פסק דין הנשיא א' ברק: בית הושכר על ידי בעליו למדינה זרה. הבית נועד לשמש כמקום מגוריו של שגריר אותה מדינה בישראל. התעורר סכסוך בין המשכיר לשוכר באשר לתנאי השכירות. נתבקש פסק דין הצהרתי באשר לזכויות המשכיר. כן נתבקש בית המשפט לפסוק שכר ראוי. האם עומדת לשוכר חסינות בפני בירור הסכסוך בבית משפט בישראל? זו השאלה העומדת להכרעתנו. העובדות ‎1. רבקה ואהרן ריינהולד (להלן - ריינהולד) הם בעלים של בית בהרצליה. הבית הושכר על ידם (מיום ‎13.5.86) להוד מלכותה המלכה כבעלת זכות בקנדה (‎Her Majesty the Queen in Right of Canada). בשם השוכר פעל שגריר קנדה בישראל. מטרת השכירות היתה לעשות שימוש בבית כמקום מגוריו של שגריר קנדה בישראל. תקופת השכירות נקבעה לחמש שנים (עד יום ‎13.5.91). לשוכר ניתנה אופציה להארכת השכירות לשלוש תקופות נוספות. התקופה הכוללת המירבית הנוספת נקבעה לחמש שנים. להארכת השכירות נקבע תנאי. התנאי הוא הסכמת בנק המזרחי - אשר לזכותו נרשמה משכנתא על הבית - לניצול האופציה. בנק המזרחי הודיע לממשלת קנדה כי הוא העביר את זכות המשכנתא למר אדלסון, וכי זה האחרון - וממילא גם בנק המזרחי - אינו מסכים להארכת השכירות. על רקע זה פנו הבעלים לממשלת קנדה, בדרישה כי תפנה את הבית בגמר חמש שנות השכירות המקוריות. ממשלת קנדה סירבה לפנות את הבית, שכן לטענתה עומדת לה האופציה להאריך את חוזה השכירות. ההליכים בבית משפט השלום ‎2. ריינהולד פנו לבית משפט השלום בהרצליה. הם ביקשו (בה"פ ‎411/91) לקבל פסק דין הצהרתי, לפיו השכירות הסתיימה עם חלוף חמש שנות השכירות המקוריות (ביום ‎13.5.91), וכי זכותם היא, כי ממשלת קנדה תפנה את הבית ותחזירו לידם. ממשלת קנדה הוזמנה לדיון. היא לא התייצבה לדין. תחת זאת שיגר השגריר הקנדי בישראל מכתב לשופט. במכתב נאמר כי בהתאם לכללי המשפט הבינלאומי, אין ריבון זר כפוף לסמכותו המקומית של בית משפט ישראלי. הוא נהנה מחסינות מוחלטת לגבי הליכים משפטיים. בית המשפט נתבקש למחוק את התביעה. בית המשפט הזמין את היועץ המשפטי לממשלה ליטול חלק בדיון. בית המשפט נתן דעתו לפנייתה של ממשלת קנדה. בפסק דין מנומק היטב - בו נסקרה ההלכה הלאומית והבינלאומית בהרחבה ובכשרון - קבע השופט גלין, כי חסינותו של הריבון הזר היא מוגבלת, כי היא חלה על פעולותיו "כריבון" ואין היא חלה על פעולות "פרטיות" של הריבון. בגדרן של אלה מצויות גם פעולות כלכליות או מסחריות של הריבון הזר. לדעת השופט גלין, השכרת מבנה למגורי השגריר נופלת לגדר פעולות כלכליות או מסחריות של הריבון הזר. על כן אין חסינות הריבון הזר חלה על סכסוך הנוגע להשכרת המבנה למגורי השגריר. השופט גלין היה מודע לפסק דינו של בית המשפט העליון בפרשת סנסור (ע"א ‎347/71 סנסור נ' הקונסוליה הכללית של יוון, פ"ד כו(‎2) 328). על פי הלכת סנסור נהנה נציג דיפלומטי מחסינות מוחלטת בפני שיפוטם של בתי המשפט בישראל. השופט גלין קבע כי הלכת סנסור היא אמרת אגב שאינה מחייבת אותו. לאור זאת, נתקבלה התביעה, וניתן פסק דין הצהרתי כמבוקש על ידי ריינהולד. ממשלת קנדה עתרה לבית משפט השלום, בבקשה לבטל את פסק הדין, שניתן בהיעדר הגנה והתייצבות. בית משפט השלום (השופט גלין) דחה את הבקשה. ‎3. השגריר הקנדי לא פינה את המושכר בגמר תקופת השכירות המקורית. על רקע זה הגישו ריינהולד תביעה נוספת (ת.א. ‎908/82) לבית משפט השלום. הפעם פנו לבית משפט השלום בבת-ים. הם דרשו תשלום דמי שכירות ראויים עבור התקופה שמעבר לתקופת השכירות המקורית (כלומר, לאחר ה‎13.5.91-). כן ביקשו לקבל פסק דין חלקי, המחייב את ממשלת קנדה לשלם אותו סכום בו היא מודה כי היא חייבת לשלמו, על פי חוזה השכירות המקורי. ממשלת קנדה העלתה מחדש את טענתה בדבר חסינותו של ריבון זר. בית משפט השלום (השופט טרנטו) קיבל את הטענה. הוא מחק את התביעה על הסף. השופט טרנטו הסכים, כי חסינותו של ריבון זר אינה מוחלטת אלא יחסית. עם זאת, נקבע על ידו כי השכרת בית למגורי שגריר נופלת לגדר החסינות היחסית העומדת לריבון הזר. שכירת מבנה למגורי השגריר דרושה לקיום תפקידו של הריבון הזר. אין היא פעולה למען מטרות רווח. אין זו פעולה מסחרית עליה לא משתרעת החסינות המוגבלת של הריבון הזר. הערעור לבית המשפט המחוזי ‎4. הוד מלכותה המלכה כבעלת זכות בקנדה ערערה לבית המשפט המחוזי (ע"א ‎581/91) על פסק דינו של בית משפט השלום בהרצליה. ריינהולד מצידם ערערו (ע"א ‎613/93) על פסק דינו של בית משפט השלום בבת-ים. שני הערעורים נשמעו במאוחד. היועץ המשפטי לממשלה התייצב לדיון. הוא תמך בפסק דינו של השופט גלין. מר אדלסון - אשר אליו הועברה זכות המשכנתא מבנק המזרחי - צורף כמשיב נוסף בערעור. ממשלת קנדה חזרה על עמדתה, כי עומדת לה חסינות כנגד התביעות שהוגשו נגדה. היא טענה הן לחסינות ריבון והן לחסינות דיפלומטית. לעומתה טענו ריינהולד ואדלסון, כי ההתקשרות החוזית היתה עם הריבון, ואין מקום לדון בחסינות דיפלומטית. בית המשפט המחוזי (השופטים גרוס, בן-שלמה ושלו) קיבל עמדה זו. השופט גרוס - אשר מפיו ניתן פסק דין מקיף ומעמיק - ציין כי ההליך הוגש ונוהל כהליך נגד הריבון ולא נגד השגריר. על כן השאלה השנויה במחלוקת היא זו הקשורה בהיקף חסינות הריבון. אין מקום לדון בהיקף החסינות הדיפלומטית. לעניין חסינות הריבון ניתח השופט גרוס בהרחבה ובהעמקה סוגיה זו. הוא הצביע על המגמה במספר ניכר של מדינות להכיר בחסינות מוגבלת לריבון הזר, תוך דחיית החסינות המוחלטת. זהו הדין ההלכתי באנגליה, אמריקה, גרמניה, איטליה, צרפת, בלגיה ובמדינות רבות אחרות. גם החקיקה המודרנית במדינות רבות נקטה בגישה דומה. זו גם גישתם של חכמי המשפט הבינלאומי. השופט גרוס מנתח את הפסיקה הישראלית בסוגיית חסינות הריבון. הוא קובע כי דבריו של השופט זוסמן בפרשת סנסור היוו אמרת אגב ואינם מחייבים ערכאות אחרות. בהפעילו את דיני החסינות המוגבלת על עובדות המקרה שלפניו, קובע השופט גרוס כי העיסקה נשוא הסכסוך שלפניו היא בעלת אופי מסחרי-פרטי. לעניין זה אין חשיבות לשאלה, אם העסקה נעשתה למטרות רווח. המבחן המכריע נקבע על פי "אופיו של שדה הפעולה המשפטי בו פועלת המדינה הזרה - פרטי או ציבורי". הקובע אינו המטרה או המניע שמאחורי הפעולה, אלא אופיה והיחסים המשפטיים שהיא יוצרת. לעניין זה מביא השופט גרוס מבחן עזר לסיווג הפעולה. על פי מבחן עזר זה שואל עצמו בית המשפט אם הפעולה הרלבנטית היתה יכולה להתבצע על ידי אדם פרטי, או שמא מצריכה פעולה זו שימוש בכוחות ובסמכויות ריבוניים, השמורים בידי המדינה בלבד. הפעלת מבחנים אלה, בעניין שלפנינו מראה כי מדובר בחוזה שכירות פרטי, ובסכסוך באשר לפירושו של החוזה. ממשלת קנדה אינה מפעילה בו כוחות שלטוניים. הסכסוך הוא בתחום המשפט הפרטי, והחסינות של הריבון אינה חלה לגביו. כתוצאה מכך דחה בית המשפט המחוזי את ערעורה של קנדה על פסק דינו של השופט גלין. בית המשפט המחוזי קיבל את הערעור של ריינהולד על פסק דינו של השופט טרנטו. הוא החזיר העניין לבית משפט השלום לדיון בתובענה. הערעור לבית המשפט העליון ‎5. הוד מלכותה המלכה כבעלת זכות בקנדה ביקשה רשות לערער על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. הרשות ניתנה. הזמנתי הצדדים לתזכורת במגמה לפתור את המחלוקת מחוץ לכותלי בית המשפט. פתרון זה נראה לי כראוי, מה גם שנמסר לי כי ביום ‎30.4.95 פינתה קנדה את הבית. העליתי האפשרות כי הסכסוכים הכספיים בין הצדדים יוכרעו בבוררות. ממשלת קנדה הסכימה לכך. חרף זאת, הרעיון לא התממש, וזאת בשל הסכסוכים האזרחיים הקיימים בין ריינהולד לאדלסון. ההכרעה באלה תלויה ועומדת בפני בית משפט זה (ראה בין השאר רע"א ‎2419/92; רע"א ‎3095/94; רע"א ‎4841/94; רע"א ‎4914/94). ‎6. מר נשיץ, שטען לקנדה, הדגיש בפנינו כי היה על בתי משפט השלום והמחוזי לפסוק על פי הלכת סנסור. הם לא היו רשאים לסטות ממנה. זאת, גם אם המשפט הבינלאומי הפומבי השתנה מאז נפסקה אותה הלכה. לגוף העניין נטען, כי יש להבחין בין חסינותו של ריבון זר לחסינותו של נציג דיפלומטי. לדעתו של מר נשיץ, סכסוך באשר לשכירת נכס למגורי השגריר נחסם הן על ידי החסינות הדיפלומטית (על פי הכללים הקבועים באמנת וינה בדבר יחסים דיפלומטיים (מ‎1961-)), והן על ידי החסינות של הריבון. לעניין חסינות