פסק דין השופט ת' אור: ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט ש' ברנר) בת"א 425/90 מיום 5.11.92. המחלוקת ופסק דינו של בית המשפט המחוזי 1. דוד מָלֵק (להלן: מלק) הוא יהודי ממוצא הונגרי, ניצול שואה, אשר הפך לאיש עסקים ותעשיין אמיד אשר מקום מושבו ומרכז עסקיו בגרמניה. בסוף שנות הששים, הכיר מלק את הרב יהושוע דויטש ז"ל (להלן: הרב) ואת אישתו המנוחה (להלן: הרבנית) אשר התגוררו באותה עת בשכונת קטמון בירושלים. תחילת ההיכרות בפגישה בגרמניה בין הרב, אשר נהג לנסוע לגרמניה כדי להתרים את בני הקהילה היהודית, לבין מלק. בני הזוג דויטש היו גם הם ניצולי שואה מיהדות הונגריה. הרבנית התגוררה לפני המלחמה בשכנות למקום הולדתו של מלק, בו התגוררו קרוביו לפני מלחמת העולם השניה. על רקע זה התיידדו מלק והרב, והרב הזמין את מלק לבקר בביתו בישראל. בדצמבר 1970 ביקר מלק בארץ, והגיע לביתם של בני הזוג דויטש. בביקורו נוכח מלק לדעת כי בני הזוג הם אנשים עניים, אשר תנאי מגוריהם ירודים. 2. על רקע זה ניתנה לבני הזוג המתנה העומדת במרכז ענייננו. במהלך השנים 1972-1971 קנה מלק שתי דירות בבנין אשר נבנה בשכונת בית וגן בירושלים. דירה אחת רכש מלק עבור עצמו. את הדירה השניה נתן במתנה לרב. הסכם המכר לגבי הדירה השניה נעשה בין הקבלן הבונה כמוכר לבין הרב כקונה. מלק מימן את רכישת הדירה במלואה, לרבות הוצאות רישום הדירה על שמו של הרב בפנקסי רישום המקרקעין. ביום 2.3.72 נרשמה הדירה על שמו של הרב. 3. עוד לפני רישום הדירה על שמו של הרב, ביום 26.5.71, נכרת בין מלק לבין הרב מסמך אשר בראשו מופיעה הכותרת "שטר מתנה על תנאי" (להלן: הסכם המתנה). מסמך זה נוסח על ידי עורך דינו של מלק, עורך דין לנקין. בהסכם הוגדר מלק כנותן המתנה, והרב כמקבלה. במבוא להסכם נאמר כי המתנה ניתנת למקבל המתנה בשל הידידות ויחסי הכבוד שרוחש לו נותן המתנה. נקבע, המתנה נועדה לאפשר "...למקבל המתנה ולאשתו לחיות בתנאי מגורים נוחים כראוי לכבודם של מקבל המתנה ושל אשתו". בסעיף 2 להסכם נקבע, כי: "נותן המתנה רוכש מהקבלן אברהם ויינפלד מירושלים עבור מקבל המתנה את הדירה לעיל ללא כל תמורה ממקבל המתנה". כאמור, הוכתר הסכם המתנה במלים "שטר מתנה על תנאי". התנאי האמור הוא שהדירה תשמש אך למגורי בני הזוג דויטש, וכי אלה לא יבצעו בה פעולות שונות. תנאי זה מצא את ביטויו במבוא להסכם המתנה, בו נקבע כי: "... נותן המתנה מתנה את המתנה בתנאי שהדירה תהיה, עד לאריכות ימיו של האחרון מבין מקבל המתנה ואשתו, אך ורק בבעלותו היחודית והבלעדית של מקבל המתנה בלבד ובחזקתם ובשימושם הבלעדי והיחודי של מקבל המתנה ואשתו בלבד ובתנאי שמקבל המתנה ואישתו לא יעבירו לאיש, עד לאריכות ימיו של האחרון מבין המקבל מתנה ואישתו, לא באופן שלם ולא באופן חלקי, לא במישרין ולא בעקיפין, שום זכות בדירה או בחלקה ולא יעניקו לאיש עד לסוף ימיו של האחרון מבין מקבל המתנה ואישתו, שום חזקה ושום רשות שימוש בדירה או בחלקה". בגוף ההסכם, עוגן התנאי האמור בסעיפים 4 ו5-, אשר זו לשונם: "4. מקבל המתנה מתחייב בזה שהדירה תהיה עד לאריכות ימיו של האחרון מבין מקבל המתנה ואשתו, בבעלותו הייחודית והבלעדית של מקבל המתנה ובחזקתם ובשימושם היחודיים והבלעדיים של מקבל המתנה ואשתו בלבד. 5. מקבל המתנה מתחייב בזה לא להעביר, לא למסור, לא למכור, לא להעניק, לא לשעבד, לא להשכיר, לא למשכן לאיש, לא במישרין ולא בעקיפין עד לאריכות ימיו של האחרון מבין מקבל המתנה ואשתו, לא באופן שלם, ולא באופן חלקי, שום זכות, טובת הנאה או זיקת הנאה בדירה או בחלק ממנה, בכלל, ובפרט לא להעניק ולא למסור לאיש עד אחרי אריכות ימיו של האחרון מבין מקבל המתנה ואישתו, שום חזקה ושום זכות או רשות שימוש בדירה או בחלק ממנה ולא לעשות בדירה או בחלק ממנה לא במישרין ולא בעקיפין, שום דיספוזיציות עד אחרי אריכות ימיו של האחרון מבין מקבל המתנה ואישתו". יצויין, כי בסעיפים 7 ו8- להסכם הוקנתה למלק הזכות לרשום הערת אזהרה בגין התחייבות זו של הרב. נקבע, כי הערת האזהרה "... תשאר בתוקפה עד אחרי אריכות ימיו של האחרון מבין מקבל המתנה ושל אשתו". בסעיף 9 נקבע כי אם יפרו בני הזוג את התחייבותם האמורה, יהיה הדבר "... בבחינת התנהגות כלפי נותן המתנה כמשמעותה בסעיף 5(ג) לחוק מתנה, תשכ"ח1968-". במקרה כזה, יהיה מלק "... רשאי לחזור בו ממתנתו על תנאי זו ואזי הדירה תוחזר לנותן המתנה על פי דרישתו ממקבל המתנה ואישתו כשהיא ריקה מכל חפץ ואדם ומקבל המתנה מתחייב לגרום אז לפי דרישת נותן המתנה, לשינוי רישום הדירה בפינקסי רשם המקרקעין משמו של מקבל המתנה לשמו של נותן המתנה". 4. בהסכם לא נקבעו תנאים נוספים למתנה. חרף זאת, גירסת מלק, הוא התובע בבית משפט קמא, היא כי בין הצדדים השתכללה הסכמה, אותה עיגן בעילות משפטיות שונות, לפיה זכותם של בני הזוג בדירה מוגבלת לתקופת חייהם בלבד, ולאחר פטירתם תושב הדירה לידיו. 