3 (ג) לצוואה כהאי לישנא: "אני מצווה כי בני (המבקש ש.ש.) יוכל להמשיך ולגור בבית עד אחרית ימיו ושנותיו מבלי שיוטרד ע"י האחים". (נסח הרישום של הבית והצוואה + צו הקיום צורפו לבש"א 2789/99). 4. א. ביום 18.1.99 הגישו המשיבות לביהמ"ש תובענה למתן צו מניעה קבוע; צו הצהרתי; סילוק יד כנגד המבקשים, בה עתרו למתן צו ו/או הצהרה למבקש 1 להימנע מלהיכנס למחסן שנמצא בחצר הבית, לבצע בו עבודות בניה ו/או שיפוץ, לתפוס בו חזקה; לסלק ידו ממנו וכיוצ"ב צווים בדומה לכך - ס' 11 לכתב התביעה. ב. בו ביום הגישו המשיבות בקשה למתן צו מניעה במעמד צד אחד: - להורות למבקש 1 להימנע מביצוע כל עבודות בניה ו/או שיפוץ מכל סוג ומין שהם במחסן. - להורות למבקש 1 להימנע מלעשות כל שימוש במחסן לכל פרק זמן שהוא ולצורך כל מטרה שהיא. - להורות למשיב 1 להימנע מלתפוס כל חזקה במחסן. 5. א. ביום 19.1.99 נעתרתי לבקשה. ב. הבקשה שבפני הינם בקשתם של המבקש 1 והמבקשים 2-4 (המשיבים בבקשה לצו מניעה זמני) לביטול הצו שניתן. ג. הבקשה נקבעה לדיון במעמד הצדדים ליום 11.2.99 שנדחתה והתקיימה ביום 13.4.99. 6. טענות המבקשים בבקשה א. למשיבות אין זכות לאסור על המבקש 1 לשפץ את המחסן ולגור בו שכן מחצית מבעלי זכויות החכירה בבית נתנו את הסכמתם לכך. ב. השימוש של המבקש 1 במחסן הינו על פי בקשתו המפורשת של המבקש 3 שלו ניתנה זכות השימוש והמגורים בבית ובמחסן המהווה חלק מהבית, לכל ימי חייו. ג. ההוראה בצוואה אשר היקנתה את זכות השימוש והמגורים למבקש 3, "מבלי שיוטרד ע"י האחים" הפקיעה למעשה את זכות החזקה בבית ובמחסן מיתר האחים לרבות המשיבות. ד. אין בהוראות הצוואה כל הוראה האוסרת על המבקש 3, שלו ניתנה זכות השימוש והחזקה הבלעדית בבית, להכניס אדם אחר לגור עימו בבית ו/או במחסן שבחצר הבית. להיפך. ה. לאור מצבו המיוחד של המבקש 3 מן הראוי לפרש את הוראת הצוואה לקולא בעניין זה ולאפשר לו להכניס את מי שליבו חפץ בו לגור עימו בבית ו/או במחסן על מנת שיוכל להעזר בו. ו. מאזן הנוחיות מחייב ביטול צו המניעה הזמני ומתן היתר למבקש 1 להיכנס למחסן ולהשגיח על המבקש 3, בפרט נוכח העובדה שהמבקש 1 מודע למעמדו כבר רשות בלבד תוך שהוא מוכן ליתן את כל הערבויות המתאימות להבטחת זכותן הקניינית של המשיבות בבית ובמחסן המהווה חלק ממנו. 7. טענות המשיבות בתגובה לבקשה א. המבקש 3 סובל מפיגור שכלי קל, במצבו הבריאותי אין כל חריג. אין לו כל צורך בהשגחה ו/או בטיפול. ב. זכותו של המבקש 3 להתגורר בבית ללא כל הפרעה אינה כוללת בתוכה את הזכות להכניס לבית את מי שהוא ירצה. ג. ככל שיש צורך בהשגחה ובטיפול למבקש 3, הרי שיש למצוא לו אדם מוכשר ומוסמך לכך והמבקש 1 אינו כזה. יתרה מזו, יושרו ואמינותו של המבקש 1 מוטלים בספק וכוונותיו אינן טהורות. ד. כל שרוצה ומתכוון המבקש 1 "לקבל זכויות" בבית. (ס' 10 לתגובה מיום 8.2.99). ה. המשיבות, בעלות הזכויות בבית, מתנגדות למגוריו של המבקש 1 בבית ו/או במחסן "בכל אופן וצורה שהיא תחת כל מסווה שהוא". 