הריבון טוען מר נשיץ כי זו מוחלטת. הנסיון לעבור לחסינות מוגבלת חל בתחום המסחרי. שכירת מקום מגוריו של שגריר אינה נופלת לתחום העיסוק המסחרי של הריבון, אלא היא חלק מפעילותו הריבונית. המבחן לאופי הפעולה נקבע על פי מטרתה מנקודת מבטו של הריבון. ‎7. המשיבים תומכים בפסק דינו של השופט גלין ובפסק דינו של השופט גרוס. לטענתם, אין תחולה לכללי החסינות הדיפלומטית. השגריר אינו צד להתדיינות. המתדיינת היא הוד מלכותה המלכה כבעלת זכות בקנדה. היא טוענת לחסינות של ריבון. חסינות זו היא מוגבלת. הלכת סנסור היא אמרת אגב. אין היא משקפת המשפט הבינלאומי המודרני. אין היא משתרעת על השכרת נכס למגורי השגריר. לעניין זה לא קובע גורם הרווח. המבחן נקבע על פי אופי היחסים המשפטיים הנוצרים בין הצדדים. אדלסון טען בפנינו גם, כי לאור התנהגותה של קנדה, יש לראות בה כמי שוויתרה על החסינות. חסינות הריבון או חסינות דיפלומטית ‎8. החסינות הבינלאומית היא מסוגים שונים: בגדריה יש להבחין, בין השאר, בין חסינות המדינה הזרה (‎state immunity) לבין חסינות דיפלומטית (‎diplomatic immunity). שתי החסינויות יונקות את מקורן המשותף מחסינותו האישית של הריבון (ראה: ‎C. Lewis, State and Diplomatic Immunity 1 (3rd. ed., 1990))). חרף המקור ההיסטורי המשותף, מן הראוי להבחין בין השתיים. חסינות המדינה הזרה עניינה החסינות המוענקת למדינה זרה מפני הליכים משפטיים (אזרחיים). חסינות דיפלומטית עניינה החסינות המוענקת לנציג דיפלומטי. את חסינותו האישית של ראש המדינה ניתן לשייך לאחד מתחומים אלה. קו הגבול בין חסינות המדינה הזרה לחסינות הדיפלומטית הוא לעתים מטושטש. תיתכן גם תחולתם של שני סוגי החסינות על אותה מערכת עובדתית. כך, למשל, "תפיסת" חשבון בנק של שגרירות מכוח פסק דין אזרחי שניתן כנגד המדינה, לאחר שחסינות המדינה הזרה באותו עניין לא הוכרה, עשויה ליפול לתחום חסינות המדינה הזרה ולתחום החסינות הדיפלומטית גם יחד. יתכן ועל פי הדין האחד, התפיסה אינה נתקלת בחסינות המדינה הזרה, ואילו על פי הדין האחר, חלה חסינות דיפלומטית (ראה פרשת השגרירות הפיליפינית (‎Philippine Embassy Bank Account Case, 65 ILR, 146 (1977)) וכן ‎Alcom Ltd. v. Rep of Colombia, 74 ILR, 170 (1984)). ‎9. האם המחלוקת סביב פירושו של חוזה השכירות, נשוא ערעור זה, נופלת לגדר הסוגיה של "חסינות המדינה הזרה" או לגידרה של "חסינות דיפלומטית"? במבוא להסכם השכירות נאמר: “‎Made in Tel Aviv, Israel, this thirteenth day of May, 1986 between HER MAJESTY THE QUEEN in right of Canada, represented by Mr. James K. Barteman, Canadian Ambassador to Israel (hereinafter referred to as 'the Lessee’) of the one part and RIVKA REINHOLD... (hereinafter referred to as 'the Lessor') of the other part.” גוף החוזה קובע את תנאי השכירות. נקבע בו כי המבנה ישמש למגורי שגריר קנדה ובני משפחתו (“‎to use the Premises only for residential purposes of the Canadian Ambassador and members of his family”). בין תנאי החוזה מצויה (בסעיף ‎25) ההוראה הבאה: “‎Notwithstanding any provisions of this Agreement, Her Majesty the Queen in Right of Canada shall not have been deemed by any provisions hereof to have waived any of the privileges and immunities enjoyed by her officers, agents, or employees, under international law or under the laws of Israel." מהו איפיונו של חוזה זה? האם סכסוך לגביו מצוי בגדרי הסוגיה של חסינות המדינה (כטענת המשיבים) או בגדרי החסינות הדיפלומטית (כטענת המערערת)? ‎10. לדעתי, הסכסוך נשוא הערעור שלפנינו מצוי כל כולו בתחום חסינות המדינה הזרה. חוזה השכירות נערך בין קנדה לבין ריינהולד. האישיות המשפטית, שהיא צד לחוזה, היא קנדה. השוכרת של המבנה היא ‎Her Majesty the Queen in Right of Canada. ההתייחסות למלכה היא סמלית, שכן המלכה מסמלת בקנדה את המדינה. עומד על כך הוג (‎Hogg) בציינו: “‎The legal system of Canada recognizes the state as a legal person, capable of acquiring rights and liabilities... the state (or government) is commonly referred to as 'the Crown'... the 'Crown' continues to be used as 'a convenient symbol for the state'" (P. Hogg, Constitutional Law of Canada 258 (3rd. ed., 1992)). הדיבור "‎the Queen in Right of Canada" בא להדגיש כי המלכה פועלת בכושרה כמסמלת את קנדה (ולא את הממלכה המאוחדת או אוסטרליה). כן הוא בא לציין כי המלכה פועלת לעניין קנדה כמדינה הפדרלית (ולא לעניינה של אחת הפרובינציות). כותב הוג: ”‎In order to reflect this strange notion of a single Queen recognized by many separate jurisdictions, it is usual to speak of the Crown 'in right of' a particular jurisdiction. Thus, the government of the United Kingdom is described as the Crown in right of the United Kingdom; the federal government of Canada is the Crown in right of Canada (or the Dominion); And each of the provincial governments is the Crown in right of British Columbia or whichever province it may be." (Hogg, ibid. p. 259). הנה כי כן, חוזה השכירות אינו חוזה "אישי" של המלכה. זהו חוזה של מדינת קנדה. שגריר קנדה בישראל אינו צד לחוזה. השגריר פעל כשלוח של המלכה (כלומר, של מדינת קנדה). הסכסוך שלפנינו עניינו סכסוך באשר לאופציה אשר חוזה השכירות מעניק למדינת קנדה, ובאשר לחובתה של קנדה לשלם שכר ראוי. המשיבה (בבית משפט השלום) והמערערת (בפנינו) היא מדינת קנדה. השגריר אינו צד להתדיינות בפנינו. חסינותו שלו "והחסינות" המוענקת למבנה אינם נידונים בפנינו. הסכסוך בין הצדדים הוא באשר להיקף הזכות החוזית לאופציה להארכת שכירות הנתונה על פי החוזה למדינת קנדה, ובאשר לחובתה של מדינת קנדה לשלם שכר ראוי בגין התקופה הלבר-חוזית. הטענה של מדינת קנדה, כצד לחוזה, היא שהיא נהנית מחסינות מפני בירור הסכסוך בבית משפט בישראל. זוהי טענה הסומכת עצמה על "חסינות המדינה הזרה" ולא על "חסינות דיפלומטית". חסינות המדינה הזרה (‎state immunity) במשפט הישראלי ‎11. האם נהנית מדינה זרה מחסינות מפני תביעה בבתי המשפט האזרחיים בישראל? במספר ניכר של מדינות מצוייה בעניין זה חקיקה מיוחדת. כך הוא הדין באנגליה (ראה: ‎State Immunity Act, 1978), בארצות-הברית (‎Foreign Sovereign Immunities Act, 1976), קנדה (‎State Immunity Act, 1982), אוסטרליה (‎Foreign States Immunities Act, 1986), ומדינות רבות אחרות (ראה: ‎G.M. Badr State Immunity: An Analytical and Prognostic View (1984)). בישראל אין כל חקיקה מיוחדת באשר לחסינותן של מדינות זרות. מהו, איפוא, הדין בעניין זה? ‎12. התשובה הינה, כי דיני חסינות המדינה הזרה הם חלק מהמשפט הבינלאומי המינהגי (ראה: ‎Oppenheim’s, International Law 343 (Vol. 1, 9th. Ed., 1992)). המשפט הבינלאומי המינהגי הוא חלק ממשפטה של מדינת ישראל. עמד על כך הנשיא שמגר בציינו: "לפי פסיקתו העקבית של בית משפט זה, המשפט הבינלאומי המינהגי הוא חלק ממשפט הארץ, וזאת בכפיפות לדבר חקיקה ישראלי הקובע הוראה סותרת" (בג"צ ‎785/87 עפו נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פ"ד מב(‎2) 1, 35). גישה זו מצאה ביטויה ברשימה ארוכה של פסקי דין (ראה: ה"מ ‎41/49 שמשון נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ד' ‎143, 146; ע"פ ‎5/51 שטיינברג נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ה' ‎1061, 1065; ע"פ ‎174/54 שטמפפר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד י' ‎5, 14; ע"פ ‎336/61 אייכמן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד טז ‎2033, 2040; בג"צ ‎606/78 איוב נ' שר הבטחון, פ"ד לג(‎2) 113, 120; בג"צ ‎698/80 קוואסמה נ' שר הבטחון, פ"ד לה(‎1) 617, 627; בג"צ ‎393/82 ג'מעית אסכאן נ' מפקד כוחות צה"ל באיזור יהודה והשומרון, פ"ד לז(‎4) 785, 793). היטיב לסכם זאת פרופ' דינשטיין, בציינו: "ההלכה היא, שכללי המשפט הבינלאומי (המינהגי) נקלטים אוטומטית לתוך המשפט הישראלי