פסק דין השופטת ד' ביניש: ‎1. עניינו של ערעור זה במחלוקת בדבר הזכויות המתייחסות לחלקת קרקע בישוב רהט ולבניין שנבנה עליה. העובדות הצריכות לעניין כפי שנקבעו על ידי בית המשפט המחוזי הן אלה: המערער והמשיב הינם קרובי משפחה. ב‎1978- רכש המערער, בהשקעה משותפת שלו ושל המשיב, זכויות בחלקה הידועה כמגרש ‎2 בשכונה ‎24 בישוב רהט. הזכויות נרכשו ממנהל מקרקעי ישראל (להלן: "המנהל") על שם המערער בלבד, בהסכם שנערך בינו לבין המנהל. אותה עת לא היה המשיב זכאל פי הוראות המנהל להתקשר בהסכם כזה בשל היותו בעל זכויות בחלקה אחרת. על אף האמור, הוסכם בין המערער והמשיב בעל פה, כי הזכויות שנרכשו יועברו לבעלות משותפת של שניהם. בהסכם בין המערער לבין המנהל נקבע כי למערער זכות שימוש בקרקע לצורך בניה, וכן נקבע כי המנהל מתחייב למכור לו את זכויות החכירה במגרש בשלב מאוחר יותר בתום הבנייה. במשך למעלה מעשור שנים עמד המגרש נטוש עד שב‎1991- החל המערער, לאחר קבלת היתר מרשויות התכנון, לבנות על חלקו המערבי של המגרש את ביתו, וכל זאת בלא לידע את המשיב. משנודע הדבר למשיב הוא דרש מהמערער התחיבות כתובה המאשרת את שותפותו במגרש. ב‎30.9.91- כתב המערער בב ידו כי צידו המזרחי של המגרש שייך למשיב ועליו יוכל המשיב לבנות את ביתו והוסיף כי למשיב אין זכויות בחלק המערבי של המגרש ובבניין הנבנה עליו. מאוחר יותר, ב‎13.11.91-, חזר המערער על דברים אלו בתצהיר שנתן בפני עורך דין. בעקבות מגעים שניהלו הצדדים נערך ביניהם סכם ובו הם התיימרו לחלק ביניהם את המגרש לשני חלקים כאשר המערער יחזיק בחלק המערבי ובמבנה המוקם עליו. בדיעבד הסתבר כי אין אפשרות לערוך פרצלציה במגרש וכי המערער ניצל את מלוא אחוזי המגרש המיועדים לבנייה, ולכן למשיב אין אפשרות לבנות במגרש כלל. עקב כך הודיע המשיב למערער כי ההסכם שביניהם אינו ניתן לביצוע, ולכן הוא מבטלו. משסירב המערער לחלק את הבניין או להורסו באופן שיאפשר לצדדים לחלק את אחוזי הבנייה ביניהם - הגיש המשיב תובענה לבית המשפט המחוזי בבאר-שבע ובה ביקש שיוצהר כי הוא הבעלים של מחצית זכויות החכירה במגרש לרבות בבניין המוקם עליו וכן ביקש לחייב את המערער להרוס את הבניין. ‎2. בית המשפט המחוזי קבע כי הזכויות ביחס לחלקה נרכשו בהשקעה משותפת ומתוך כוונה לעשות בחלקה שימוש משותף. אמנם בעת הרכישה לא היה מסמך בכתב המקנה למשיב זכויות בחלקה, אולם בית המשפט קבע כי זכויות הצדדים בחלקה הינן זכויות חוזיות ולא זכויות במקרקעין, ולכן רכישת אינה טעונה מסמך בכתב. עוד קבע בית המשפט כי משהוכח שאין אפשרות לממש את ההסכמה המאוחרת בין הצדדים בדבר חלוקת הקרקע, דין החוזה האחרון להתבטל, בין אם בשל טעות ובין אם מכיוון שלא ניתן לקיימו. מכיוון שכך הרי שהצדדים חוזרים להיות בעלים משותפים של הזכויות בחלקה. לפיכך לא רשאי היה המערער לבנות