5. מפסק דינו של בית משפט קמא עולה, כי בני הזוג דויטש עברו להתגורר בדירה. חרף ההוראה ההסכמית לענין זה, לא נרשמה כל הערת אזהרה לטובת מלק. בינתיים, הלך הרב והסתבך בעסקים. בין השאר, התחייב הרב, במסגרת עיסקת קומבינציה בה נקשר בשנת 1978, למשכן את הדירה, ואף נתן יפוי כוח בלתי חוזר לרישום המשכנתא. חרף זאת, המשכנתא לא נרשמה. יצויין, כי במהלך התקופה שבין 1980 לבין 1990 הוטלו על הדירה לא פחות מחמישה עיקולים, על פי צווים של ערכאות שיפוטיות. כעשר שנים לאחר כריתת הסכם המתנה, פסק הרב להגיע למינכן, עירו של מלק, כדי להתרים. מלק העיד, כי הגיעה אליו שמועה, כי הרב מתכוון לעזוב את ישראל ולנסוע לארצות הברית. בביקור שעשה בארץ לאחר מכן, ראה הרב כי הדירה סגורה. הוא פנה לעורך דין בבקשה כי יברר מה קורה, ועורך הדין מסר לו כי הוטל עיקול על הדירה. לא עולה מן העדות, שמלק ביקש באותה הזדמנות, כי תירשם הערת האזהרה נשוא הסכם המתנה. גם לא ננקטו צעדים כנגד הרב בהתאם להוראת סעיף 9 הנ"ל להסכם המתנה. בביקור נוסף שערך בירושלים, במועד מאוחר יותר, פגש מלק את הרב. לטענתו, הרגיע אותו הרב בפגישה זו כי אין בכוונתו לעזוב את ישראל, וכי הדירה תוחזר למלק לאחר מותו של הרב. בביקור נוסף שעשה בישראל, התברר למלק, מעורך דינו החדש, עורך דין רוזנצוויג, כי הרב לא עמד בהתחייבותו להסיר את העיקולים, ואף נקשר בהסכם למשכן את הדירה. על רקע זה, הורה מלק לעורך דינו כי יתבע את השבת הדירה לידיו. לפני שנעשה הדבר, נפטרו הרב ואשתו לבית עולמם. 6. בעקבות דברים אלה, פנה מלק בתובענה לבית המשפט קמא. תובענה זו הופנתה נגד מנהל עזבונו של הרב המנוח, נגד כונס נכסיו של הרב המנוח, וכנגד שלושה נתבעים נוספים, אשר על פי הנטען נרשמו לזכותם עיקולים על הדירה. התובע עתר בתובענתו כי יינתן פסק דין הצהרתי לפיו זכויות הבעלות בדירה נתונות לו, כי הדירה אינה ניתנת עוד לעיקול בגין חובותיו של הרב וכי העיקולים האמורים בטלים. כן תבע מלק, כי יינתן צו המורה לכונס הנכסים ולמנהל העזבון למסור לו את החזקה בדירה. 7. א. בית משפט קמא קיבל את תביעתו של מלק נגד מנהל העיזבון וכונס הנכסים. בית המשפט קבע כי הוא נותן אמון מלא בדברי כל העדים שהעידו מטעם מלק - הם מלק, עורך דין לנקין, ומשה דויטש, בנם של בני הזוג דויטש. מעדויות אלה הסיק בית המשפט, כי הוסכם בין הצדדים להסכם המתנה כי המתנה היא לתקופת חיי בני הזוג, וכי לאחר פטירתם הדירה תחזור למלק. על רקע זה ניתח בית המשפט את הבסיס המשפטי לזכותו של מלק לקבל את הדירה לידיו. בית המשפט סיווג את ההסכם בין מלק לבין הרב כחוזה מתנה, ולא כחוזה נאמנות, כפי שביקש מלק לטעון. זאת, מאחר שלא ננקטה הדרך המשפטית הנדרשת ליצירת נאמנות. אשר לאפשרות, כי נעשתה התחייבות עצמאית של הרב להשיב את הדירה למלק, קבע בית המשפט כי התחייבות כזו טעונה מסמך בכתב, בין לפי סעיף 5(א) לחוק המתנה, התשכ"ח1968-, ובין לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט1969-. אין מחלוקת, כי מסמך כזה לא נעשה. בית המשפט ציין, כי אם היה מדובר במתנה מחמת מיתה, הרי שהדרך לעשות זאת, נוכח הוראת סעיף 8(ב) לחוק הירושה , התשכ"ה1965-, היא בדרך של צוואה . גם דבר זה לא נעשה. בכך לא הגיע הניתוח המשפטי לסיומו. בית המשפט קבע כי הצדדים להסכם המתנה הסכימו בעל פה להתנות את המתנה בתנאי נוסף, תנאי מפסיק, לפיו תבוא המתנה לסיומה עם מותם של בני הזוג דויטש, והמתנה תשוב במקרה כזה לידיו של מלק. בית המשפט מצא עיגון להסכמה כזו בעדויות מטעם מלק, ובכללן עדותו של משה דויטש, בנם של בני הזוג המנוחים. הלה העיד, כי כאשר היה מבקר בארץ, היתה אימו מפצירה בו כי יזכור לומר את הקדיש אחריה בזמן. הבן העיד, כי באחת הפעמים העיר - בהתכוונו לדירה - כי וודאי שיזכור לעשות כן, שהרי הוריו יורישו לו ירושה גדולה. בתשובה, ענתה אימו, כי "ישכח מזה" - הדירה שייכת למלק, ותחזור אליו לאחר 120. לעדויות בעל פה לענין זה מצא בית המשפט חיזוק עצמאי בהסכם המתנה עצמו, אף שקבע כי אין הוא ברור וחד משמעי בנקודה שבדיון, ובשיקול כללי כי "הדעת נותנת, שהתובע לא התכוון לתת מתנה ליורשי הרב והרבנית". מסקנתו של בית המשפט היתה, אפוא, כי מדובר בתנאי מפסיק, אשר אינו סותר את תנאי הסכם המתנה אלא משלים אותם. כזאת ניתן לעשות גם בהסכם בעל פה (ע"א 343/87 פרי נ' פרי, פ"ד מד(2) 154). משהלכו בני הזוג לעולמם, מתקיים התנאי המפסיק, הסכם המתנה חדל מלהתקיים, ומלק זכאי להשבת הדירה (ע"א 495/80 ברקוביץ נ' קלימר, פ"ד לו(4) 57). לפיכך, הצהיר בית המשפט כי מלק הוא הבעלים של הדירה, החל מיום פטירתו של אחרון מקבלי המתנה. כן הורה בית המשפט למנהל העיזבון ולכונס נכסי העיזבון למסור למלק את החזקה הבלעדית בדירה, כשהיא פנויה מכל אדם וחפץ. בית המשפט הורה למנהל העזבון וכונס הנכסים להעביר לידי מלק את דמי שכירות הדירה שהצטברו בידיהם, בניכוי הוצאות ההשכרה. ב. בית המשפט דחה את תביעת מלק נגד נושי הרב המנוח אשר הטילו עיקולים על הדירה. אשר לכך, קבע בית המשפט, כי התבטלות הסכם המתנה, בהתקיימות התנאי המפסיק, פועלת כלפי העתיד בלבד. זאת ועוד, לא נרשמה הערת אזהרה לטובת מלק, חרף הקביעה המפורשת לענין זה בהסכם המתנה. נוכח אלה, קבע בית המשפט כי כוחם של כל העיקולים שהוטלו על הדירה עד ליום פטירתו של אחרון מקבלי המתנה יפה גם כלפי מלק. בית המשפט ציין, כי לא הועלתה נגד מי מאותם מעקלים, שהם צדדים זרים לעיסקה, כל טענה כי