ומהווים חלק ממנו, אך במקרה של התנגשות חזיתית בינם לבין חוק חרות, יד החוק החרות על העליונה" (י. דינשטיין, המשפט הבינלאומי והמדינה ‎146 (1971)). הלכה זו מבוססת היא במשפטנו, ואין עוררין עליה. בסיסה האנאליטי אינו נקי מספיקות (ראה לעניין זה דינשטיין, שם, עמ' ‎144; לפידות, "מקומו של המשפט הבינלאומי הפומבי במשפט הישראלי", משפטים יט ‎807 (1990); זילברשץ, "קליטת המשפט הבינלאומי למשפט הישראלי - הדין המצוי, רצוי", משפטים כ ‎317 (התשנ"ד); בנבנישתי, "השלכות שיקולי ביטחון וקשרי חוץ על תחולת האמנות במשפט הארץ", משפטים כא ‎221 (התשנ"ב), וכן: ‎E. Benvenisti, “The Influence of International Human Rights Law on the Israeli Legal System: Present and Future", 28 Isr. L. Rev. 136 (1994)). ניתן להסבירה באחד מההסברים הבאים: ראשית, העקרון, שמשפט בינלאומי מינהגי הוא חלק ממשפט המדינה, הוא חלק מהמשפט המקובל האנגלי. הוא מתבסס על אימרתו הידועה של בלקסטון (‎Blackstone) - המתייחסת למשפט המינהגי - לפיה: “‎The law of nations... is held to be a part of the law of the land” (Blackstone, Commentaries of the Laws of England, Book 4, Chapter 5, p. 67 (1765)). עיקרון זה - דהיינו, העיקרון שהמשפט הבינלאומי המינהגי הוא חלק מהמשפט הפנימי - נקלט במשפט ארצנו באמצעות סימן ‎46 לדבר המלך במועצתו, ‎1922-1947 (ראה דינשטיין, "חסינות דיפלומאטית - באנגליה ובישראל", הפרקליט כב ‎5 (1965)). תוקפה של קליטה זו נשמר גם לאחר ביטולו של סימן ‎46 לדבר המלך (סעיף ‎2(ב) לחוק יסודות המשפט, התש"ם‎1980-). ודוק: על פי גישה זו, הקליטה למשפט ארצנו באמצעות סימן ‎46 לדבר המלך אינה של מינהג בינלאומי זה או אחר. הקליטה היא של העיקרון המשפטי הכללי, לפיו משפט בינלאומי מינהגי מהווה חלק ממשפט ארצנו בלא צורך במעשה חקיקה (ראה דינשטיין, המשפט הבינלאומי והמדינה, עמ' ‎144); שנית, המשפט הבינלאומי המינהגי הוא אחד ממקורות המשפט בישראל. מקורות אלה - כל עוד לא נקבעו בחוקת המדינה (חוקי היסוד) - נלמדים מהמבנה הכולל של שיטת המשפט הישראלי. על פי מבנה זה - המושפע מההיסטוריה המשפטית שלנו - שיטת המשפט שלנו היא שיטת משפט מעורבת (‎mixed jurisdiction) (ראה ברק, "שיטת המשפט בישראל - מסורתה ותרבותה", הפרקליט מ ‎197 (התשנ"ב)). במסגרתה של שיטה מעורבת זו, מצויה השפעה לתפיסות יסוד של המשפט המקובל (ה-‎common law) באשר למקורות המשפט. אחת מאותן תפיסות יסוד היא זו המכירה במשפט הבינלאומי המינהגי כמקור משפטי בישראל. גם בשיטות המשפט האזרחי נוהגת גישה דומה (ראה אופנהיים, שם, עמ' ‎63 ואילך). מעמדו של המשפט הבינלאומי המינהגי הוא כמעמד "המשפט המקובל" שלנו. הוא נופל ממעמדו של חוק. משקבענו - על פי המקורות שלנו - כי המשפט הבינלאומי המינהגי הוא מקור משפטי בישראל, נפתח הפתח לקליטתו של המשפט הבינלאומי המינהגי בישראל. על רקע זה ניתן להסכים עם מ"מ הנשיא, השופט ש.ז. חשין, אשר פסק כי: "שומה עלינו לפסוק, כי העקרון האמור נעשה חלק מדיני הארץ מכוח היות ישראל מדינה ריבונית ועומדת ברשות עצמה. הכרזת העצמאות קרעה לפני המדינה החדשה אשנב אל החוקים ואל המינהגים הבין-לאומיים, אשר המדינות כולן נהנות מהם בזכות ריבונותן, והעשירה את מערכת הדינים בעקרונות המקובלים במשפט העמים" (פרשת שטמפפר, עמ' ‎15). במסגרת ערעור זה אין לנו צורך להכריע בין הסברים אלה ואחרים. ‎13. מה קובע המשפט הבינלאומי המינהגי, כפי תוקפו בישראל, בעניין חסינות המדינה הזרה? התשובה הינה, כי בשאלה זו ניתנו מספר פסקי דין בבית הדין הארצי לעבודה (דב"ע מא‎3-32/ וייס - שגרירות גרמניה בישראל (לא פורסם); דב"ע כא‎3-213/ נבות - נתיבי אוויר דרום אפריקאיים (לא פורסם), ודב"ע מה‎3-147/ לאה - הרפובליקה של דרום אפריקה, פד"ע יט ‎557, 559). כן נידונה שאלה זו בבית המשפט המחוזי (ת"א (י-ם) ‎300/76 המרצה (י-ם) ‎1013/78 כרמי נ' דילברג, פ"מ תש"ם (‎2) 265) ובבית משפט השלום (ת.א. ‎2310/93 מדינת חוף השנהב נ' זילכה (לא פורסם)). בבית המשפט העליון טרם נבחנה השאלה, ובית המשפט לא אמר את דברו. הפרשה הקרובה ביותר לענייננו - והיא נידונה בהרחבה בפסקי הדין נשוא הערעור שלפנינו - היא פרשת סנסור. בפרשה זו ניתן בבית משפט השלום פסק דין בהעדר כתב הגנה כנגד הקונסוליה הכללית של יוון. פסק הדין הורה על פינוי הקונסוליה ממבנה - אשר הוחזק בידי הקונסוליה של יוון ושימש בית מגורים לראש הנציגות הדיפלומטית של יוון - וזאת בשל אי תשלום דמי שכירות. סנסור, הזוכה על פי הפסק, פנה ללשכת ההוצאה לפועל בבקשת ביצוע. נשלחה אזהרה. היועץ המשפטי לממשלה התייצב בפני ראש ההוצאה לפועל והתנגד לביצוע פסק הדין, בשל טעמים של חסינות. בפני ראש ההוצאה לפועל התנגד סנסור להתייצבות היועץ המשפטי לממשלה. התנגדותו נדחתה. בית המשפט המחוזי דחה את ערעורו של סנסור. בית המשפט העליון דחה אף הוא את ההתנגדות. עיקר פסק הדין (שנכתב על ידי מ"מ הנשיא, השופט זוסמן) עוסק בשאלה אם רשאי היועץ המשפטי לממשלה להתייצב בפני ראש ההוצאה לפועל. באשר לחסינות - ולא ברור אם עניין לנו בחסינות קונסולרית או בחסינות דיפלומטית - ציין השופט זוסמן כי "טרם הגיע השלב לפסוק אם טענה זו מבוססת היא אם לאו". עם זאת, ולצורכי הכרעה בשאלת המעמד של היועץ המשפטי לממשלה בפני יושב ראש ההוצאה לפועל, ציין השופט זוסמן: "פסק דין נגד נציג דיפלומטי בטל מדעיקרא, שכן חסינותו פוטרת את הנתבע מעול השיפוט של בית המשפט בישראל. העניין הוא בתכלית הפשטות, עניין של חוסר סמכות. אין בית משפט ישראלי יכול ליטול לידו כוח שיפוטי זולת בהסכמת הריבון הזר עצמו... בלעדי הסכמה זו, אין הנושה יכול לבוא על סיפוקו על ידי נקיטת אמצעים משפטיים בבתי המשפט של המדינה; תרופתו היא לפנות בצינורות דיפלומטיים אל הריבון הזר" (שם, עמ' ‎335). ברור, איפוא, כי דבריו של השופט זוסמן הן אמרות אגב (לביקורת הפסק, ראה מוריץ, "בקיעים בעקרון החסינות הדיפלומטית", הפרקליט כח ‎317 (התשל"ג)). אך מעבר לכך: אמרת האגב של השופט זוסמן עסקה בחסינות הדיפלומטית. פסקי הדין האנגליים שהובאו על ידי השופט זוסמן עוסקים כולם בחסינות המוענקת לדיפלומט זר. השאלה שלפנינו, כזכור, אין עניינה החסינות הדיפלומטית אלא חסינות המדינה הזרה (השווה דב"ע כא‎3-213/ נבות - נתיבי אוויר דרום אפריקניים (לא פורסם)). זאת ועוד: הבעיה שעלתה בפני בית המשפט העליון בפרשת סנסור קשורה בהוצאה לפועל של פסקי דין. סוגיה זו מיוחדת היא במינה (‎Alcom Ltd. v. Republic of Colombia [1984] 2 All E.R. 6, 10). גם במקום שחסינות המדינה אינה עומדת למדינה זרה, עדיין יתכן ותעמוד לה טענה כנגד הוצאה לפועל (ועיקולים) בכל הנוגע לרכושה. הסוגיה סוכמה באופנהיים (שם, עמ' ‎350-351) באופן הבא: “‎Even where a foreign state is properly subject to the jurisdiction of the local courts, execution of any judgment against the state may not as a rule be levied against its property... Execution or other forms of attachment are sometimes permitted when the property is not dedicated to public purposes of the state and the proceedings relate to state acts jure gestionis”. בפרשה שלפנינו, אין לנו כלל עניין בהוצאה לפועל כנגד קנדה. עניין לנו בסכסוך באשר לחובתה של קנדה לפנות המושכר בתום חמש שנות השכירות המקוריות, ובאשר לחובתה לשלם דמי שכירות ראויים בגין התקופה הנוספת. סכסוך זה - על פי האופן הדיוני בו הוא נידון בפני בתי המשפט - אינו מעורר כל בעיה של הוצאה לפועל. לבסוף, פרשת סנסור היא מקרה מיוחד של הוצאה לפועל. אין זו הוצאה לפועל כנגד רכוש כללי של מדינה זרה - כגון מקרקעין שבבעלותה, ואשר ביחס אליהם מתעורר סכסוך - אלא הוצאה לפועל כנגד מבנה, אשר משמש על פי הנחת השופט זוסמן, למגורי הנציג הדיפלומטי של המדינה הזרה. במצב דברים זה יתכן מעבר מסוגיה של חסינות מדינה לסוגיה של חסינות דיפלומטית. אכן, דבר אחד הוא להצהיר כי מדינה זרה מחזיקה שלא כדין במבנה המשמש את נציגה הדיפלומטי. דבר אחר הוא לאפשר למדינה, באמצעות ההוצאה לפועל, להוציא את הנציג הדיפלומטי ממעונו. כאמור, הפרשה שלפנינו אינה קשורה כלל בהוצאה לפועל כנגד שגריר קנדה. אני