את המבנה על החלקה בלא הסכמת המשיב. אשר לסעד לו זכאי המשיב בנסיבות אלו, קבע בית המשפט, כי הצעות הפשרה שהוצעו למערער נדחו, ולפיכך אין מנוס מלקבל את התביעה ולהורות למערער להרוס את המבנה ולהשיב את המצב בחלקה לקדמותו. ‎3. בערעור שלפנינו זנח המערער את הטענה שהעלה בבית המשפט המחוזי על פיה החוזה מסוף שנות השבעים אינו תקף, שכן המדובר בעסקה במקרקעין הטעונה מסמך בכתב על פי סעיף ‎8 לחוק המקרקעין, תשכ"ט‎1969-. טענתו המרכזית בערעור נוגעת לעניין הסמכות של בית המשפט המחוזי לדוןביעה. טענתו היא כי משקבע בית המשפט שזכויות הצדדים הינן זכויות חוזיות בלבד, ושאין לצדדים זכויות קנייניות, הרי שסמכותו צריכה הייתה להיקבע על פי שווי הזכויות. לטענתו שוויין של הזכויות בעת הגשת התביעה היה נמוך מתקרת סמכותו של בית משפט השלום, ולכן לא הייתה לבית המשפט המחוזי סמכות לתת את הסעד שניתן. המשיב טוען כי משנמנע המערער להעלות את סוגיית הסמכות בשלב הדיון בבית המשפט קמא הוא מנוע מלהעלותה כעת. עוד טוען המשיב כי לאור הוראת סעיף ‎51(3) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד‎1984-, סמכותו של בית המשפט המחוזי אינה אך בתביעות לזכות במקרקעין אלא גם לתבית "הנוגעות למקרקעין", ובענייננו הסכסוך נוגע למקרקעין שכן היעד הסופי של ההתקשרות היה רישום הזכויות במגרש בלשכת הרישום. יתרה מזאת, לטענת המשיב, המערער לא הוכיח את שווי הזכויות החוזיות, ולא הובאה כל ראיה כי שוויין ביום הגשת התביעה היה נמוך מהסכום הקבוע בסעיף ‎51(א)(‎2) לחוק בתי המשפט. ‎4. דין טענת הסמכות של המערער להדחות. נוטה אני לדעה כי כך הדבר משום שמלכתחילה הוגשה לבית המשפט המחוזי תביעה למתן הצהרה, לפיה "התובע הוא הבעלים של מחצית זכויות החכירה במגרש ... או בעל זכויות להירשם כבעלים כאמור במגרש לרבות בבניין שהוקם עליו". משהוגשה התביע בבקשה להצהרה על זכויות הבעלות או החכירה לדורות במקרקעין, קנה לו בית המשפט סמכות לדון גם ביתר השאלות הנוגעות לשימוש במקרקעין, והזכויות האחרות של הצדדים הנוגעות לעסקה. אין ספק כי לו היה בית המשפט קמא נותן את הסעד כמבוקש, ומצהיר על בעלות המשיב במחצית זכויות החכירה במקרקעין, הוא היה מוסמך לתת גם סעדים אחרים הטפלים לסעד זה, ובכלל זה להורות על הריסת המבנה ועל חלוקת זכויות השימוש. סבורה אני כי משקנה בית המשפט את סמכותו בעת הגשת התביעה על פי כתב התביעה, מתקיימת סמכות זו עד להכרעה בסכסוך כולו. קביעתו של בית המשפט על פיה התובע אינו זכאי לאחד הסעדים שביקש, אין בה כדי לשלול את סמכותו לדון בסכסוך ולתת אותם סעדים שהוא מוסמך היה לתת אילו התקבלה התביעה כולה. ראו דעת הרוב בע"א ‎472/83 ריאלי נ' אריאלי, פ"ד מא(‎3), 200 וראו גם: ע"א ‎27/77 טובי ואח' נ' רפאלי ואח', פ"ד לא(‎3) 567,561 אולם לא ראיתי להכריע בשאלה זו שכן