זכותם נגועה בחוסר תום לב או בפגם אחר. חרף דחיית התביעה נגד נתבעים אלה, הורה בית המשפט כי אם תמומש הדירה בהליכי הוצאה לפועל על ידי נושים אלה, ויישאר עודף מן התמורה שתתקבל עבור מכירת הדירה לאחר ניכוי הוצאות המכירה וסילוק כל העיקולים שהוטלו עליה כדין עד ליום פטירתו של אחרון מקבלי המתנה, הרי שעודף כזה ישולם למלק. 8. על פסק הדין הוגשו שני ערעורים. בע"א 5997/92, תוקף מלק דחיית תביעתו נגד הנושים שעיקלו את הדירה, ומבקש כי תביעה זו תתקבל. במהלך הדיון בערעור זה, הגיעו מלק מצד אחד, וכונס הנכסים והנושים בעלי העיקול (הם המשיבים 5-2 בערעור זה) מצד שני, לכלל הסדר פשרה, לפיו פסק הדין של בית משפט קמא יישאר בעינו, וכי: "2. בעת מימוש הדירה על ידי המשיבים 2, 3, 4 ו5- וחלוקת תמורתה ביניהם, יצורף המערער כנושה כאילו היה מעקל בדירה בשווי גובה תמורת הדירה כפי שתמכר. התמורה שתתקבל ממכירת הדירה תחולק בין המשיבים 2, 3, 4, 5 והמערער, על פי חלקם היחסי בסך כל החובות נשוא העיקולים + שווי הדירה. 3. המשיב 1 מסכים להסדר זה אם ידחה ערעורו (ע"א 6002/92)". תכלית ההסכם היא לפשר בין זכויותיו של מלק, כפי שהוכרו על ידי בית משפט קמא, לבין זכויותיהם של הנושים האחרים. ההסכם מבוסס, אם כן, על ההנחה, המעוגנת בפסיקתו של בית משפט קמא, שהבעלות בדירה מוקנית למלק. הנחת עבודה זו עומדת למבחן בע"א 6002/92, אשר הדיון בו אוחד עם הדיון בע"א 5997/92. המערער בע"א 6002/92 הוא מנהל עזבונו של הרב, הנזכר בסעיף 3 להסכם הפשרה כמשיב 1. בערעורו תוקף מנהל העיזבון את הכרעתו של בית משפט קמא כי מלק הוא הבעלים של הדירה החל מיום פטירתו של אחרון מקבלי המתנה, וכי יש להשיב לו את החזקה הבלעדית בדירה. מנהל העזבון טוען כי הזכויות בדירה היו של הרב, ועם מותו הן עברו לעזבונו. נוכח הנחת העבודה עליה מיוסד הסכם הפשרה בע"א 5997/92 הנ"ל, ברור כי אם יתקבל ערעורו של מנהל העיזבון, יישמט הבסיס מתחת להסכם הפשרה בע"א 5997/92, בהעדר זכויות כלשהן למלק. נעבור, אפוא, לדון בע"א 6002/92 הנ"ל. נטל הראיה 9. בפתח הדיון, חשוב להדגיש כי על מלק רובץ נטל ראייתי מוגבר בהוכחת טענתו כי הסכם המתנה הותנה בתנאי מפסיק לענין מותם של בני הזוג דויטש. המדובר בענייננו בתביעה נגד עיזבון. בתביעה מסוג זה, "מידת ההוכחה הנדרשת היא ברמה גבוהה בהרבה מזו המספיקה בהליך אזרחי רגיל" (ע"א 323/86 לרנר נ' ניב, דינים עליון יא 740). מן התובע מעיזבון נדרשות "ראיות חזקות יתר על המידה הרגילה וסיוע לעדותו שלו" (דברי הנשיא שמגר בע"א 843/87 כוכב נ' עיזבון המנוח חיטרוש שמעון ז"ל, דינים עליון יב 674). הטעם לכלל זה נעוץ בעובדה, ש"בהיעדר בעל-הדבר גופו אין לדעת אם לא היה מצליח - אילו עוד בחיים חייתו - להזים או לסתור את ראיות יריבו" (ע"א 459/59 פינקלשטיין נ' פרושטייר, פ"ד יד', 2327, 2330). שיקול זה יפה במיוחד למקרה שבפנינו. ענייננו במקרה, בו התובע נגד העיזבון מעלה טענה כי הוסכם בינו לבין הרב כי במות הרב תוקנה לתובע הדירה. משמעות הדברים היא, כי במועד ההתקשרות היה ברור לתובע כי זכותו הנטענת תשתכלל רק כאשר הצד השני לא יהיה עוד בין החיים, ולא יוכל לשתף עימו פעולה, ולכן ניתן היה לצפות, כי יסדיר ענין זה עוד באותה עת, בטרם ילך הצד השני לעולמו. בהעדר כל עיגון כתוב להסכמה הנטענת, הנטל הראייתי הרובץ על התובע מן העיזבון הוא מוגבר במיוחד. יוער עוד, כי הטענה בדבר תנאי מפסיק מועלית במקרה דנן בהקשר למתנה בנכס מקרקעין, אשר על פי תנאי הסכם המתנה נרשם בספרי המקרקעין על שמו של מקבל המתנה. יש לזכור, כי חוק המתנה מציב דרישת כתב להתחייבות ליתן מתנה (סעיף 5 לחוק המתנה). לכך מתווספת דרישת הכתב בסעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט1969-. נוכח הצטברותן של הוראות אלה במקרה מן הסוג שבפנינו, מן הראוי כי תנאי מפסיק, אשר לא מצא את ביטויו עלי כתב, יוכח באופן ברור ומשכנע. ברוח זו, כבר נפסק לגבי טענה בדבר התליית מתנה במקרקעין בתנאי מפסיק, כי: "מי שמבקש להתנות מתנה בתנאי מתלה או בתנאי מפסיק ... צריך לעשות זאת בצורה ברורה, הניתנת לזיהוי ... צריך להיות מדובר בענין שניתן לגלותו תוך בחינה של אומד דעת הצדדים או תוך שמיעת ראיות על דברים שהוחלפו ביניהם בעל פה או בכתב" (ע"א 343/87 פרי נ' פרי, פ"ד מד(2) 154, 164 - ההדגשה הוספה). מתנה על תנאי מפסיק 10. השאלה המרכזית בה התלבטתי בערעור זה היא, האם הוכחה במקרה זה במידה הנדרשת גמירת דעתם של הצדדים להתנות את הסכם המתנה בתנאי מפסיק נוסף, אשר לא נזכר בהסכם המתנה. נזכור, כי על הסכם המתנה חלה מערכת דינים כפולה: כחוזה מתנה, חלים עליו הדינים המיוחדים הקבועים בחוק המתנה, התשכ"ח1968-. בנוסף, חל עליו "... הדין הכללי של חוזים בנושאים שלא הוסדרו על ידי חוק המתנה, כגון קשירת החוזה, בטילותו והזכות לבטלו" (דברי השופט י' כהן בע"א 173/72 גנאיים נ' גנאיים, פ"ד כז(1) 414, 420; ראו גם דברי השופט ברק בע"א 495/80 ברקוביץ' נ' קלימר, פ"ד לו(4) 57, 61, ודברי השופטת דורנר בע"א 5187/91 מקסימוב נ' מקסימוב, פ"ד מז(3) 177, 185). בין דינים אלה, מצויה הדרישה היסודית, כי תהיה לצדדים גמירות דעת להתקשר בהסכם. הכוונה אינה לרצון מופשט להיקשר בהסכם כלשהו. נדרשת כוונה להיקשר בהסכם מוגדר, בתנאים מוגדרים, עם צד מסויים. המדובר ב"...