מבקש, איפוא, שלא לדון בשאלת החסינות מפני הוצאה לפועל (ועיקולים). עניין זה ישאר בצריך עיון (ראה: ‎I. Brownlie, Principles of Public International Law 326 (4th. Ed., 1990)). ‎14. הנה כי כן, הלכות החסינות העולות מפרשת סנסור הן אמרות אגב. עד כמה שהן עוסקות בחסינות דיפלומטית, אין הן נוגעות כלל לפרשה שלפנינו. עד כמה שהן עוסקות בחסינות המדינה הזרה, הרי עניינן הוא המקרה המיוחד של הוצאה לפועל, שלגביו יתכן וקיים דין מיוחד בגדרי הסוגיה של חסינות המדינה הזרה. הפרשה שלפנינו אינה מעוררת כל בעיה של הוצאה לפועל. נמצא, כי פרשת סנסור אינה חלה בענייננו. פסיקה אחרת של בית המשפט העליון בסוגיית חסינות המדינה הזרה אין בנמצא. כפי שראינו, מצויה פסיקה של בתי משפט השלום והמחוזי, וכן פסיקה של בית הדין הארצי לעבודה. אתייחס לפסיקה זו תוך כדי בחינת המשפט הבינלאומי המינהגי בסוגיה זו. אפנה, איפוא, למשפט הבינלאומי המינהגי, תוך נסיון לבחון לאורו את הדין החל בעניין זה בישראל. חסינות המדינה הזרה במשפט הבינלאומי המינהגי ‎15. המשפט הבינלאומי המינהגי מכיר בחסינות המוענקת למדינה זרה מפני הליכים משפטיים (אזרחיים). זוהי חסינות "דיונית". היא ניתנת לוויתור (מפורש או משתמע) על ידי המדינה הזרה. היא אינה מבוססת על תפיסה "אקסטריטוריאלית", אלא על "מטריה מגינה" (‎protective umbrella) (ראה דינשטיין, סמכות המדינה כלפי פנים, עמ' ‎105). הטעמים לקיומה של החסינות אינם נקיים מספיקות. עם זאת, קיומה של החסינות משקף את המשפט הבינלאומי המינהגי, כפי שהוא מקובל כיום. כותב אופנהיים: “‎State practice is sufficiently established and generally consistent to allow the conclusion that, whatever the doctrinal basis may be, customary international law admits a general rule, to which there are important exceptions, that foreign states cannot be sued" (p. 343). ברוח דומה מציין ה-‎Restatement האמריקני: “‎The immunity of a state from the jurisdiction of the courts of another state is an undisputed principle of customary international law" (Rest. 3rd, Restatement of the Foreign Relations Law of the United States, Introductory Note, p. 390 (Vol. 1)). גישה עקרונית זו מקובלת הן במינהג הבינלאומי על פיו נוהגות מדינות המשפט המקובל, והן במינהג הבינלאומי על פיו נוהגות המדינות הקונטיננטליות. אלה כאלה מכירות, עקרונית, בקיומה של חסינות המדינה הזרה. ‎16. מהו היקפה של חסינות המדינה הזרה? בעניין זה חל שינוי במשפט הבינלאומי המינהגי. תחילה הוכרה חסינות המדינה הזרה לכל פעולת מדינה, יהא אופיה אשר יהיה. לאחר מכן - ולקראת סוף המאה התשע-עשרה - החל להתגלות שוני בין מדינות המשפט המקובל לבין המדינות הקונטיננטליות. הראשונות המשיכו להכיר בחסינות מדינה מקיפה ו"מוחלטת". לעומתן, המדינות הקונטיננטליות, הכירו בחסינות מדינה מצומצמת ו"יחסית" (ראה: ‎G.M. Badr, State Immunity: An Analytical and Prognostic View 21 (1984)). פער זה החל להצטמצם במאה העשרים. מרבית המדינות - שבעבר נהגה בהן החסינות המוחלטת - אימצו צורה זו או אחרת של חסינות "יחסית". ביסוד החסינות היחסית עומדת התפיסה, כי חסינות המדינה הזרה אינה חלה מקום שהמדינה הזרה פועלת בתחום המסחרי במשפט הפרטי (‎jure gestioni). החסינות תחול כאשר המדינה מפעילה סמכויות שלטוניות במשפט הציבורי (‎jure imperii). כותב שרואר (‎Schreuer): “‎From a general perspective it can be said that the doctrine of restrictive immunity has been strengthened to a point where practically all countries from which any substantive material is available have embraced it" (C. Schreuer, State Immunity: Some Recent Developments 168 (1988)). וברוח דומה מציין לואיס (‎Lewis): “‎The restrictive theory, with variations, had by the 1950s been adopted by most civilized countries" (C. Lewis, State and Diplomatic Immunity 11 (1990)). עמד על כך הנשיא שמגר, בהחלטתו למתן רשות ערעור בפרשה שבפנינו, בציינו: "האמנות החדשות שהתגבשו, כמו גם הפסיקה, מצביעות על המעבר במשפט הבינלאומי המינהגי מחסינות מוחלטת לחסינות מוגבלת". ביסוד שינוי זה במינהג הבינלאומי טמון, בין השאר, שינוי שהתרחש בפעילות המדינה. זו נטלה על עצמה יותר ויותר פעילויות שאינן בעלות אופי שלטוני, ושהן בעלות אופי מסחרי. המדינה המודרנית החלה להתנהג, בעניינים שונים, כאחד הפרטים. על רקע זה הורגש הצורך - הן במדינות המשפט המקובל והן במדינות המשפט הקונטיננטלי - לצמצם את חסינות המדינה, ולהעמידה על ההיבט השלטוני בלבד. עמד על כך השופט נתן בפרשת כרמי בציינו: "הלכת החסינות המוחלטת פותחה במידה רבה לקראת סוף המאה התשע-עשרה כאשר פעילותה של המדינה היתה מוגבלת והשתרעה על תחומים צרים מאוד של הגנה על גבולות המדינה, שמירת הסדר הציבורי וקיום המערכת השיפוטית, ואולם בזמן החדיש, מאז תום מלחמת העולם הראשונה, כאשר המדינות פועלות בתחום רחב ביותר של עניינים שאינם דווקא במישור הצר של הפעילות הריבונית גרידא, הלכו ורבו המדינות שהגיעו למסקנה, כי בנסיבות החדשות שנוצרו נשמטה הקרקע מתחת לתחולת הכלל של הריבונות המוחלטת" (פרשת כרמי, עמ' ‎281). אכן, מדינה זרה היורדת ל"שוק" של המשפט הפרטי, צריכה להיות כפופה לכללי "השוק". מדינה זרה המבקשת לשאת ולתת עם הבריות, צריכה לקיים את הדינים החלים על משא ומתן זה ותוצאותיו. נבחן עתה התפתחות זו במספר מדינות. ‎17. נקודת המוצא העקרונית של המשפט המקובל האנגלי היתה זו של חסינות מוחלטת למדינה זרה (ראה: ‎The Parlement Belge (1880) 5 P.D. 197, 207; Compania Naviera Vascongata v. S.S. Cristina (The Cristina) [1938] A.C. 485). שינוי בתפיסת המשפט המקובל האנגלי את חסינות המדינה הזרה החלה להתרקם בסוף שנות החמישים. תחילת השינוי בפסק דינו של השופט דנינג בפרשת ‎Rahimtoola v. The Nizam of Hyderaband [1958] A.C. 379. השופט דנינג הציע לצמצם את חסינות המדינה הזרה. לדעתו אין להחילה במקום שהמדינה הזרה ביצעה עיסקה מסחרית בדלת אמות סמכות השיפוט האנגלית. השופטים האחרים לא הצטרפו לגישה זו. השופט דנינג חזר על עמדתו בפרשה נוספת באמצע שנות השבעים (‎Thai-Europe Tapica Service Ltd. v. Government of Pakistan [1975] 1 W.L.R. 1485). התפתחות נוספת התרחשה בפרשת ‎The Philippine Admiral [1977] A.C. 373. כאן החליטה ה-‎Privy Council - ביושבה בערעור על פסק דין מבית המשפט העליון של הונג קונג - כי חסינות המדינה הזרה היא מוגבלת ויחסית והיא אינה חלה בתביעות ‎in rem כנגד אוניה של מדינה זרה. כותב השופט קרוס (‎Lord Cross of Chelsea): “‎There is no doubt... that since the Second World War there has been both in the decisions of courts outside this country and in the views expressed by writers on international law, a movement away from the absolute theory of sovereign immunity... towards a more restrictive theory. This restrictive theory seeks to draw a distinction between acts of a state which are done jure imperii and acts done by it jure gestionis... the trend of opinion in the world outside the Commonweath since the last war has been increasingly against the application of the doctrine of sovereign immunity to ordinary trading transactions... Their Lordships themselves think that it is wrong that it should be so applied... Thinking as they do that the restrictive theory is more consonant with justice they do not think that they should be deterred from applying it so far as they can” (p. 397, 402, 403). התפתחות נוספת התרחשה בפרשת ‎Trendex Trading Corporation v. Central Bank of Nigeria [1977] Q.B. 529. בית המשפט לערעורים אזרחיים ציין כי חסינות המדינה אינה חלה גם בתביעות ‎in personam. השופט דנינג הדגיש כי המשפט הבינלאומי המינהגי גורס חסינות מדינה מוגבלת ויחסית. תפיסה זו התקבלה בפסיקה מאוחרת (ראה: ‎Hispano Americana Mercantil S.A. v. Central Bank of Nigeria [1979] 2 