8. ישיבת יום 13.4.99 א. בישיבת יום 13.4.99 ויתרו ב"כ הצדדים על חקירות, למעט שאלות שביקש ב"כ המשיבות לשאול את המבקש 1 לגבי אופיו. לאחר ששמעתי את המבקש 1 איני יכול לומר שהוצגה בפני תשתית עובדתית כלשהי שיש בה כדי לפגוע ביושרו או באמינותו של המבקש 1. המבקש 1 העיד כי הוא שוחרר מהצבא עקב בעיות רפואיות וכי הוא לא עבד באילת על ספינות הימורים אלא עבד כנהג הסעות של העובדים אל הספינה שבנמל וחזרה. ב. במהלך הישיבה שמעתי את המבקש 3 אשר הביע את משאלתו שהמבקש 1 ייכנס להתגורר במחסן, יטפל בו וישגיח עליו. הדברים לא מוצאים אמנם ביטוי בפרוטוקול אך זכורה לי תגובתו של המבקש 3 לשאלתי (לאחר שהוריתי על הוצאתה מהאולם של אחת המשיבות אשר הפריעה קשות למהלך הדיון שהתקיים בלשכתי ולא באולם) אם זקוק הוא לעזרה כלשהי ואם הוא סומך על המבקש 1 שישגיח עליו ויעניק לו את העזרה לה הוא מצפה. המבקש 3 השיב בחיוב. ג. בנסיבות אלה ניסיתי לדבר על ליבן של המשיבות, אחיותיו של המבקש 3 להסכים לביטול הצו תוך מתן בטחונות מתאימים למנוע פגיעה בזכויותיהן הקנייניות בבית ובמחסן אך לא נעניתי. דומה שמשאלתה של אמם המנוחה בס' 5 לצוואה למצוא את דרך השלום לפתרון כל הבעיות אם יתעוררו, למען כבוד המשפחה נעלמה מעיניהם לפחות בעניין זה. ד.. בסיכומיהם חזרו ב"כ הצדדים על טענותיהם כפי שפורטו, זה בבקשתו וזה בתגובתו ואשר תומצתו על ידי לעיל, כשב"כ המשיבות מדגיש את זכותן הקניינית של מרשותיו בבית כראויות להגנה. 9. דיון א. לאחר שעיינתי בכתבי הטענות ובסכומי ב"כ הצדדים נחה דעתי כי יש לבטל את צו המניעה הזמני ולאפשר למבקש 3 להכניס למחסן את המבקש 1 תוך התניית היתר זה בתנאים ומגבלות מבחינתו של המבקש 1. ב. מבחינה עובדתית ומשפטית עסקינן בבית מגורים שזכויות החכירה בו הן בחלקים שווים של המבקשים 2-4 והמשיבות. כך מבחינת הזכות הקניינית. זכות השימוש והחזקה בבית הופקעו על פי הצוואה מהמבקשים 2 ו - 4 ומהמשיבות והוענקו בלעדית למבקש 3. הוראת הצוואה בעניין זה חד משמעית היא והאם, אשר צפתה את הבאות הדגישה, כי זכות זו תהא ללא הפרעה והטרדה מצד האחים. דומה שגם ב"כ המשיבות מסכים לפרשנות זו של הוראת הצוואה אלא שלטענתו אין זכות זו מקנה למבקש 3 להכניס לבית את מי שליבו חפץ בו - כך מבחינת פרשנית (ר' ס' 8 לסיכומי ב"כ המשיבות). מבחינה משפטית נאחז הוא בזכות החזקה 'הויטרואלית' שנותרה בידי המשיבות מכוח זכותן הקניינית, חזקה שאין הן יכולות לממש אותה לאור הוראות הצוואה (ר' ס' 4 לסיכומי ב"כ המשיבות). ג. הזכות הקניינית שבידי המשיבות איננה זכות בעלות אלא זכות חכירה שאינה אלא שכירות מקרקעין בהגדרתה - זכות שהוקנתה בתמורה להחזיק במקרקעין ולהשתמש בהם שלא לצמיתות. רוצה לומר, זכות קנינית יש בידיהן אך אין זו זכות בעלות כהגדרתה בס' 2 לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969 ("החוק"), אלא זכות שכירות כאמור וזכות זו היא שהועברה להן ע"י המנוחה בצוואתה תוך שהזכות להחזיק בבית בפועל נשללת מהן ומוקנית כאמור בלעדית למבקש 3. ד. מבחינה זו קשה יותר למשיבות להידרש להגנה המוענקת בס' 16 לחוק לבעלים של מקרקעין ומשום כך נדרש ב"כ להגנה המוקנית בס' 16 הנ"ל ל'מחזיק' במקרקעין כשהוא רואה במשיבות 'מחזיקות'. ה. שאלה היא אם אכן מעמדן של המשיבות בבית הוא 'כמחזיקות'. המחזיק הישיר בבית הינו המבקש 3 ואין הוא מחזיק בהן מטעמן של המשיבות אלא מטעם אמו המנוחה. יתרה מזו, הזכויות שהועברו לידי המשיבות (כמו גם המבקשים 2,4) הועברו בכפוף לחזקה הישירה והבלעדית של המבקש 3 שהוא גם אחד הבעלים של זכויות החכירה בבית. ברור אם כן מהנסיבות שהמשיבות אינן המחזיקות הישירות בבית ולא ניתן לומר שהשליטה הישירה של המבקש 3 בבית היא מטעמן. ו. הדברים לעיל הינן בגדר הרהורים שיש בהם כדי להחליש את זכות החזקה שיש למשיבות בבית נוכח הנסיבות המיוחדות של המקרה. על אף זאת יש ויש למשיבות זכות קניינית בבית והשאלה היא אם הכניסה של המבקש 1 לבית היא בגדר פגיעה כזו שמצדיקה מתן צו מניעה שיאסור את כניסתו, בנסיבות עסקינן. ז. מטרתו של צו מניעה זמני היא שלא יחולו שינויים אשר יהיה בהם כדי להשפיע עניינית, כללית או משפטית על הדיון בתובענה או על תוצאותיו אם אמנם קיימת סכנה שבלעדיו המצב הקיים יופר וייגרם נזק בלתי הפיך (ר' וינוגרד, צווי מניעה הוצאת הלכות, 65 וההפניות לפסה"ד המצוטטים שם). ח. בבואי לבחון את העקרונות אשר אמורים להנחות את ביהמ"ש במתן צו מניעה זמני יש בדעתי, בנסיבות עסקינן, להתמקד בדרישה לנזק בלתי הפיך שיגרם למבקש הצו אם הצו לא ינתן. נחה דעתי כי כל נזק לא יכול להיגרם למשיבות באי מתן הצו שנתבקש על ידם. הנזק אליו מכוונת המשיבות הוא נזק פוטנציאלי, עתידי ואיננו נזק ממשי. אכן גם נזק עתידי הינו בגדר נזק שיש להתחשב בו במאזן הכולל ואולם, יש לבחון את נכונותו של הנתבע (המבקש 1 במקרה שלנו) להתחייב שפעולותיו לא יגרמו את הנזק