רצון מגובש, כוונה רצינית להתקשר בחוזה והחלטיות. בניגוד לכוונה ליצור יחסים משפטיים מחייבים שהיא מופשטת וכללית, גמירת הדעת היא מוגדרת וצריכה להיות מכוונת להתקשרות מסויימת עם צד מסויים" (שלו, דיני חוזים (מהדורה שניה)(ירושלים, תשנ"ה), בעמוד 86). זאת ועוד, "את גמירת הדעת יש לבחון דרך עיניו של מתקשר סביר במעמדם של המתקשרים" (ע"א 1049/94 דור אנרגיה(1988) בע"מ נ' חמדן, דינים עליון נא 375, בפיסקה 10 לפסק דיני; ראו גם שלו, בעמוד 87 לסיפרה הנ"ל). ברוח דומה, נקבע לגבי הסכמי מתנה, כי "אין מפרשים ... את חוזה המתנה על יסוד הכוונה הסובייקטיווית של נותן המתנה, אלא על סמך גילויה החיצוני של הכוונה המשותפת של הנותן והמקבל" (דברי השופטת דורנר בענין מקסימוב הנ"ל, בעמוד 186). 12. על רקע מיכלול נסיבותיו של ענין זה, מסקנתי היא כי יסוד גמירת הדעת לא הוכח במידה הנדרשת בנסיבות הענין. אעמוד עתה על עיקרי שיקולי לענין זה. אעשה כן על יסוד קביעתו של בית המשפט קמא, כי העדים מטעם מלק - הוא עצמו, עורך דין לנקין ומר משה דויטש - היו נאמנים עליו. אף שקביעות אלה לא נומקו, לא מצאתי כל יסוד לסטות מן הגישה היסודית הנקוטה על ידי ערכאת ערעור, שלא להתערב בהכרעות מהימנות של הערכאה הדיונית. עם זאת, שאלה אחרת היא, מהן המסקנות העולות מן העדויות. לענין זה, המצוי בתחום ההגיון, אין לערכאה הדיונית יתרון על בית המשפט שלערעור (ראו, למשל, ע"א 5329/91 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' אברהם, דינים עליון לו 453, בפיסקה 3 לפסק הדין). לכן, "המסקנות שמסיקה הערכאה הדיונית מן העובדות ומן הראיות שנשמעו בפניה חשופות אף הן לשבט הביקורת, ועליהן לעמוד במבחן ההגיון" (ע"א 5293/90 בנק הפועלים בע"מ נ' שאול רחמים בע"מ, פ"ד מז(3) 240, בפיסקה 5 לפסק הדין). השאלה החשובה, לענין זה, היא מה ניתן לדלות מן העדויות לענין קיומה של הסכמה בעלת תוקף חוזי מחייב בין מלק לבין הרב כי המתנה ניתנת רק לתקופת חייהם של בני הזוג. 13. תחילה, לעדויות בעל פה בדבר עצם קיומה של ההסכמה הנטענת. לדעתי, התמונה העולה מן העדויות רחוקה מלהיות כה חדה כפי שהוצגה על ידי בית משפט קמא. אתייחס בקצרה לעדויות של שלושת העדים האמורים. א. עדותו של עורך דין לנקין. עורך דין לנקין פעל עבור מלק, וניסח את הסכם המתנה. הוא העיד על כוונתו של מלק ליתן את הדירה במתנה לבני הזוג לתקופת חייהם (עמוד 16 לפרוטוקול). אך מעדותו של עורך דין לנקין לא עולה כי כוונה זו שודרה לרב. עורך דין לנקין מעיד על כך, שהרב דויטש היה פעמים אחדות במשרדו (עמוד 17 לפרוטוקול). זאת, כדי לחתום על הסכם המתנה ועל ההסכם לרכישת הדירה מן הקבלן. הוא מעיד, כי היה דיון בקשר לשטר המתנה בנוכחות הרב (שם). אך אין הוא מעיד דבר על תוכן הדיון. לא עולה מעדותו כי נאמר באותו מעמד דבר על כך, שהמתנה היא לתקופת חייהם של בני הזוג דויטש. עולה מכך, כי אין בעדותו של עורך דין לנקין תמיכה לטענה כי היתה לענין זה הסכמה בין מלק לבין הרב. ב. עדותו של מלק. מלק העיד, בעדותו הראשית, כי הרב נתן לו את מילתו שאחרי 120 הדירה חוזרת אל מלק (עמוד 25 לפרוטוקול). על רקע זה, דחה את עצתו של עורך דינו כי הדבר ייכתב באופן מפורש בחוזה (שם). עוד טען מלק, כי בני הזוג דויטש אמרו לו שהאיסור על עשיית עיסקאות בדירה יבטיח כי הדירה תחזור אליו אחרי 120 (עמוד 27 לפרוטוקול). דברים אלה הם העדות הישירה היחידה, כי היתה הסכמה מחייבת של הרב להשיב את הדירה למלק. יוער, כי לא עולה מעדותו של מלק כי דברים אלה נאמרו בנוכחות עורך דין לנקין. כמוזכר, גם בעדותו של עורך דין לנקין אין אישור כי דברים כאלה אמנם נאמרו בנוכחות הרב דויטש. בחקירתו הנגדית, התערפלה התמונה העולה מדברים אלה במידה ניכרת. בתשובה לשאלה, מדוע לא הוכנסה להסכם המתנה הוראה בדבר השבת הדירה למלק לאחר פטירת בני הזוג, כאשר הוכנסה הוראה האוסרת עיסקאות בדירה, השיב כי "...אין רוצים לדבר על מה שיקרה אחרי המוות" (עמוד 30 לפרוטוקול). מכך עולה, כי ענין זה לא רק שלא נכתב בהסכם, אלא גם לא דובר עליו באופן מפורש. ובהמשך מוחלפים הדברים הבאים (שם): "ת. לא מדברים על מה שקורה אחרי המוות. מדברים רק על מה שקורה בחיים. כתוב במפורש מה הוא רשאי לעשות עד 120, ומה אסור לו לעשות עד 120. ומה שקורה אחרי המוות אין מדברים. ש. לא מדברים או לא כותבים. ת. לא מדברים ולא כותבים". מדברים אלה עולה, כי לא היתה הסכמה מפורשת, ולו בעל פה, בין מלק לבין הרב על כך שהמתנה ניתנת לחיי הרב בלבד. דברים אלה מכרסמים ברושם החד העולה מעדותו הראשית של מלק. התמונה הכוללת המצטיירת היא, כי מלק ועורך דינו הבינו כי מדובר במתנה לתקופת חייהם של בני הזוג בלבד. מלק האמין בכנות כי הרב יפעל בהתאם לקווים אלה, וציפה כי יעשה את שדרוש כדי לגרום לכך שהדירה תשוב אליו לאחר פטירת בני הזוג. אך הוא בחר לא להסדיר ענין זה באורח מפורש, ודאי לא בהסכם המתנה. ג. עדותו של הרב משה דויטש, בנם של בני הזוג דויטש. ייחודו של עד זה בכך, שאין הוא בעל אינטרס בקבלת התביעה. אין