דינה של טענת המערער בדבר העדר סמכות לבית המשפט המחוזי להידחות מטעם אחר. טענת הסמכות לא הועלתה בבית המשפט המחוזי ונוכח אופייה של התביעה לא עלתה בבית המשפט כל שאלה הנוגעת לסכום כספי ולשוויין של הזכויות. ממילא לא הוכח כי שווי נושא התביעה נמוך מהסף הנתון לסמכותו של בית המשפט המחוזי. בנסיבות אלו, כאשר המשיב חולק על טענתו של המערער באשר לשווי הזכויות שבמחלוקת - הרי שבהעדר ראיות להוכחת טענת המערער, דין טענתו להידחות. העולה מן האמור הוא שלבית המשפט המחוזי הייתה סמכות לדון בתובענה. ‎5. לעניין טענת הסמכות אוסיף עוד. המערער לא העלה את טענת הסמכות בבית המשפט קמא, וראה לעשות כן רק בערעור, כאשר לא השלים עם תוצאות פסק הדין. לו קיבלנו את טענתו, היה הדבר מחייב בירור עובדות מחדש של הסכסוך, ללא כל הצדקה עניינית. לפנינו, אפוא, דוגמא נוספת לכך אין להשאיר פתח להעלאת טענת חוסר סמכות כאשר ההליך התברר במלואו בפני בית משפט הנמנה עם בתי המשפט של המערכת השיפוטית הרגילה. שאלת הסמכות מתעוררת בדרך כלל במקרים המצויים בתחום האפור והמטושטש בו שוררת אי בהירות בהגדרתה, וקבלת הטענה בערעור גוררת אחריה התדיינות ממושכת ומיותרת נוספת על חשבון הבירור הענייני והיעיל של הסכסוך. אשר על כן, רואה אני לצרף קולי לקולו של חברי השופט אור, אשר הביע דעתו בע"א ‎1049/94 דור אנרגיה נ' חאג' אחמד סמיר מוחמד חמדן ואח' (טרם פורסם) בזו הלשון: "ככל שמדובר במערכת בתי המשפט הרגילים, רצוי לקבוע כלל, שלאחר שבית משפט דן בעניין ונתן פסקו, שוב לא תוכל לצוף ולעלות שאלת הסמכות העניינית בכל שלב נוסף של הדיון". לדעתו זו הצטרפתי גם בע"א ‎1049/94 הנ"ל. ‎6. המערער טען עוד כנגד המסקנות אותן הסיק בית המשפט דלמטה, ובעיקר כנגד קביעתו של בית המשפט כי המגרש שבמחלוקת נרכש ב‎1978- בהשקעה משותפת של שני הצדדים, ומתוך כוונה שהצדדים יהיו שותפים בזכויות שמקנה להם המנהל בחלקה. גם דין טענה זו של המערער להידחות. בית המט שמע את העדויות של הצדדים ושל השייך עטואה אלעוברה - שהצדדים נעזרו בו כמפשר בשלבים שונים של הסכסוך - וקבע את הממצאים העובדתיים כפי שקבע. המערער לא הביא נימוקים המצדיקים סטייה מן הכלל על פיו אין בית משפט שלערעור נוטה להתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי בית משפט קמא. ‎7. משנקבע כי המערער אכן הפר את החוזה בינו לבין המשיב עולה השאלה מהו הסעד לו זכאי היה המשיב בנסיבות אלו. בית המשפט קמא קבע כי המערער והמשיב היו שותפים בזכות להשתמש בחלקה, לבנות עליה ולקבל בעתיד את זכויות החכירה מהמנהל. בית המשפט קבע עוד כי על שיתוף זה בזכיות חלים דיני השיתוף במיטלטלין. מכיוון שזכותו של כל שותף משתרעת על מלוא המיטלטלין ומכיוון שהמערער - בבניית הבית - השתמש בזכות שבבעלותם המשותפת בלא ששותפו הסכים לכך ובאופן החורג משימוש סביר, חובתו להשיב את המצב לקדמותו, דהיינו להרוס את הבניין שנבנה על החלקה. מסקנתו המשפטית של בית המשפט קמא והתוצאה אליה הגיע בעקבותיה אינן נראות לי. אכן, על עסקה בזכויות הנוגעות למקרקעין שאינן "זכויות במקרקעין" כמשמעותם בחוק המקרקעין, חלים דיני המיטלטלין. עם זאת, מהותה המדויקת של העסקה קשה לעתים לזיהוי. בעניין שלפנינו, כדי לעמוד על טיבה של העסקה יש לבחון האם המערער התכוון להמחות מחצית מזכויותיו כלפי מנהל מקרקעי ישראל למשיב באופן שהפך את המשיב לבעל דברו של המנהל ביחד עם המערער, או שמא התחייבותו של המערער למשיב לא הייתה המחאה של זכות אלא התחייבות חוזית לאפשר למערער לבנות ולעשות שימוש בחלקה, כאשר הזכויות לעשות כן יהיו בנות מימוש (ראו ע"א ‎274/79 חורי ואח' נ' כנען ואח', פ"ד לה (‎3) 337; ש' לרנר, "המחאת חיובים", דיני חיובים - חלק כללי (תשנ"ד, ד' פרידמן עורך), ‎89 ניתוח העובדות כפי שבאו לפנינו, מלמד כי החוזה בין המערער למשיב היה מן הסוג האחרון. המערער לא המחה למשיב את זכויותיו כלפי המנהל ולכן המערער והמשיב לא היו בעלים משותפים של הזכויות. המערער רק התחייב להקנות למשיב זכויות כאשר יהיה בידיו לעשות כן. מסקנה זו מתחייבת מהעובדות הבאות: ראשית, המשיב כלל לא ראה את המנהל כבעל דברו. אילו היה המערער ממחה למשיב את הזכויות היה המשיב צריך לתובען מהמנהל ישירות ולא מהמערער. שנית, המשיב ידע שהמנהל לא מאפשר לו לרכוש זכויות בחלקה הנדונה שכן היו לו זכויות בחלקה אחרת ברהט. יתרה מזאת, ההסכם בין המערער למנהל קבע מפורשות כי הזכות שנובעת למערער מהסכם זה הינה אישית בלבד ואינה ניתנת להעברה, כל עוד המקרקעין לא נרשמו על שם המערער בלשכת רשום המקרקעין (סעיף ‎8 (א) להסכם בין המערער למנהל). לפיכך, על פי הוראת סעיף ‎1(א) לחוק המחאת חיובים - גם לו התכוונו לכך הצדדי- לא היה בכוחו של המערער להמחות את מחצית זכויותיו למשיב (לנפקותה של הוראת חוזה המגבילה את עבירות הזכות על היחסים בין הנמחה לממחה ראו ש' לרנר לעיל, עמ' ‎96-101). לפיכך, אין למשיב זכות לקבל מהמנהל את מחצית הזכויות בחלקה. כל שיש בידו הוא הזכות החוזית לקבל מהערער מחצית מהזכויות שבידיו. העולה מהאמור לעיל הוא כי המשיב והמערער לא היו שותפים בזכויות כלפי המנהל, ולכן לא היה מקום להחיל עליהם את דיני השיתוף במיטלטלין. בידי המערער הייתה התחייבות של המנהל. התחייבות זו כללה אפשרות שימוש במגרש ובניה עליו. בידי המשיב הייתה התחייבות של המערער להעביר לו מחצית מהזכויות שהגיעו ויגיעו לידיו מהמנהל. משבנה המערער את ביתו על המגרש הוא הפר את התחייבותו למשיב. פעולתו זו הייתה פעולה בניגוד לחוזה, אולם לא היה בה משום פגיעה בקניין משותף שכן הצדדים לא היו שותפים בזכויות. ‎8. הפרת החוזה מקנה לנפגע - בענייננו המשיב - זכות לתרופות על פי חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) התשל"א‎1970- (להלן חוק החוזים (תרופות)). המשיב ביקש מבית המשפט להורות למערער להרוס את הבניין. למעשה יש להניח כי המשיב ביקש בדרך זו לאכוף את ביצוע החוזה, וכיהריסה המבוקשת אינה אלא אמצעי כדי לאפשר עשיית שימוש במגרש במשותף עם המערער, ובכך לבטל את תוצאות ההפרה. בעיני ספק אם בנסיבות אלו, כאשר אכיפת החוזה משמעה הריסת המבנה שנבנה על ידי המערער, אין לומר כי אכיפת החוזה אינה אפשרית, כאמור בהוראת סעיף ‎3(1) לחוק החוזים (תרופות). גם עמימות ההסכם שבין הצדדים, בכל הנוגע לאופן מימוש הזכויות בחלקה ולחלוקתן, מקשה על מתן סעדשל אכיפה. זאת ועוד, משמעותה של האכיפה בנסיבות העניין, היא מתן אפשרות לבניה למערער ולמשיב כאחד, לאחר ההריסה, אלא שלפי הראיות, ספק אם אכיפה זו אפשרית מטעמים של דיני התכנון והבנייה. אוסיף עוד כי יתכן שאין מקום להורות על הריסת המבנה שכן "אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות העניין" - כאמור בסעיף ‎3(4) לחוק החוזים (תרופות). על אף ההפרה הבוטה שהפר המערער את התחייבותו כלפי המשיב, העוול שיגרם למערער אם הוא יחויב להרוס את ביתו הוא רב לאין שיור מהעוול שיגרם למשיב אם הוא יאלץ להסתפק בפיצוי כספי בלבד (ראו ג' שליו, דיני חוזים (מהדורה שניה, תשנ"ה), בעמ' ‎532-533 וכן ע"א ‎256/89 אליאס ואח' נ' כובס פ"ד מו(‎3) 557, 566.). המשיב לא ביקש לממש את הזכויות לבנות על החלקה במשך תריסר השנים מאז כריתת החוזעד שהמערער החל לבנות על החלקה. התנהגותו זו מלמדת כי הוא לא נזקק בדחיפות מיוחדת לחלקת הקרקע האמורה, וכי אין לו אליה זיקה מיוחדת שאינה ניתנת לפיצוי כספי - פיצוי שיאפשר לו לרכוש זכויות דומות בחלקה אחרת. לעומת זאת, המערער, כפי הנראה, הוציא במשך השנים הוצאות בגין החלקה ועם הבנייה אף השקיע בה השקעה ממונית משמעותית. יש יסוד להניח כי הריסתו של הבית תגרום למערער נזק ששיעורו גדול בהרבה מהנזק שיגרם לו אם הוא יחויב רק במתן פיצוי שיגן על אינטרס הציפיות של המשיב. סבורתני כי בנסיבות אלו נוטה מאזן העוול נגד מתן צו לאכיפת החוזה. מכל מקום פטורה אני מלהכריע בשאלה זו שכן איני רואה לתת סעד של אכיפת החוזה, באשר מנהל מקרקעי ישראל - אשר הזכויות הקנייניות בקרקע הן שלו, ואשר על פי החוזה בינו לבין המערער הן אינן ניתנות להעברה - לא צורף כלל כמשיב לתביעה ולא היה צד להליך. התנגדותו של המנהל - כפי שעולה מההסכם בינו לבין המערער - לאפשר את העברת מחצית הזכויות למשיב מונעת מתן סעד של אכיפה. ‎9. המשיב לא תבע פיצויים או תשלום כספי אחר, וגם לא הביא ראיות להוכחת נזקיו. בנסיבות אלו כל שזכאי המשיב לקבל הינו הצהרה בדבר הפרת התחייבותו של המערער כלפיו, על פיה יוקנו לו מחצית מהזכויות שהוקנו למערער על ידי המנהל בחוזה מיום ‎2.5.78. בגין הפרה זו יוכל המב