Lloyd’s Rep. 277). בפרשה נוספת שנפסקה בסמוך לכך, פסק השופט דנינג: “‎The restrictive theory hold the field in international law: and by reason of the doctrine of incorporation it should be applied by the English courts, not only in actions in rem but also in actions in personam” (The I Congreso del Partido [1980] 1 Lloyd's Rep. 23, 29). עמדתו זו נתקבלה בערעור בבית הלורדים: ‎The I Congreso del Partido [1983] 1 A.C. 244. בפרשה אחרת, שנפסקה שנה לאחר מכן, סיכם השופט דיפלוק (‎Lord Diplock) את עמדת המשפט המקובל האנגלי - שקלט מצידו את כללי המשפט הבינלאומי המינהגי - בזו הלשון: “‎As respects the immunity of foreign states from the jurisdiction of national courts the critical distinction drawn by the existing law, English common law and public international law alike, was between what a state did in the exercise of its sovereign authority and what it did in the course of commercial or trading activities. The former enjoyed immunity, the latter did not.” (Alcom Ltd v Republic of Colombia [1984] 2 All ER 6, 9. ב‎1978- התערב המחוקק. חוקק ה-‎State Immunity Act, 1978. החוק הכיר בחסינות המוגבלת של המדינה הזרה. נקבע בו (סעיף ‎3) כי החסינות אינה חלה לעניין "עיסקה מסחרית" (‎commercial transaction), או חיוב הצומח מחוזה, ואשר ביצועו, המלא או החלקי, הוא באנגליה (‎an obligation of the State which by virtue of a contract (whether a commercial transaction or not) falls to be performed wholly or partly in the United Kingdom). החוק קובע כי "עיסקה מסחרית" מובנה כל חוזה לאספקת טובין או שירותים, כל הלוואה, וכן כל עיסקה או פעילות שהמדינה עוסקת בה שלא על ידי הפעלת סמכות ריבונית. ‎18. תפיסתה הבסיסית של ארצות הברית היתה בזכות חסינות מוחלטת למדינה הזרה. דבר זה מצא ביטויו בפסק דינו של נשיא בית המשפט העליון, השופט מרשל (‎Marshall C.J.) בפרשת ‎The Schooner Exchange, 11 U.S. (7 Cranch) 116, (1812). בגישה זו נקטו בתי המשפט האמריקנים עד למחצית השניה של המאה העשרים (ראה, למשל, ‎Berizzi Bros. Co. v. The Pesaro, 271 U.S. 562 (1926)). השינוי בעמדה האמריקנית התרחש ב‎1952-. מחלקת המדינה האמריקנית הודיעה - במה שידוע בשם "מכתב טייט" (‎Tate) - כי עמדתה של ארצות-הברית היא בזכות חסינות יחסית למדינה הזרה, המבוססת על הבחנה בין פעולה שלטונית לפעולה מסחרית. בתי המשפט בארצות-הברית ייחסו חשיבות מכרעת לעמדה זו. כתוצאה מכך, התקבלה במשפט המקובל האמריקני התפיסה היחסית לעניין חסינות המדינה הזרה (ראה: רסטייטמנט, שם, עמ' ‎392; לואיס, שם, עמ' ‎107; ראה גם: ‎Victory Transport v. Comisaria General de Abastecimientas y Transportes, 336 F2d 354 (1963)). בפרשת ‎Alfred Dunhill of London Inc. v. Republic of Cuba, 96 S. Ct. 1854, 1866 (1978) ציין השופט וייט (‎White), מפיו דיבר בית המשפט העליון, לאמור: “‎Nothing in our national policy calls on us to recognize as an act of state a repudiation by Cuba of an obligation adjudicated in our courts and arising out of the operation of a commercial business by one of its instrumentalities. For all the reasons which led the Executive Branch to adopt the restrictive theory of sovereign immunity, we hold that the mere assertion of sovereignty as a defence to a claim arising out of purely commercial acts by a foreign sovereign is no more effective given the label ‘Act of State’ than if it is given the label ‘sovereign immunity’...”. ב‎1976- נחקק ה-‎Foreign Sovereign Immunities Act, אשר אימץ את התפיסה היחסית לחסינות המדינה הזרה. נקבע בו, בין השאר, כי חסינותה של המדינה הזרה אינה חלה על "פעילות מסחרית" (‎commercial activity). ‎19. מעניינת, בעניין זה, ההתפתחות בגישתה של קנדה, הטוענת לחסינות המדינה בפרשה שלפנינו. נקודת המוצא בקנדה היתה דומה לזו הנוהגת במשפט המקובל האנגלי. חסינות המדינה הזרה נתפסה תחילה כחסינות מוחלטת (ראה: ‎J.G. Castel, International Law 649 (3 rd. ed., 1976)). עם זאת, במשך השנים, החל שינוי בכיוון החסינות היחסית. דבר זה מצא ביטוי עיקרי בפסקי דין בפרובינציה של קויבק. אלה אימצו את ההבחנה בין פעילות שלטונית של המדינה הזרה לפעילות עיסקית שלה, והכירו בחסינות המדינה רק לעניין הפעולות השלטוניות (ראה: ‎Zodiak International Product Inc. v. Polish People’s Republic (1978), 81 D.L.R. (3d) 656). כך, למשל, נפסק כי ונצואלה אינה רשאית לטעון לחסינות מדינה לעניין סכסוך כספי הנוגע לחוזה הקמתו של הביתן של ונצואלה בתערוכה אקספו ‎1967 (ראה: ‎Allan Construction Ltd. v. Le Governement de Venezuela [1968] Que P.R. 145). בדומה, נדחתה טענתה של קונגו לחסינות מדינה לעניין סכסוך הנוגע לשכרו של תובע שהכין תכניות לבינוי הביתן של קונגו באקספו ‎1967 (ראה: ‎Venne v. Democratic Republic of the Congo [1969] 5 D.L.R. (3d) 128). בגישה דומה נקטו בתי משפט בפרובינציה של אונטריו (ראה: ‎Smith v. Canadian Javelin Ltd. [1976], 68 D.L.R. (3d) 428). כך, למשל, בית משפט באונטריו סירב למחוק תביעה שהוגשה נגד מדינה זרה, בגין התרשלותה בטיפול בבית השגריר שהושכר לה (ראה: ‎Corriveau v. Republic of Cuba [1980] 103 D.L.R. (3d) 520). בית המשפט העליון של קנדה לא נקט עמדה ברורה בשאלה זו (ראה: ‎Flota Maritima Browning de Cuba S.A. v. Steamship “Canadian Conqueror” et al and Republic of Cuba (1962) 34 D.L.R (2d) 628; Government of the Democratic Republic of the Congo v. Venne (1972) 22 D.L.R (3d) 669). חרף זאת, המגמה אשר הסתמנה הובילה להכרה בחסינות המוגבלת (ראה ‎Lorac Transport Ltd. v. The Atra [1987] 1 F.C. 108). ב‎1982- נחקק ה-‎State Immunity Act, 1982. חוק זה אימץ את החסינות היחסית של המדינה הזרה. נקבע במפורש (סעיף ‎5) כי החסינות אינה חלה בגין פעילות מסחרית (‎commercial activity) של המדינה הזרה. פעילות מסחרית הוגדרה ככל עיסקה או פעולה ”‎that by reason of its nature is of a commercial character" (ראה: ‎Molot and Jewett, "The State Immunity Act of Canada", 20 Can. Y.I.L. 79 [1982]). ‎20. תפיסה יחסית של חסינות המדינה מקובלת בארצות הקונטיננט (ראה: לואיס, שם, עמ' ‎112; וכן ‎C.M. Schmitthoff, “The Claim of Sovereign Immunity in the Law of International Trade”, 7 Int. Comp. L. Q. 452, 460 (1958)). היא מצאה את ביטוייה באמנה האירופאית על חסינות המדינה מ‎1972- (ראה ה-“‎European Convention on State Immunity”, 1972). אמנה זו משקפת, בעיקרו של דבר, את הגישה הנוהגת, הלכה למעשה, במדינות השונות בסוגיה של חסינות המדינה (ראה אופנהיים, שם, עמ' ‎343). בדומה, ה-‎International Law Commission הכינה (ב‎1986-) את ה-‎Jurisdictional Immunities of States and their Property, Y.B.I.L.C. (1986) ii pt2. p. 8), על פיו, חסינות המדינה הזרה היא יחסית. היא אינה חלה, בין השאר, לעניין חוזים מסחריים, חוזי עבודה, נזקי גוף ורכוש, תביעות בעלות, חזקה ושימוש במקרקעין וקניין רוחני. חסינות המדינה הזרה במשפט הישראלי - חסינות מוגבלת ויחסית ‎21. מהי המסקנה המתבקשת מסקירה השוואתית זו? המסקנה הינה, כי המשפט הבינלאומי המינהגי בסוגיית חסינות המדינה הזרה, מכיר בחסינות זו. עם זאת, החסינות אינה מוחלטת. חסינות המדינה הזרה היא יחסית ומצומצמת. זו חסינות מוגבלת. משפט בינלאומי מינהגי זה הוא חלק ממשפטה של מדינת ישראל. התוצאה היא, איפוא, כי הדין בישראל מכיר אף הוא בחסינות המדינה הזרה, תוך שגישתו הינה, שחסינות המדינה היא יחסית, מצומצמת ומוגבלת. את ניצניה של גישה זו אפשר למצוא כבר בפסק דינו של השופט ויתקון בבית המשפט המחוזי בפרשת יורשות שבבו. השופט ויתקון הביא את הגישה, כפי שנהגה אותה עת באנגליה, בדבר החסינות המוחלטת של המדינה הזרה, והוסיף: "רבים והולכים החולקים על הלכה זו, לפחות כשהמדובר הוא בפעולות ‎jure gestionis ולא בפעולות ‎jure imperii" (ת.