חולק, כי עדותו היא עדות שמיעה, שכן אין הוא מעיד על ההסכם שבין מלק לבין הרב מידיעה אישית, אלא מתוך מה שנאמר לו על ידי אימו, והדברים מובאים כראיה לאמיתות תוכנם. המחלוקת בין הצדדים היתה, האם ניתן לקבל את עדותו של עד זה על יסוד הכלל בדבר קבלת אימרתו של נפטר - היא הרבנית - בניגוד לאינטרס (לכלל זה וליישומו ראו ע"א 601/68 ביידר נ' לוי, פ"ד כג(1) 594, 597; ע"א 6/51 קירשנבאום נ' קרויניק, פ"ד ח' 562, 565). בית משפט קמא בחר לא להכריע במחלוקת זו, ולא נקט עמדה בשאלה אם העדות קבילה (ראו עמוד 13 לפסק הדין). אף אני איני רואה צורך להכריע בשאלה זו, שכן משקלה של האימרה הנטענת מוטל בעיני בספק. ראשית, הרבנית לא היתה צד להסכם המתנה: נותן המתנה היה מלק, והרב היה זה שהוגדר בהסכם כמקבל המתנה. אין כל טענה, כי הרבנית נטלה חלק במגעים או בפגישות לקראת שיכלול הסכם המתנה. לא ברור, על כן, מה מקור ידיעתה לענין זה, והעד לא ידע להוסיף על כך פרטים (עמודים 23-22 לפרוטוקול). לעומת זאת, מאביו, הרב דויטש, לא שמע העד דבר על כך שהדירה אמורה לעבור למלק עם פטירתם של ההורים (עמוד 19 לפרוטוקול). במצב דברים זה, רב הנסתר על הגלוי ביחס לעדות זו, וקשה למצוא בה את המשענת הראייתית העצמאית הנדרשת כחיזוק לעדויות אשר באו מפי מלק ועורך דין לנקין. ד. קשה להסיק מעדויות אלה מסקנה ברורה לענין טיב ההסכמה שבין מלק לבין הרב בנקודה השנויה במחלוקת. אין בלבי ספק, כי מלק האמין בכנות כי הדירה אמורה לשוב לידיו לאחר פטירת בני הזוג. אך מן העדויות, לרבות עדותו של מלק עצמו, עולה כי לא ניתן להגיע למסקנה כי היתה הסכמה ברורה או מפורשת לענין זה, וכי הענין אמנם נדון ככזה בין הצדדים. לתמונה בלתי ברורה זו מצטרפים שיקולים נוספים, אשר מביאים אותי למסקנה כי לא הוכחה במידה הנדרשת גמירת הדעת המשותפת להתנות את ההסכם בתנאי מפסיק כנטען. לכך אפנה עתה. 14. א. מן העדויות עולה, כי מלק הועמד על הצורך בקביעת הסדר חוזי ברור אשר יבטיח את השבת הדירה לידיו לאחר פטירתם של הרב ואישתו (ראו בעדותו, עמוד 29 לפרוטוקול בית משפט קמא). בעדותו, מסר עורך דין לנקין, פרקליטו של מלק בעת שיכלול הסכם המתנה, כי הציע למלק שהמתנה תתבטא בכך שהרב ואישתו ישהו בדירה שירכוש מלק כשוכרים (פרוטוקול, עמוד 14). הדבר לא נעשה. הדירה נרשמה על שם הרב, על פי הוראתו המפורשת של סעיף 3 להסכם המתנה. גם הצעה אחרת של עורך דין לנקין, להכניס בהסכם המתנה הוראה מפורשת על כך שהדירה תחזור לרשות הרב לאחר מותם של הרב ואישתו, לא נתקבלה. עורך דין לנקין העיד, כי מלק התנגד להצעה זו, בטענה כי בהתייחסות ל"אריכות ימים" של בני הזוג יש משום עלבון ופגיעה (פרוטוקול, עמוד 15). אין כל טענה, כי הוצע לרב כי תוכנס הוראה כזו, וכי הרב ביטא עלבון או פגיעה כלשהם עקב כך. זאת ועוד, קשה לייחס משקל ניכר להסבר זה: בהסכם קבועות הוראות אחדות, אשר מתייחסות ל"אריכות ימיהם" של בני הזוג (ראו, למשל, במבוא להסכם, ובסעיפים 4 ו5- לו). לא ברורה, על כן, הרתיעה הנטענת מלקבוע מה יקרה לאחר "אריכות ימיהם". בהקשר זה יוער, כי טענתו של מלק, כי לא הוכנסה הוראה כאמור משום ש"אין רוצים לדבר על מה שיקרה אחרי המוות" (עמוד 30 לפרוטוקול), אינה עולה בקנה אחד עם טענתו כי דיבר גם דיבר עם הרב על מה שיקרה אחרי המוות. אכן, בנקודה זו נקלע מלק לסתירה פנימית: בנסותו להסביר מדוע לא נכללה הוראה כתובה לענין התנאי המפסיק, טען מלק כי לא דובר כלל על מה שקורה לאחר המוות. בכך יש כדי להחליש במידה ניכרת את גירסתו לענין הדברים שהחליף עם הרב. לכך יוסף, כי גירסתו של מלק, לפיה החזרת הדירה לידיו נדונה בעל פה בינו לבין הרב, והיתה הסכמה של הרב כי הדירה תחזור למלק לאחר מותם של הרב ואישתו, מחלישה באופן ממשי את הטענה כי היה משום עלבון בהסדרת הענין במסגרת הסכם המתנה. לא ניתן כל הסבר, כיצד הסדרה מפורשת של הענין בעל פה מעליבה פחות מקביעת הוראה הסכמית ברורה לענין זה. סיכומה של נקודה זו, ההסברים שניתנו לכך שלא נכללה בהסכם הוראה לענין התנאי המפסיק הנטען אינם משכנעים. נזכור, כי: "תנאי מתלה, מפאת חשיבותו והשפעתו על קיום החוזה, מקומו הטבעי הוא בחוזה עצמו. משאין הוא מצוי בחוזה דרוש הסבר משכנע מדוע ייחשב הוא לתנאי שכל תוקף החוזה תלוי בו" (דברי השופט בך בע"א 635/84 יעקב עידן נ' מרדכי עדתו (לא פורסם)). דברים אלה יפים גם לענייננו, בו נקבע על ידי בית משפט קמא כי הסכם המתנה הותנה בתנאי מפסיק אשר לא בא זיכרו בהסכם. מסקנתי היא, כי לא ניתנה תשובה משכנעת מדוע לא נכלל התנאי הנטען בהסכם, אם היתה כוונה שיהיה זה תנאי מחייב ביחסים בין הצדדים. התשובה לשאלה זו נותרת סתומה ומעורפלת. ב. תמיהה זו מתחדדת עוד יותר, נוכח העובדה, שהתנאי בו הותנה ההסכם, אשר עניינו באיסור עיסקאות מכל סוג שהוא על ידי הרב או אישתו, זכה לעיגון מקיף בהסכם - במבוא, בסעיפים 4 ו5-, ובמנגנון מיוחד שנועד להבטיח את ביצועו, בסעיפים 7 עד 9. למנגנון זה עוד נשוב. כאן השאלה המטרידה היא, כיצד קרה שתנאי זה, אשר בגינו מתנוססת בראש הסכם המתנה הכותרת "שטר מתנה על תנאי", נכתב בצורה כה ברורה ומפורשת, ואילו התנאי המפסיק, אשר בית משפט קמא קבע כי השתכלל