לתבוע מהמערער פיצויים בשיעור הנזק שנגרם לו עקב ההפרה. למען הסר ספק, ובהתחשב בקיומה של דעה הגורסת כי הדבר נדרש, ניתן בזה למשיב היתר לפיצול סעדים להגשת תביעה כספית נגד המערער (ראו פסק דינו של השופט מצא בע"א ‎4646/90 בר-חן ואח' נ' שמעון פ"ד מו(‎5) 798, 805-806; וכן ע"א ‎1094/94 הנ"ל לפיכך דין הערעור להתקבל בחלקו, במובן זה שהצו המורה למשיב להרוס את הבניין מתבטל. הסעד ההצהרתי שניתן על ידי בית המשפט קמא, לפיו רכשו הצדדים את הזכויות במשותף מתבטל, ובמקומו מוצהר כי המערער הפר את החוזה שבו הוא התחייב להקנות למשיב מחצית מן הזכויות להן הוא זכאי על פי החוזה עם המנהל. המשיב זכאי לתבוע בתביעה נפרדת פיצויים בגין הפרת החוזה האמור. בנסיבות העניין אין צו להוצאות. ש ו פ ט ת המשנה לנשיא ש' לוין: ‎1. אני מסכים שההסכם שנערך בין בעלי הדין הוא הסכם אובליגטורי גרידא שהסמכות לדון בה דינה להיקבע לפי "שווי הנושא". עוד מסכים אני ששומה על בית משפט לעורר "טענה" של סמכות עניינית מיזמתו הוא, אף כי לא נטענה בערכאה הראשונה ודין זה חל אף על ערכאת הערעור; אך במקר דנן אין המדובר בהעדר סמכות עניינית שהדין האמור חל עליה אלא ב"עובדה סמכותית" שקביעתה מסורה לערכאה הראשונה על יסוד כתבי הטענות (או על יסוד העדר טיעון) ועל יסודה נקבעת התשתית העובדתית שבגדרה נקבעת סמכותו העניינית של בית המשפט; בכגון דא אין בית משפט מעורר מיזמתו הוא את הנתונים העובדתיים שעליהם מבוססת הסמכות: ‎Freeman on Judgments 5th ed. Vol I Ch. 350 , והשווה: ע"א ‎239/61 פ"ד טז(‎1) 579. לפיכך, משנמנע המערער מלהעמיד בבית המשפט המחוזי במחלוקת את "שווי הנושא" אין לעורר שאלה זו שנית בערכאת הערעו ‎2. לגוף הענין מסכים אני לקבלת הערעור כאמור בפסק דינה של חברתי הנכבדה השופטת ביניש והוא - כבר מן הטעם שמנהל מקרקעי ישראל לא צורף כבעל דין בתובענה. איני סבור שיש מקום להורות במקרה שלפנינו על פיצול סעדים משום שהמשיב ממילא רשאי לתבוע פיצויים או השבה על יסוד סעד ההצהרתי שניתן לו. אני מסכים איפוא לקבלת הערעור, כמפורט בחוות דעתה של השופטת ביניש. המשנה לנשיא השופטת ט' שטרסברג-כהן: אף אני בדעה כי דין הערעור להתקבל בחלקו באופן שהצו המורה למשיב להרוס את הבנין, מתבטל. אשר לשאלת הסמכות, מאמצת אני את ההלכה עליה הסמיכה חברתי את עמדתה, לפיה הסמכות נקבעת על פי הסעד המבוקש בכתב התביעה ולא על פי הסעד המוענק בסופה של דרך. עם זאת מקובל עלי כי במקרה כבענייננו בו נמנע המערער מלהעמיד במחלוקת את "שווי הנושא" אין לעורר שאלה זו בערכאת ערעור. אשר לפיצול סעדים, אף אני סבורה - כדברי המשנה לנשיא ש. לוין - כי אין לנו עניין בפיצול סעדים אלא בזכות לתבוע השבה או פיצויים על יסוד הסעד ההצהרתי. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ד' ביניש. חוזהזכות חוזית