ה.ל. ‎157/53 יורשות משה שבבו המנוח נ' היילן, פ(מ) ט ‎502, 503). גישה זו אומצה בפסק דינו של השופט נתן בפרשת כרמי. השופט נתן ניתח בהרחבה סוגיה זו, בציינו: "נראה, כי הנטייה אצל רוב המדינות היא כיום לעבר הלכת החסינות המוגבלת ונטיה זו חלה גם על המדינות האנגלו-סאקסיות, כולל בריטניה - שדגלה עד לזמן האחרון בהלכת החסינות המוחלטת, ואולם... נטשה זה לא מכבר הלכה זו לחלוטין וקיבלה את הלכת החסינות המוגבלת" (פרשת כרמי, עמ' ‎281). עמדה דומה נקט בית הדין הארצי לעבודה בפרשת נבות (דב"ע כא‎3-213/ הנ"ל). זו היתה גם דעתם של השופטים גלין וטרנטו בבית משפט השלום בענייננו, ודעתו של השופט גרוס, אליו הצטרפו השופטים בן-שלמה ושלו בבית המשפט המחוזי בענייננו. עתה עלינו לבחון את היקפה של חסינות המדינה המוגבלת. לאחר שנעשה כן, יהא עלינו לבחון את עובדות המקרה שלפנינו, לאור דין החסינות. היקפה של חסינות המדינה הזרה בישראל ‎22. הקביעה, כי חסינותה של המדינה הזרה בישראל היא מוגבלת, מחייבת קביעת גבולות החסינות. משימה זו אינה פשוטה כלל ועיקר. דבר אחד הוא לשלול את תחולת החסינות המוחלטת. דבר אחר הוא לקבוע את היקפה של החסינות המוגבלת. הקושי בקביעת מתחם החסינות המוגבלת נעוץ בחוסר הבהירות באשר לטעמי החסינות עצמה. אכן, אם אינך יודע את טעמו של הדין, אינך יכול לעצב את גבולותיו. נטען, כי טעמה של החסינות מונח בשיוויון בין המדינות. משיוויון זה מתבקש כי האחת לא תשפוט את השניה - ‎par in parem non habet imperium . מוסיפים וטוענים כי עצמאותה וכבודה של המדינה הזרה מצדיקים את חסינותה. טיעונים אלה אינם משכנעים (ראה: דינשטיין, סמכויות המדינה כלפי פנים, ‎105; אופנהיים, שם, עמ' ‎341; שמיטהוף, שם). השיוויון בין המדינות, עצמאותן וכבודן לא נפגע כלל כאשר מדינה אחת נתונה לשיפוטה (הפנימי) של האחרת. כפיפות מדינה זרה למשפט אינה יכולה לפגוע בכבוד המדינה. נהפוך הוא: כבודה של המדינה הזרה הוא שהיא כפופה לשיפוט. היטיב להביע זאת השופט דנינג בציינו: ”‎It is more in keeping with the dignity of a foreign sovereign to submit himself to the rule of law than to claim to be above it, and his independence is better ensured by accepting the decision of a court of acknowledged impartiality than by arbitrarily rejecting their jurisdiction” (Rahintoola v. Nizarn of Hyderbad [1957] 3 W.L.R. 884, 910). אכן, כשם שהמדינה נתונה לשיפוט בתי המשפט שלה, כן ראוי הוא כי המדינה תהא נתונה לשיפוט בתי משפט זרים. ההגיון היה מצדיק תפיסה לפיה היקף חסינותה של מדינה זרה בפני הליכים בבתי משפט זרים לא יעלה על היקף חסינותה בפני הליכים בבתי המשפט הפנימיים (ראה: ‎H. Lauterpacht, “The Problem of Jurisdictional Immunities of Foreign States", 28 B.V.I.L. 220 (1951)). כך מחייב עקרון שלטון החוק. אכן, חסינות המדינה הזרה פוגעת בשלטון החוק. במקום בו אין דיין - אין דין, וכל דאלים גבר. השיוויון מחייב כפיפות המדינה הזרה לסמכות השיפוט. הצדק מחייב הכרעה בשיפוט בדבר קיום הזכות, ללא הכרעה כוחנית בדבר היכולת להפירה. הגנה על זכויות הפרט בפני השלטון - בפני כל שלטון (מקומי או זר) - מחייבת שלילתה של חסינות המדינה הזרה. ביקורת חריפה נמתחה על החסינות המוחלטת של המדינה. כותב פרופ' לאוטרפכט: “‎The objections to the doctrine of absolute immunity are, it is believed, decisive. It has been abandoned in most countries. It is productive of inconvenience, injustice, and resentment which may be more inimical to friendly international intercourse than assumption of jurisdiction” (Lauterpacht, ibid, p. 226). לביקורת זו אנו מסכימים. ‎23. אכן, אילו ההכרעה בשאלת חסינות המדינה היתה נתונה בידי, הייתי שוקל את האפשרות לקבוע ככלל - הכפוף למספר מועט של חריגים (לעניינם, ראה לאוטרפכט, שם, עמ' ‎236) - כי דוקטרינה זו אינה חלה בישראל, וכי דינה של מדינה זרה בפני בית משפט בישראל, כדינה של מדינת ישראל בפני בתי המשפט שלה. אך איננו חופשיים בעניין זה. על בית המשפט לפעול בכל עניין של משפט בינלאומי מינהגי על פי כללי המשפט הבינלאומי המינהגי. איננו רשאים לעשות דין לעצמנו. שלטון החוק הוא גם שלטון החוק בשופט. עלינו, איפוא, לנהוג על פי כללי המשפט הבינלאומי המינהגי המכירים בחסינות מוגבלת למדינה הזרה בעניינים שלטוניים. עם זאת, מבין מספר חלופות שהמשפט הבינלאומי המינהגי מעמיד בפנינו, רשאים אנו לבחור באותה חלופה, המתיישבת טוב יותר מכל חלופה אחרת, עם תפיסות יסוד של משפט בינלאומי מזה ועם ערכי היסוד של המשפט הישראלי מזה. במסגרת זו, נוכל לבחור באופציה המצמצמת את חסינות המדינה, ובכך מגבירה את שלטון החוק. ‎24. הגישה המקובלת - לעניין חסינות המדינה הזרה - במשפט הבינלאומי המינהגי היא זו המבחינה בין שני סוגים של פעילות המדינה הזרה. הסוג הראשון, עניינו פעולת המדינה הזרה כשלטון (ה-‎acta jure imperii). דוגמאות לכך הן הפקעת רכוש לצרכים לאומיים, או ביטול רשיון מטעמים של טובת הציבור (ראה רשימת אסמכתאות, אצל ‎Schreuer, שם, עמ' ‎54). לעניין פעולות אלה נהנית המדינה הזרה מחסינות. הסוג השני של פעולות, עניינו בפעולות "פרטיות" של המדינה הזרה. דוגמא לכך היא התקשרות חוזית למכירת מניות המדינה הזרה בחברה ממשלתית. לעניין פעולות אלה אין המדינה הזרה נהנית מחסינות. הקושי הוא, כמובן, בקביעת קו הגבול בין שתי הקטיגוריות הללו. קו גבול זה צריך להיקבע בדרך של איזון ראוי בין שתי מערכות של שיקולים נוגדים. המערכת האחת עניינה זכות הפרט, עיקרון השיוויון בפני החוק, ועיקרון שלטון החוק. השיקול האחר עניינו אינטרס המדינה הזרה להגשים את מטרותיה הפוליטיות ללא ביקורת שיפוטית הנעשית במדינה זרה (ראה: ‎Victory Transport Inc. v. Comisaria General de Abastecimientos y Transportes, 336 F. 2d 354 (1964)). ‎25. הנה כי כן, אמת המידה המקובלת במשפט הבינלאומי המינהגי היא זו המבחינה בין פעולה שלטונית לבין פעולה פרטית (או מסחרית). שאלה חשובה בהקשר זה היא זו: האם בקביעת אופייה השלטוני או הפרטי של הפעילות יש להתחשב בטיב הפעולה ואופייה, כלומר במבנה המשפטי שלה, או במטרתה של הפעילות. אם המבחן הוא זה של טיב או אופי של הפעילות, כי אז הפעלת סמכות סטטוטורית תביא את הפעילות לתחום של פעולה שלטונית, הנהנית מחסינות המדינה הזרה. על כן יראו כפעולת מדינה פעולת הלאמה או הפקעה, הנעשית על ידי המדינה מכוח סמכותה השלטונית. כנגד זאת, אם המבנה המשפטי הוא של מכשיר משפטי של המשפט הפרטי - כגון חוזה או צוואה - כי אז הפעילות נופלת לתחום הפעילות הפרטית, והמדינה הזרה אינה נהנית מחסינות. על כן לא יראו כפעולת מדינה התקשרות חוזית של המדינה לרכישת טובין, תהא מטרת הרכישה אשר תהא. לעומת זאת, אם המבחן מבקש לעמוד על המטרה המונחת ביסוד הפעולה, בלא קשר למבנה המשפטי של הפעולה, עשויה פעולת המדינה הזרה להחשב כפעולת שלטון, גם אם המבנה המשפטי של הפעולה עושה שימוש במכשירים מהמשפט הפרטי, כגון חוזה. דוגמא ידועה בספרות לעניין זה היא חוזה של מדינה זרה לרכישת נעליים לצבאה. על פי מבחן המבנה המשפטי של הפעילות, עניין לנו בחוזה מהמשפט הפרטי, והחסינות אינה חלה. לעומת זאת, על פי מבחן המטרה, עניין לנו בהכנת הצבא למלחמה, שהיא פעולת שלטון, והחסינות תחול (לדוגמא זו, ראה לאוטרפכט, שם, עמ' ‎223). ‎26. הדעה המקובלת - גם אם לא האחידה - במשפט הבינלאומי המינהגי הינה, כי המבחן המכריע - גם אם לא הבלעדי - הוא מבחן הטיב והמהות (ה-‎nature) של פעולת המדינה ולא מבחן המטרה (ה-‎purpose) של הפעולה. היטיב להביע זאת בית המשפט החוקתי הגרמני בפרשת הקיסרות של איראן. כאן הוגשה תביעה נגד אירן בגין כספים המגיעים עבור תיקונים שנעשו בשגרירות אירן בגרמניה. אירן טענה לחסינות מדינה. היא טענה כי הסכסוך נוגע לפעולה שלטונית, שהרי מטרת התיקונים לאפשר לשגריר לבצע פעולות שלטוניות בשם מדינתו. הטענה נדחתה. כותב בית המשפט החוקתי: “‎The distinction between sovereign and non-sovereign state activities cannot be drawn according to the purpose of the state transaction