הנטען כעלול להתרחש. על ביהמ"ש גם לבחון מה מידת הסכנה שאכן יגרם נזק בלתי הפיך ואם ניתן להטיל מגבלות על הנתבע שיבטיחו את אי היווצרותו של הנזק העתידי. (ר' וינוגרד שם עמ' 148). ט. לעניות דעתי, אין בזכות הקניינית של המשיבות, שאינן מהוות רוב במקרקעין, ובזכות החזקה 'הוירטואלית' שצמודה לה, כדי למנוע משלושת הבעלים האחרים של המקרקעין, שלאחד מהם הוקנתה זכות החזקה והשימוש באופן בלעדי, כדי למנוע מאותו בעלים משותף בעל זכות החזקה בפועל לאפשר לצד ג' להיכנס למקרקעין (הבית והמחסן) על מנת שיסייע בידו לעשות בהם שימוש סביר ורגיל. י. בע"א 782/70, רדומילסקי נ' פרידמן , כ"ה (2), 523, קובע השופט ח. כהן: "אין המחזיק (כולל הבעלים) זכאי לדרוש סעד ממסיג הגבול אלא במקרה ובמידה שיש במעשהו 'משום הפרעה לשימוש במקרקעין' ללמדך שאם אין במעשה מסיג הגבול משום הפרעה כלשהי לשימוש מלא וסביר במקרקעין, אין זכות הבעלות או החזקה כשלעצמה עומדות לך למנוע מעשה הסגת הגבול. ובא הכלל הגדול שבסעיף 14 לחוק וקובע שזכות הבעלות כשלעצמה אין בה כדי להצדיק עשיית כל דבר, ומתן צו מניעה בכלל זה והגורם נזק או אי נוחות לאחר. רוצה לומר, אין להתיר את השימוש בזכות הבעלות כעילה לגרום נזק או אי נוחות אפילו למסיג גבול, במקום שהשימוש בעילה זו אינו דרוש באורח סביר למימוש זכות הבעלות עצמה או למטרה חוקית אחרת". י"א. ער אני לעובדה כי בעניין רדומילסקי מדובר היה במעבר בחלל הרום לגביו נקבע בס' 11 לחוק כי אין בבעלות המתפשטת בחלל הרום כדי למנוע מעבר בחלל הרום. יחד עם זאת ניתן בהחלט להקיש מהלכה זו לעניינו, וביתר שאת, לאור העובדה כי יכולתן של המשיבות לממש את הזכות הקניינית שלהם בבית, לרבות זכות החזקה המתלווה לה, נשללה על פי הוראות הצוואה לאור זכות השימוש הבלעדית שניתנה למבקש 3. י"ב. זאת ועוד, גם בענין רדומילסקי קובע ממלא מקום הנשיא כב' השופט זוסמן כי עיקר דאגתם של המערערים ובעלה, הבעלים של המקרקעין, לא היתה למעשה מתיחת החוט והסגת גבולם האוירי אלא חששם שהבת תעשה ישיבתה במושכר דרך קבע ותהפוך לאחר מכן לדיירת מוגנת במקום אביה הזקן. גם במקרה עסקינן חששן של המשיבות הינו הפיכת שהותו הארעית של המבקש 1 בבית לשהות קבועה. כמו שם (רדומילסקי) כן גם כאן (ר' דברי השופט כהן בסוף פסק הדין) כאשר אין ולא יכולה להיות כל מחלוקת בזכות הקניינית של המשיבות בבית מול זכות השהות הארעית (כך הייתי מגדיר זאת) של המבקש 1 בבית אין מקום למתן צו מניעה זמני כמבוקש בבקשה. י"ג. זאת ועוד, הפעלת הזכות הקנינית שבידי המשיבות כפופה לעקרון תום הלב. הלכה פסוקה היא, עד כי אינה צריכה ראיה, שבהפעלתה