בין הצדדים, לא קיבל כל ביטוי בהסכם המתנה. גם לכך לא ניתן כל הסבר. אכן, מדוע לא הסתפק מלק במילתו של הרב לענין ביצוע עיסקאות במהלך תקופת חייו? דומה, כי מצב דברים זה מקשה עוד יותר לקבל, כי אמנם נקשרה הסכמה בעלת תוקף משפטי מחייב בין הצדדים לענין תנאי מפסיק כאמור. ג. זאת ועוד, להעדר כל מנגנון חוזי להשבת הדירה לידיו של מלק לאחר פטירתם של הרב ושל אישתו נודעת משמעות מיוחדת בנסיבות ענין זה. למלק ולבא כוחו היה ברור, כי לאחר מותם של בני הזוג ייווצר קושי מעשי בהחזרת הדירה לידיו של מלק. כבר בעת כריתת הסכם המתנה, היה ברור - מעצם מהות הסיטואציה - כי במועד בו יבקש מלק להחזיר את הדירה לידיו, מי שנטען כי נטל על עצמו להחזיר את הדירה לא יהיה עוד בין החיים, ולא יוכל לקיים את ההתחייבות הנטענת. קושי זה מתעצם, שכן על פי הסכם המתנה עצמו היתה הדירה אמורה להירשם על שמו של מקבל המתנה (ראו ע"א 36/86 מני נ' מני, פ"ד מא(1) 248, 252, שם ייחס בית המשפט משקל לנתון זה, בקביעתו כי מתנה לא הותנתה בתנאי מפסיק). כיצד, אפוא, סבר מלק כי הדירה תחזור לידיו? בתשובה לשאלה שנשאל לענין זה, השיב מלק (בעמוד 29 לפרוטוקול) כי העלה בדעתו שתי אפשרויות: "או שהוא יצווה על היורשים שלו להחזיר את הדירה לי, או שהדירה תהפוך לחלק מן העזבון ואני אתבע את הדירה מן העזבון". אף שהועמד על ידי עורך דינו על הצורך בקביעת הוראה חוזית לענין זה, העיד מלק כי לא שאל את עורך דינו כיצד תחזור אליו הדירה לאחר פטירתם של בני הזוג (עמוד 29 לפרוטוקול). עדותו של מלק בנקודה זו מעוררת שאלות קשות, אשר לא ניתנה להן כל תשובה. האם היה יסוד כלשהו לתקוותו של מלק כי הרב יצווה על יורשיו העתידיים להשיב לו את הדירה? מעדותו של מלק לא עולה יסוד כזה. ספק גם, אם הסכמה כזו עולה בקנה אחד עם הוראות סעיף 8 לחוק הירושה , התשכ"ה1965-. האם טרח מלק לבדוק האם יורשיו העתידיים של הרב, אשר מהם ציפה לקבל את הדירה, יודעים על כך שרובץ עליהם חיוב להשיב את הדירה למלק לאחר פטירת הרב? האם בירר זאת עם הרב? אין כל טענה כי כך נעשה. כיצד ציפה מלק מן היורשים לפעול, במצב בו הדירה רשומה על שם הרב, הוא מורישם, ובא אדם המעלה כלפיהם טענה כי היתה התחייבות בעל פה של הרב המנוח כי הדירה תוחזר אליו לאחר מותו של הרב? לכך לא בא כל הסבר. כיצד סבר מלק כי יקבל את הדירה בתביעה נגד העיזבון, נוכח הסכמתו לכך שהדירה תירשם על שמו של הרב? גם לשאלה זו לא מצאתי כל תשובה. אכן, אין תשובה מניחה את הדעת לשאלות אלה. אין זה ברור כיצד מלק, איש עסקים אמיד ומנוסה, לא עמד על כך שייקבע מנגנון חוזי כלשהו, אשר יבטיח את השבת הדירה לידיו, חרף העובדה שהסדר כזה מתבקש בנסיבות הענין. גם מכך משתמע, לדעתי, כי אף שיתכן כי היתה למלק ציפיה כי הדירה תשוב לידיו, ציפיה זו לא זכתה ללבוש משפטי מחייב. ד. שמא תאמר, כי מדובר במתנה שניתנה מתוך ידידות, ומלק לא סבר כי יש צורך בהסדר חוזי לענין זה, נוכח האמון הבלתי מסוייג אשר רחש לרב? בחלקים של עדותו, זו הגירסה העולה מדבריו של מלק לענין זה (ראו, למשל, עמודים 28, 30 לפרוטוקול). אך גם תשובה זו אינה מניחה את הדעת, לאור המוסכם בהסכם המתנה. התחייבותו המרכזית של הרב בהסכם המתנה היתה לא לבצע פעולות שונות שישפיעו על מצב הזכויות בדירה במהלך חייו (ראו סעיף 5 להסכם). לכאורה, ניתן היה לסבור כי אם מלק רחש אמון כה רב לרב ואישתו, כי לא יהיה צורך לשריין הוראה זו. והנה, בסעיף 7 להסכם נקבע, כי: "7. נותן המתנה, בהיותו זכאי כמשמעותו בסעיף 126 לחוק המקרקעין, תשכ"ט1969-, יבקש לרשום בפנקסיו של רשם המקרקעין, בעת רישום הדירה על שם מקבל המתנה, הערת אזהרה על התחייבות מקבל המתנה להמנע מעשות בדירה את העסקות המנויות במבוא ובסעיפים 5-4 לשטר מתנה על תנאי זה; עצם חתימתו של מקבל המתנה על שטר - מתנה - על - תנאי זה מהווה גם הרשאה בלתי חוזרת של מקבל המתנה לנותן המתנה לשם בקשת רישום הערת האזהרה בפנקסי רשם המקרקעין, שתעשה גם בשמו של מקבל המתנה". הנה כי כן, נקבע לא רק כי לנותן המתנה יש זכות לרשום הערת אזהרה, אלא גם כי בעצם החתימה על ההסכם, ניתן לו יפוי כוח בלתי חוזר לפעול לענין זה. מכך עולה, כי מלק לא הסתפק באמון לרב, כאשר רצה להבטיח את ביצועה של התחייבות בעלת חשיבות לגביו. עורך דינו יצר מנגנון חוזי, אשר יעניק ללקוחו את הכוח להבטיח כי ההתחייבות תמולא. מדוע לא נוצר מנגנון דומה ביחס להשבת הדירה לידי מלק לאחר מותם של הרב ושל אישתו? גם לכך לא ניתן כל הסבר משכנע. 