and whether it stands in a recognizable relation to the sovereign duties of the state. For ultimately, activities of state, if not wholly, then to the widest degree, serve sovereign purposes and duties and stand in still recognizable relationship to them. Neither should the distinction depend on whether the state has acted commercially. Commercial activities of states are not different from other non-sovereign state activities. As a means for determining the distinction between acts jure imperii and jure gestionis, one should refer to the nature of the state transaction or the resulting legal relationships and not to the motive or pupose of the state activity. It thus depends on whether the foreign state has acted in exercise of its sovereign authority, that is in public law, or like a private person, that is in private law.” (Claim Against the Empire of Iran Case, 45 ILR 57, 80 (1963)). דברים אלה מובאים בהסכמה בפסקי דין רבים העוסקים בהיקף חסינות המדינה. כך, למשל, הם צוטטו בהסכמה בבית הלורדים בפרשת ‎The I Congresso de Partido, ועל ידי בית המשפט הפדרלי הקנדי בפרשת ‎Lorac. ‎27. בגישה דומה נקט בית המשפט העליון של אוסטריה. באחת הפרשות ניזוקה מכוניתו של התובע בהתנגשות עם מכונית של השגרירות האמריקנית באוסטריה. התובע הגיש תביעה כנגד ארצות-הברית. זו טענה לחסינות מדינה. היא ציינה כי בעת ההתנגשות נשאה המכונית של השגרירות דואר שהיה מיועד לשגרירות. העברת הדואר היוותה, על פי הטענה, פעולה שמטרתה הינה שלטונית. בית המשפט העליון של אוסטריה דחה טענה זו. בית המשפט עמד על ההבחנה בין פעולת שלטון (‎acta jure imperii) לפעולה פרטית (‎acta jure gestionis). הוא התייחס למבחן המכריע על פיו תעשה ההבחנה בין שתי הפעולות. לדעת בית המשפט, המבחן הוא טיב הפעולה ומהותה - על פי המבנה המשפטי שלה - ולא המטרה שעמדה ביסוד הפעולה. כותב בית המשפט: “‎An act must be deemed to be a private act where the state acts through its agencies in the same way as a private individual can act. An act must be deemed to be a sovereign act where the state performs an act of legislation or administration (makes a binding decision). Sovereign acts are those in respect of which equality between the parties is lacking and where the place of equality is taken by subordination of one party to the other...we must always look at the act itself which is performed by state organs and not at its motive or purpose. We must always investigate the act of the state from which the claim is derived. Whether an act is of a private or sovereign nature must always be deduced from the nature of the legal transaction, viz, the nature of the action taken or the legal relationship arising.” (Collision with Foreign Government-Owned Motor Car, 40 ILR 73 (1970). הוראה מיוחדת ברוח זו מצויה בחוק הפדרלי האמריקאי בעניין חסינות המדינה הזרה. ה-‎United States Foreign Sovereign Immunities Act (1976) קובע, כי חסינות המדינה לא תחול על "פעילות מסחרית" (‎commercial activity). החוק מוסיף וקובע (סעיף (‎d)160-3) כי: “‎A ‘commercial activity’ means either a regular course of commercial conduct or a particular commercial transaction or act. The commercial character of an activity shall be determined by reference to the particular transaction or act, rather than by reference to its purpose.” ‎28. ביסוד הדעה, כי מטרת הפעולה (להבדיל מהמבנה המשפטי שלה) אינה מבחן ראוי להבחנה בין פעולה במשפט הפרטי לפעולה במשפט הציבורי, מונחת התפיסה, כי מבחן המטרה עשוי להביא לביטול ההבחנה בין פעולת שלטון לפעולה פרטית, שכן גם ביסוד הפעולה הפרטית מונחת לרוב מטרה ציבורית (ראה: ‎Schreuer, שם, עמ' ‎15). זאת ועוד: כאשר המבנה המשפטי של פעולת המדינה הוא בגדרי המשפט הפרטי, יש להניח כי דיון בסכסוכים הנוגעים למבנה זה אינם נוגעים לעצבים הרגישים של הפעילויות השלטוניות. על כן, השאלה אשר על השופט לשאול עצמו הינה, האם גוף פרטי, שאינו המדינה, יכול היה להיות צד לפעולה שהמדינה ביצעה, וזאת גם אם לשם כך נדרש אישור או היתר מטעם המדינה. אם התשובה היא בחיוב, כי אז עניין לנו בפעולה "פרטית" של המדינה, אשר חסינות המדינה הזרה אינה משתרעת עליה (ראה פרשת ‎The I Congreso del Partido (בעמ' ‎1074); פרשת ‎Dunhill (בעמ' ‎704)). לעניין זה, אין נפקא מינה אם הפעולה אינה לצורכי רווח, ואם המטרה המונחת ביסודה היא הגשמת תוכנית לאומית (ראה: ‎Joseph v. Office of Consulate General of Nigeria, 830 F.2d 1018 (1987)). עמד על כך השופט וילברפורס (‎Lord Wilberforce) החוזר על ההבחנה בין פעולה שלטונית (‎jure imperii) לבין פעולה פרטית (‎jure gestionis) ומוסיף: “‎A private act meaning in this context an act of a private law character, such as a private citizen might have entered into" (I Congreso, ibid, p. 262). על כן, הוחלט כי סכסוכים בגין חוזים שהמדינה הזרה כורתת לאספקת ציוד לצבאה אינם נופלים לגדר חסינות המדינה (רשימת אסמכתאות, ראה ‎Schreuer, שם, עמ' ‎18). בדומה, בשורה של פסקי דין באנגליה, גרמניה וארצות-הברית הוחלט כי סכסוכים סביב חוזים לרכישת בטון שכרתה ניגריה אינם נתפסים בחסינות המדינה הזרה, למרות שמטרת החוזים היתה אספקת בטון לבניית מחנות צבא (שם, שם). ‎29. ההבחנה בין פעולה שלטונית לפעולה פרטית אינה פשוטה כלל ועיקר. מדינות שונות עשויות לפתח, בעניין זה, אמות מידה שונות. נראה לי, כי כל עוד לא התפתחה בעניין זה פרקטיקה בינלאומית מינהגית, אין מנוס מכך, שכל מדינה תפעיל את אמות המידה המקובלות בה לעניין זה, על פי תורת המשפט הנוהגת בה. עמד על כך בית המשפט החוקתי הגרמני בפרשת התביעה נגד הקיסר של אירן, בציינו: “‎The qualification of state activity as sovereign or non sovereign must in principle be made by national (municipal) law, since international law, at least usually, contains no criteria for this distinction” (p. 80). כמובן, ככל שתתפתחנה אמות מידה בינלאומיות-מינהגיות בעניין זה, נפעל על פיהן. ‎30. אין לכחד, כי המבחן של טיב הפעולה ואופייה הוא צורני במהותו. עשויים בוודאי להיות מקרים בהם מבחן זה לא יהיה ראוי, ויהיה מקום לפנות למבחנים מהותיים. לעתים הצורה היא רק קליפה והיסוד הדומיננטי הוא במהות העניין. לעתים ניתן להבחין, בגדרה של פעולה נתונה, בין ההיבט הפרטי לבין ההיבט השלטוני, תוך הפעלת חסינות המדינה הזרה רק לגבי ההיבט השלטוני ותוך איזון ראוי בינו לבין ההיבט הפרטי (השווה: ‎United States of America v. Public Service Alliance of Canada [1992] 2 S.C.R. 3; Indexed as Re Canada Labour (Code (1992), 91 D.L.R. (4th) 449. לעתים ההיבט השלטוני וההיבט הפרטי מעורבים ושזורים זה בזה באופן שאינו ניתן להפרדה, תוך שההיבט השלטוני הוא דומיננטי. אכן, קשה להתעלם לחלוטין ממטרת הפעולה. לעתים אין להבין את צורת הפעולה בלא לעמוד על מטרתה. השאלה היא, בכל מקרה, עניין של מידה. זאת ועוד: גם מבחן "המבנה המשפטי של הפעולה" אינו פשוט להפעלה. טול מקרה שבו מכוח חקיקה מיוחדת הוסמכה המדינה לפעול במשפט הפרטי (כגון: להקצות אגרות חוב ממשלתיות). האם המבנה המשפטי הוא "שלטוני" (שכן ההסמכה באה מכוח חוק, ואדם פרטי אינו מוסמך להקצות אגרות אלה), או שמא המבנה המשפטי הוא "פרטי" (שכן הקצאת אגרות חוב היא פעולה במשפט הפרטי)? ומה הדין אם המבנה המשפטי הוא זה של חוזה, אך המרכיבים הדומיננטיים של הפעולה הם מהמשפט הציבורי? הנה כי כן, המבחן של המבנה המשפטי של הפעולה הוא בוודאי מבחן עיקרי. עם זאת, אין מקום לנעול הדלת מפני מבחנים נוספים. יש לבחון תמיד את ההקשר כולו, והקשר זה כולל הן צורה והן תוכן. אין גם לשכוח כי הסוגיה כולה מצויה בהתפתחות במדינות רבות. תפקידה של המדינה ודרכי פעולתה הולכות ומשתנות. עלינו