של זכות יש לנהוג בתום לב. - לבקשת הביטול צורף תצהירו של המבקש 3. בתצהיר מפרט הוא את מצבו ואת רצונו העז לקבל עזרה מהמבקש 1, בן אחותו, אותו הוא אוהב מאוד. הוא מבהיר כי אין הוא יכול להרשות לעצמו שכירת מטפל בשכר בשל משכורתו הנמוכה. כן מבהיר המבקש 3 כי בעבר שימש המחסן למגורי בני המשפחה השונים לרבות בנותיהם של המשיבות 2,3. הוא גם מציין כי בעבר אחת האחיות טיפלה בו (המשיבה 2 בעצמה) והוא אף שילם לה 1,500 ש"ח לחודש עבור הטיפול. - המבקש 3, לא נחקר על העובדות אותן פרט בתצהירו. זאת ועוד, העובדות הנ"ל גם לא הוכחשו ע"י המשיבות אשר בחרו להדגיש בתצהיר התגובה שלהם לבקשת הביטול (אשר הוגש בלא נטילת רשות מביהמ"ש שהרי כנגד התצהיר התומך בבקשת הביטול קיים התצהיר התומך בבקשה למתן הצו ואין כל מקום להגשת תצהיר נוסף) את זכותם להתנגד וחששם כי כניסתו של המבקש לבית תהפוך למגורי קבע. גם המשיבות מודות כי המבקש 3 סובל מבדידות וכי הוא נזקק לעזרה אותה קיבל בעבר גם מהן. הן גם קובעות בס' 5 לתצהירן כי המבקש 3 סובל מפיגור שכלי קל. הן מודות כי בעבר התגוררו במחסן הבנות של המשיבות 2,3 (אם כי בהיתר האם המנוחה שהיתה עוד בחיים) וכן אחת האחיות ובעלה (לאחר פטירת האם). - העולה מהמקובץ הוא שהמבקש 3 אכן זקוק לעזרה בחייו היומיומיים וניסיונם של המשיבות להמעיט בצורך זה לא עולה בקנה אחד עם העזרה שהעניקה לו המשיבה 2 בזמנו, תמורת תשלום, עובדה שלא הוכחשה ע"י המשיבות. - בנסיבות אלה כאשר המבקש 1 מצהיר כי הוא נכנס לבית על תקן של בר - רשות בלבד; כאשר הוא מסכים שכל שיפוץ ו/או התאמה שיבצע במחסן הבנוי בחצר הבית יהא על חשבונו והוא לא ידרוש כל תמורה לכשיפנה אותו; כאשר כניסתו היא לפרק זמן מוגבל בלבד - וכאשר המבקש 3, אותו בעלים שלו זכות החזקה והשימוש הבלעדיים בבית מתיר לו זאת, אינני רואה סיבה וטעם להתנגדות המשיבות. זכותן הקניינית אינה נפגעת מעצם מתן ההיתר האמור למבקש 1 במידה כזו שיש בה כדי להצדיק את מתן צו המניעה הזמני שנתבקש על ידם. זאת ועוד, וההגבלות והתנאים שיפורטו להלן יש בהם כדי להבטיח את זכותם זו. סוף דבר א. החלטת בימ"ש למתן צו מניעה או להימנעות מנתינתו הינה פרי של שיקול דעת שיפוטי. בספרו "שיקול הדעת שיפוטי" מגדיר נשיא ביהמ"ש העליון כב' השופט אהרון ברק 'שיקול דעת השיפוטי' "ככוח אשר הדין מעניק לשופט, לבחור בין מספר חלופות, כאשר כל אחת מהן היא חוקית". לדבריו זהו: "מצב שיפוטי שבו יש לשופט החופש לבחור בין מספר אופציות. שקילת הדעת היא אך הדרך שבה מופעל שיקול הדעת, איך אין היא זהה עימו. כשיש שיקול דעת שיפוטי, קיים מצב דברים בו המשפט כאילו