15. אסכם ואומר: לדעתי, נוכח מכלול נסיבותיו של ענין זה עליו עמדתי בהרחבה לעיל, אם היתה משתכללת הסכמה בעלת תוקף משפטי מחייב לענין החזרת הדירה לידיו של מלק, ניתן היה לצפות כי בעת כריתת הסכם המתנה ייעשה מעשה, אשר יבטיח כי לאחר שמקבל המתנה ואישתו יילכו לעולמם, יהיה בכוחו של מלק לגרום להחזרת הדירה לידיו. דרך אפשרית אחת היתה להפקיד בידיו של בא כוחו של מלק יפוי כוח בלתי חוזר, אשר יאפשר לו, לאחר מותם של הרב ושל אישתו, לרשום את הדירה בחזרה על שמו של מלק. הפקדת יפוי כוח כזה היתה עשויה ללמד על גמירות דעת לענין השבת הדירה לידיו של מלק (ראו ע"א 595/89 צוריאנו נ' עזבון המנוחה רינה בדיל, פ"ד מו(4) 705, 709). למיצער, ניתן היה לצפות כי מלק יוודא כי דבר התנאי המפסיק למתנה יובא לידיעת יורשיהם של בני הזוג, אשר הם יהיו אלה אשר מהם יבוא מלק לתבוע את הדירה ביום פקודה. מעניין לציין בהקשר זה, כי בפיו של מלק לא היתה תשובה ממשית מדוע לא פנה אל היורשים, לאחר פטירתם של בני הזוג, בדרישה לקבל את הדירה (ראו בעמוד 31 לפרוטוקול). נראה, כי גם מלק לא ציפה, כי היורשים יידעו על כך שהדירה אמורה לחזור לידיו לאחר פטירת בני הזוג. 16. כפי שהוזכר לעיל, בית משפט קמא מצא תימוכין מסויימים למסקנתו בהוראות שונות בהסכם המתנה. לדעתי, הסכם המתנה מתיישב באותה מידה גם עם מתנה גמורה. העובדה, שעל מקבל המתנה נאסר לעשות עיסקאות כלשהן במהלך חייו בדירה, לרבות הענקת זכות שימוש בה לאדם אחר (המבוא להסכם וסעיפים 4 ו5- לו) אינה מלמדת דווקא על כך שלאחר פטירתו של מקבל המתנה היתה הדירה אמורה לשוב לידיו של מלק. איסור העיסקאות מתיישב גם עם מסקנה, לפיה מדובר במתנה גמורה, אשר בגידרה ביקש מלק להבטיח כי הדירה תשמש בפועל את בני הזוג להטבת תנאי חייהם, ולא תמושכן, תימכר או תועבר לאדם אחר. אל לנו לשכוח, כי הרקע למתן המתנה היה הרושם הקשה של מלק מתנאי חייהם הקשים של בני הזוג בדירתם הקודמת, בה ביקר. מטרה זו אף נזכרת באופן מפורש במבוא להסכם. לכן, אין באיסור העסקאות ההסכמי כדי לספק תמיכה עצמאית לטענותיו של מלק. באופן דומה, אינני סבור כי הוראת סעיף 6 להסכם מספקת סיוע לטיעוניו של מלק. בהוראה זו נאמר, כי מקבל המתנה יהיה רשאי לפעול בה "כאילו היתה הדירה רכושו הבלעדי של מקבל המתנה". מכאן מבקש מלק ללמוד, כי לאמיתו של דבר לא הפכה הדירה רכושו הבלעדי של מקבל המתנה. ואולם, מטרתה הברורה של הוראה זו היתה להבהיר, כאמור בראשיתה, כי על מקבל המתנה לא חלות כל מיגבלות, "מלבד המיגבלות המנויות במבוא ובסעיפים 5-4...". ברור, כי מיגבלות אלה מצמצמות את כוחו של מקבל המתנה לפעול כבעלים בנכס; אך בהסכם המתנה לא נשלל מעמד זה, ואף נקבע באורח מפורש בסעיף 4 כי הדירה תהיה "בבעלותו הייחודית" של הרב. מסקנתי, על כן, היא כי בנוסח ההסכם אין תימוכין למסקנתו של בית משפט קמא כי ההסכם הותנה בתנאי מפסיק. לדעתי, נוכח מכלול השיקולים עליהם עמדתי, אין בהסכם, גם בהצטרף העדויות שנשמעו, כדי להוביל למסקנה כי הונחה תשתית מספקת למסקנתו של בית משפט קמא. עילות חלופיות 17. בתשובתו לערעור ביקש מלק לעגן את זכותו במבנה משפטי שונה מזה שהוצג על ידי בית משפט קמא. על פי הנטען עתה, חרף האמור בהסכם המתנה, העיסקה האמיתית אשר השתכללה בין הצדדים היא עיסקת שאילה. עיסקה זו הגיעה לקיצה עם פטירתם של הרב ואישתו, ולכן יש להשיב את הדירה לידיו של מלק. טענה זו לא הועלתה בבית משפט קמא. אך עובדה זו לא מונעת על הסף את העלאתה בבית משפט של ערעור, בהיותה טענה משפטית אשר מבקשת להלביש את העובדות אשר נטענו והוכחו בבית משפט קמא בלבוש משפטי חדש (ראו ע"א 682/82 בן אריה נ' סהר חברה לביטוח בע"מ, פ"ד לז(3)589, 596-595; ראו גם ע"א 6826/93 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה נ' חייט, דינים עליון נא 327, בפיסקה 29 לפסק דינו של השופט מצא). לדעתי, אין לקבל טענה זו. בדומה לטענה בדבר תנאי מפסיק, אין אני סבור כי הונחה התשתית העובדתית או המשפטית הנדרשת לביסוסה, במיוחד נוכח הוראותיו הברורות של הסכם המתנה, הקובע כי הדירה תירשם בספרי המקרקעין על שם הרב. בנסיבות אלה, הטענה כי השתכללה עיסקת שאילה פירושה כי הסכם המתנה אינו מבטא נכונה את כוונת הצדדים, וכי מדובר, מבחינה זו, בהסכם למראית עין. טענה כזו מחייבת, למיצער, התמודדות עם הוראות סעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג1973-, ועם התקיימותה של דרישת הכתב המוצבת בסעיף 8 לחוק המקרקעין. המדובר בשאלות לא פשוטות (ראו ע"א 196/87 שוייגר נ' רז, פ"ד מו(3) 2), עימן לא מתמודד בא כוחו של מלק בסיכומיו. לא בא גם כל הסבר משכנע מדוע נכרת הסכם מתנה, בגידרו נקבע כי הנכס יירשם על שמו של מקבל המתנה, אם כוונת הצדדים היתה לשאילה. יודגש, כי מן הטעמים עליהם עמדתי לעיל, רבץ על מלק נטל ראייתי מוגבר להוכחת טענותיו: הלבוש המשפטי בו בוחר מלק לעטות את טיעוניו אינו יכול לשנות לענין זה. הסיבות עליהן עמדתי, אשר הביאוני למסקנה כי לא הוכחה גמירת הדעת של הצדדים להתנות את ההסכם בתנאי מפסיק כנטען, יפות בשינויים המחוייבים גם לכאן. 18. טענה אחרת של מלק, אשר נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי, היא כי מלק זכאי לביטול המתנה, בשל הפרת הסכם המתנה על ידי הרב. כזכור, התחייב הרב שלא לבצע עיסקאות כלשהן בדירה נשוא המתנה. בכלל זה, התחייב (סעיף 5) "...