להבטיח גמישות מספקת, אשר תאפשר התאמת המשפט לצרכי החיים המשתנים. עלינו לגבש הבחנה שתתחשב בערכי היסוד החשובים לנו - ובהם זכויות האדם, השיוויון בפני החוק ושלטון החוק - אך נאפשר גם למדינה הזרה להגשים את מטרותיה השלטוניות, בלא שאלו יעמדו לבחינה שיפוטית בבית משפט המצוי במדינה זרה. האיזון בין שיקולים נוגדים אלה אינו פשוט כלל ועיקר. אל לנו לקבוע בעניין זה מסמרות. דומה שניתן להסתפק בשלב זה בקביעה, כי במקרה של ספק, יש להכריע לטובת הכרה בסמכותו של בית המשפט, וממילא נטיה לטובת צמצום החסינות. כך אנו נוהגים בכל שאלה "פנימית" (ראה בג"ץ ‎294/89 המוסד לביטוח לאומי נ' ועדת העררים על פי סעיף ‎11 לחוק התגמולים לנפגעי פעולות איבה, התש"ל‎1970-, פ"ד מה(‎5) 449, 450). כך ננהג גם בשאלה "חיצונית". רק במקרים חדים וברורים יש להכיר בחסינות המדינה. המאפיין מקרים אלה הוא, שחסינות המדינה באה למנוע דיון בפני בית משפט של מדינה זרה בפעולות מדינה אחרת, שהיסוד הדומיננטי בהן הוא בעל אופי שלטוני. חסינות המדינה הזרה וחוזה בדבר מבנה השגרירות ‎31. הדין הוא איפוא זה, שאין להחיל את חסינות המדינה הזרה לעניין פעולות "פרטיות" של המדינה - אלה הן פעולותיה בגדרי המשפט הפרטי, הלובשות לבוש משפטי מהמשפט הפרטי - אלא אם כן הן טבולות בשיקולים של משפט ציבורי. על פי גישה זו נראה לי, כי מתבקשת המסקנה כי בדרך כלל אין להחיל את חסינות המדינה לעניין סכסוכים הקשורים ברכישת מבנים לשגרירות זרה או לשכירתם של מבנים למטרה זו. החוזה לרכישת מבנה או שכירתו הוא חוזה מתחום המשפט הפרטי. כל אדם - ולא רק מדינה - יכול לכרות חוזה זה. כריתת החוזה אינה מלווה בשיקולים שלטוניים. אין היא רוויה בשיקולים מהמשפט הציבורי. אין שוני מהותי בין חוזה לרכישת מבנה לשימוש השגרירות, וחוזה לרכישת מזון לשימוש השגריר. לשניהם זקוק השגריר, ובשניהם אין ביטוי לאופי השלטוני של המדינה הזרה. ‎32. גישה זו מקובלת היא במשפט המשווה. במרבית המדינות בהן התעוררה בעיה דומה, הוחלט כי חסינות המדינה לא חלה לעניין סכסוכים אזרחיים הנוגעים לקניה, בניה ושכירות של נכסים לצורכי מבנים המשרתים שגרירויות וקונסוליות. כותב ‎Schreuer: “‎Perhaps the most obvious cases are those that concern the purchase, building, and leasing of property for diplomatic or consular premises. The official nature of the intended use is beyond doubt. Nevertheless, there are numerous decisions holding such contracts to be simple commercial transactions.” (Schreuer, ibid, p.19) הבעיה התעוררה בממלכה ההאשמית של ירדן. נפסק בה כי בית משפט ירדני מוסמך לדון בתביעה לשכר דירה בגין בית שהושכר לצרפת לצורכי מגורי הקונסול הצרפתי בירושלים (ראה ‎Nashashibi v. The Consul-General of France in Jerusalem 26 I.L.R. 190 (1958)). ברוח דומה נפסק בשוויץ. כאן נדון צו עיקול שהוצא על חשבון בנק בשוויץ, בגין אי תשלום דמי שכירות עבור השגרירות המצרית בוינה. נפסק כי לבית משפט שוויצרי סמכות לדון בעניין (ראה ‎United Arab Republic v. Mrs. X, 65 I.L.R. 385 (1960)). כבר ראינו את פסק דינו של בית המשפט החוקתי הגרמני, שניתן שלוש שנים לאחר מכן (ב‎1963-) בעניין תשלום כספים בגין תיקונים בשגרירות אירן בגרמניה. נפסק כי התביעה אינה נחסמת על ידי חסינות המוענקת לאירן (‎Claim Against the Empire of Iran Case, 45 I.L.R. 57 (1963)). ברוח דומה פסק בית משפט גרמני, כי תביעה נגד ממשלה זרה בגין דמי תיווך המגיעים לתובע עבור תיווך לשכירת מבנה לקונסוליה של אותה מדינה אינה נופלת למסגרת חסינות המדינה הזרה (ראה ‎Land Purchase Broker's Commission Case, 65 I.L.R. 125 (1974)). בית משפט ביוון פסק כי סכסוך כספי בין תובע לבין מדינה זרה, הנוגע לחוזה לרכישת מבנה עבור משפחות הסגל הדיפלומטי, אינו נופל לגדר חסינות המדינה (ראה: ‎Purchase of Embassy Staff Residence Case, 65 I.L.R. 255 (1967)). בית משפט איטלקי בחן את טענתה של ארצות-הברית, לפיה בית המשפט אינו מוסמך לדון בסכסוך שבין ארצות-הברית לבין תובע, שהגיש תביעה לביטול הסכם שכירות שנגע לשכירת מבנה בנאפולי למגוריו של הקונסול האמריקני. בית המשפט דחה את טענת החסינות (ראה ‎United States Government v. Bracale Bicchierai, 65 I.L.R. 273 (1968)). בית משפט איטלקי אחר עסק בשאלה אם יש לו סמכות לדון בתביעת פינוי שהגיש התובע כנגד ממלכת מרוקו, אשר שכרה ממנו מבנה לשגרירותה. בית המשפט החליט כי המקרה אינו נופל לגדריה של חסינות המדינה (ראה ‎Embassy of the Kingdom of Morocco v. Societa Immobiliare Forte Barchetto, 65 I.L.R. 331 (1979)). בית משפט אנגלי דחה טענת חסינות אשר נגעה לתביעה כספית בגין תיקונים בביתו של שגריר זאיר בלונדון (ראה ‎Planmount Ltd v. Republic of Zaire [1981] 1 All E.R. 1110). בניו-יורק הוגשה תביעה נגד לוב, שעניינה טענה בדבר דיירות מוגנת. טענתה של לוב לחסינות המדינה נדחתה (ראה ‎2 Tudor City Place Associates v. Libyan Arab Republic Mission to the U.N., 470 N.Y.S.2d 301 (1983)). בדומה, בית משפט פדרלי דחה את טענתה של זאיר, כי אין לבית המשפט סמכות לדון בתביעת פינוי בגין אי תשלום שכר דירה שהגיש תובע כנגד פינוי מבנה ששימש את המשלחת של זאיר לאומות המאוחדות (ראה: ‎767 Third Avenue Associates v. Permanent Mission of the Republic of Zaire to the U.N., 787 F. Supp. 389 (1992)). מן הכלל אל הפרט ‎33. האם הסכסוך שלפנינו נופל לגדר חסינות המדינה הזרה, על פי תפיסתה המוגבלת והיחסית? התשובה היא בשלילה. המבנה המשפטי של פעילות המדינה הוא זה של חוזה שכירות. זוהי פעילות, שעל פי טיבעה ואופיה שייכת למשפט הפרטי. אין בה כל היבט שלטוני. אין בה הפעלת סמכות סטטוטורית. כל אדם פרטי יכול לעשות פעולה דומה. על פי הנתונים שהוצגו בפני בית משפט השלום, אין בפעילות המדינה כל היבט מיוחד, המצדיק התנערות מהצורה של העיסקה, תוך בחינת המטרות המונחות ביסודה. העובדה שקנדה היא צד לחוזה - להבדיל מאדם פרטי - אינה מעלה ואינה מורידה לעניין הבנת העיסקה, ולבחינת השלכותיה. בצדק ציין השופט גלין בבית משפט השלום, כי "שום סממן 'ריבוני' לא יתגלה בהסכם שכירותו של נכס למגורי השגריר ומשפחתו". חסינות המדינה הזרה לא חלה בו. ‎34. הגעתי, איפוא, למסקנה כי חסינות המדינה לא עומדת לקנדה. בנסיבות אלה, בדין החליט השופט גלין בפסק דינו ליתן את פסק הדין ההצהרתי אותו נתבקש ליתן. לא היה מקום לבטל את פסק הדין מהטעם שניתן בהיעדר הגנה והתייצבות. בדין החליט בית המשפט המחוזי לדחות הערעור על פסק דינו של השופט גלין. מאותם טעמים עצמם, הנני סבור כי הדין אינו עם השופט טרנטו. כפי שציינתי, השכרת בית למגורי שגריר היא פעולה מהמשפט הפרטי, אשר חסינות הריבון אינה עומדת בה. עצם העובדה שהשכרה זו לא בוצעה מנקודת מבטה של קנדה למטרות רווח, אינה מעלה ואינה מורידה. בדין התקבל הערעור על פסק דינו על ידי בית המשפט המחוזי. ‎35. בטרם אסיים, ברצוני להפנות את תשומת ליבו של משרד המשפטים לצורך לחוקק חוק בדבר חסינות המדינה. כך נהגו אנגליה, ארצות-הברית, אוסטרליה וקנדה. בכל הארצות הללו, ובאחרות, נהג המשפט הבינלאומי המינהגי. הוא הוחלף בהוראה חקוקה אשר הסדירה הסוגיה. חסינות המדינה הזרה מעוררת בעיות קשות, שמן הראוי לפתרן בדרך חקיקתית. פסק דיני זה עוסק בחוזה לשכירת דירה למגורי השגריר. בעיות לא פשוטות מתעוררות לעניין תביעות נזיקין. דומה שיש מקום לבחון - בעיקר עתה, לאחר חקיקתם של חוקי היסוד בדבר זכויות האדם - אם אין זה ראוי להסדיר את חסינות המדינה הזרה - ואף את בעיית החסינות הדיפלומטית - בחקיקה של הכנסת. הערעור נדחה. המערערת תישא בהוצאות המשיב ‎1 (אדלסון) בסכום של ‎15,000 ש"ח, ובהוצאות המשיבים ‎2 ו‎3- (ריינהולד) בסכום של ‎15,000 ש"ח. ה נ ש י א השופט א' מצא: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ט' שטרסברג-כהן: מצטרפת אני לפסק-דינו המקיף והמעמיק של חברי הנשיא ברק ולפניתו למחוקק בקריאה להסדרה חקיקתית של הנושא החשוב והרגיש של חסינות המדינה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק-דינו של הנשיא ברק. שכירותחסינותחסינות דיפלומטית