אומר 'עד כאן קבעתי אני את תוכנה של הנורמה המשפטית, מכאן ואילך עליך, השופט, לקבוע את תוכנה של הנורמה המשפטית, מבלי שאני, שיטת המשפט, יכולה לקבוע לך באיזה פתרון עליך לבחור" (עמ' 29-30). ב. ער אני לאבחנה שנעשתה בפסיקה בין תביעה קניינית לתביעה פוססורית מבחינת מרחב שיקול הדעת של בית המשפט (דברי השופט לנדוי בע"א 153/67, שלב נ' הררי מואב , כ"א (1), 617; ע"א 416/62, לוי נ' לוי , י"ז 861; ע"א 389/64, קרשינסקי נ' גולדשטיין , י"ט (1), 225). ואולם, אבחנה זו ירדה זה מכבר מגדולתה, (ר' ע"א 6/87, קרן כימיקלים נ' ויטקו כימיקלים , מ"א (3), 505) וכיום במסגרת שקילת כל הגורמים בכף המאזניים מקבלת הזכות הקניינית את המשקל הראוי לה. בנסיבות מתאימות היא תכריע את הכף ואולם לא תמיד. יש ובנסיבות מסויימות תהיה ליתר השיקולים מאסה גדולה יותר (כלשון הש' וינוגרד בספרו צווי מניעה, עמ' 100) והם שכריעו את הכף כנגד הזכות הקניינית. כך רואה אני את הדברים בנסיבות העניין עסקינן כפי שפורטו ונותחו על ידי לאורך החלטתי זו. ג. שקלתי, הרהרתי, התרשמתי, בחנתי ועיינתי (כלשון הנשיא ברק בהמשך להגדרתו את 'שיקול הדעת השיפוטי') והחלטתי: 1. אני מורה אם כן על ביטול צו המניעה הזמני שניתן על ידי ביום 19.1.99 בבש"א 2789/99. 2. אין בביטול הצו כדי להתיר למבקש 1 לבצע עבודות הרחבה ו/ או בניה במחסן למעט שינוים פנימיים שיכשירו אותו למגורים וגם זאת בכפוף לקבלת היתרים מתאימים על פי החוק ככל שיש בשינוים הללו משום שינוי יעוד של המחסן ממחסן למגורים. 3. כניסתו של המבקש 1 למחסן תותר אך ורק לאחר מילוי התנאים הבאים והמצאתם לתיק ביהמ"ש: א. תצהיר של המבקש 1 בו הוא מודע למעמדו כבר רשות במחסן ובו הצהרה כי אין ולא תהיה לו שום דרישה ו/או טענה כלפי בעלי הזכויות בבית בנוגע לעלויות השיפוץ של המחסן ככל שיהיו כאלה. ב. ערבות עצמית וערבות של צד ג' אזרח ותושב ישראל לפיצוי בעלי הזכויות בבית על כל נזק שיגרם למחסן ולבית כתוצאה מהשימוש שיעשה בו המבקש 1 ולפיצוי על כל נזק שיגרם אם תינתן החלטה שיפוטית בתובענה שעליו לפנות את המחסן והוא לא יעשה כן. 4. מאחר ומדובר בהחלטה זמנית הרי שאין מקום כרגע, כל עוד לא התבררה בפני התובענה לקבוע קביעות בדבר זכותו של המבקש 1 בבית זכות שהיא בכל מקרה איננה זכות קניינית ו/או מעין קניינית ואו זכות כמחזיק וכיוצ"ב. 5. בנסיבות העניין ומתוך תקווה שהצדדים יגיעו להסדר כלשהו, דבר אשר ייתר את הדיון בתובענה העיקרית, אני בוחר שלא לעשות בשלב זה צו להוצאות. הוצאות הליך זה יילקחו בחשבון בעת פסיקת ההוצאות בפסק הדין שינתן בתובענה אם זו תתברר. צוואהירושה