לא למשכן לאיש, לא במישרין ולא בעקיפין עד לאחר אריכות ימיו של האחרון מבין מקבל המתנה ואשתו, לא באופן שלם ולא באופן חלקי, שום זכות, טובת הנאה או זיקת הנאה בדירה או בחלק ממנה". שנים אחדות לאחר כריתת הסכם המתנה, בשנת 1978, נקשר הרב בהסכם (מוצג ת2/ בבית משפט קמא) עם המשיבה 5 בערעור זה היא האגודה העותומנית בית אולפנא ללימודי עברית ויסודי היהדות (להלן: בית אולפנא). בהסכם זה, בית אולפנא התחייב לרכוש מן הרב שתי דירות בבנין אשר היה אמור להיות מוקם במסגרת עיסקת קומבינציה אשר כרת הרב עם קבלן. הצדדים הסכימו, כי בית אולפנא תהיה רשאית תוך שמונה חודשים מכריתת ההסכם לבטל את רכישת הדירות באופן רטרואקטיווי, כך שהסכום שישולם לרב על ידיה ייחשב כעיסקת הלוואה. תנאיה של הלוואה זו נקבעו בסעיף 13 להסכם. בסעיף 14 להסכם, נקבע כי להבטחת מילוי התחייבויותיו של הרב על פי הסכם זה, ימשכן הרב לטובת בית אולפנא את הדירה, ויתן לבא כוחה יפוי כוח בלתי חוזר לצורך רישום המשכנתא. טוען מלק, כי בכך יש הפרה של הוראת סעיף 5 להסכם המתנה, המשכללת את זכותו לפעול לפי סעיף 9 להסכם זה, לפיו: "מקבל המתנה ואשתו מצהירים בזה ומסכימים שכל פעולה של מקבל המתנה או של אשתו או של מישהו אחר מטעמם, בניגוד לתנאי שטר מתנה על תנאי זה בכלל, ובפרט בניגוד למבוא ולסעיפים 5-4 תהיה בבחינת התנהגות כלפי נותן המתנה כמשמעותה בסעיף 5(ג) לחוק מתנה, תשכ"ח1968-, ואזי נותן המתנה יהיה רשאי לחזור בו ממתנתו על תנאי זו ואזי הדירה תוחזר לנותן המתנה על פי דרישתו ממקבל המתנה ואישתו כשהיא ריקה מכל חפץ ואדם ומקבל המתנה מתחייב לגרום אז לפי דרישת נותן המתנה, לשינוי רישום הדירה בפינקסי רשם המקרקעין משמו של מקבל המתנה לשמו של נותן המתנה". לדעתי, אין מקום להיענות גם לטענה זו. כענין שבעובדה, לא נרשמה מעולם משכנתא על הדירה על פי הוראת סעיף 14 להסכם ת2/. אדרבא, בית אולפנא, שהיא נושה של הרב, בחרה להטיל עיקול (בשנת 1990) על הדירה במסגרת ההליכים שהיא מנהלת נגד עזבונו בגין ההסכם ת2/. ברור, על כן, כי לא נגרמה למלק כל פגיעה עקב חתימתו של הרב על התחייבות לרשום משכנתא לטובת המשיבה 5. על רקע זה, אין זה מפליא לגלות כי טענת ההפרה שבפי מלק מועלית בלשון רפה, בשולי סיכומיו, באמירה ש"ניתן לקבוע" כי במעשיו של הרב היתה משום הפרה של הוראת סעיף 5 האוסרת למשכן את הדירה. אכן, ספק רב בעיני, אם הוראת סעיף 5 חלה גם במצב בו לא נרשמה כל משכנתא על הדירה, ומכאן כי עיסקת המשכון טרם נגמרה (סעיף 7 לחוק המקרקעין, התשכ"ט1969-). בשים לב לנטל הראיה המוגבר הרובץ בתביעה נגד עיזבון, אני סבור כי יש לדחות את טענותיו של מלק בהקשר זה, בהעדר ראיה מספקת לאומד דעתם של הצדדים בדבר תחולתה של הוראה זו בנסיבות העניין. אוסיף לכך, כי גם לו הייתי סבור כי הוכח שהסכם המתנה הופר, בנסיבות הענין היה ספק רב בעיני אם עדיין שמורה למלק הזכות לפעול מכוח הוראת סעיף 9 להסכם המתנה. מאז כריתת הסכם המתנה חלפו שנים רבות. במהלכן, הפגין מלק חוסר מעש כמעט מוחלט בעמידה על זכויותיו על פי הסכם זה - לא נרשמה הערת אזהרה לטובתו למרות הוראה מפורשת על כך בהסכם, ולא נעשה כל ניסיון מטעמו לשנות מצב דברים זה או לקיים מעקב אחר המתרחש ביחס לדירה, גם אחרי שהתברר למלק כי הרב הפר לכאורה את הוראת סעיף 5 כאשר נעדר מן הדירה והתכוון לנסוע לחו"ל. רישומם של מחדלים אלה מתעצם, נוכח העובדה שלמלק היה ידוע, לאורך חלק ניכר מאותה תקופה, כי הרב נתון בקשיים כלכליים משמעותיים. במצב דברים זה, יתכן ומתבקשת המסקנה כי פקעה זכותו של מלק לפי סעיף 9 להסכם המתנה, וכי יש לראותו כמי שוויתר על זכותו זו (השוו פסק דינה של השופטת שטרסברג - כהן בע"א 1330/93 אלבז נ' אלבז (טרם פורסם, 12.6.97), שם נקבע כי אי מעש בעמידה על הסכם מתנה היווה, בנסיבות אותו ענין, ויתור על הזכות החוזית). אין אני נזקק לקבוע מסקנות החלטיות בנקודה זו, נוכח מסקנתי כי לא הונחה תשתית מספקת לטענה כי במקרה זה היתה הפרה של הסכם המתנה המגבשת את זכותו של מלק לפי סעיף 9 האמור. 19. התוצאה העולה מן האמור לעיל היא, שדין הערעור להתקבל, ודין פסק דינו של בית משפט קמא, המכיר בזכותו של מלק כלפי מנהל העיזבון, להתבטל. תוצאה זו אינה קלה בעיני. אין בלבי ספק, כי במתן הדירה לבני הזוג דויטש, הפגין מלק אנושיות ונדיבות בלתי מצויים, והוכיח כי חלה בו המימרה "ואהבת לרעך כמוך". אך בהכריענו בענין שבפנינו, מוטל עלינו להכריע הכרעה משפטית בהסתמך על הראיות אשר בפני בית המשפט. אלה אינן מאפשרות, לדעתי, לקבוע כי הונחה התשתית הנדרשת בנסיבות הענין לביסוס תביעתו של מלק. לכן, עם כל האהדה לעניינו, אין אני רואה מנוס מקבלת הערעור ומדחיית תביעתו של מלק. אשר על כן, התוצאה הסופית של שני הערעורים שבפנינו היא כדלקמן: ערעורו של מנהל העזבון בע"א 6002/92 מתקבל, ופסק דינו של בית המשפט המחוזי ליתן צו הצהרתי כי מלק הינו הבעלים של הדירה וכי הוא זכאי לחזקה בה, מבוטל בזה. חיובם של מנהל העזבון ושל כונס הנכסים בהוצאותיו של מלק בבית משפט קמא מתבטל. נוכח ההכרעה האמורה בע"א 6002/92, נדחה ערעורו של מלק בע"א 5997/92, ונקבע בזה שאין תוקף להסכמת הצדדים בע"א 5997/92, אשר הניחה כי למלק זכויות בדירה כפי שפסק בית משפט קמא. משנקבע כי הדירה אינה שייכת למלק, וכי היא שייכת לעיזבון, ממילא היא כפופה לעיקולים אשר הוטלו עליה על ידי נושי המוריש. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות בשני הערעורים. ש ו פ ט השופט א' מצא: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' זמיר: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ת' אור. חוזהמתנהמתנה במקרקעין