דמי אבטלה - תובע לא מבוטח בביטוח אבטלה כחוק

פסק דין 1. ביום 4.10.99 הגיש התובע תביעתו לביה"ד כנגד החלטת הנתבע מיום 6.5.99 הדוחה תביעתו מיום 15.3.99 לתשלום דמי אבטלה (נ1/) בנימוק כי התובע לא מבוטח בביטוח אבטלה כחוק. התובע טוען כי היה עובד ובעל מניות בחברת י.ד. אינסטלציה בע"מ (להלן : "החברה"), חברה העוסקת במכירת כלי עבודה, חומרי בנין ואינסטלציה, וכי הוא וקליין יצחק (להלן : "קליין") הם בעלי המניות בחברה. עוד טען כי החל מ1990- עבד כשכיר במשכורת חודשית של 9,300 ש"ח ברוטו, וכי עבד כל יום מ7- ועד 19 במכירת סחורה, תיאום והזמנת סחורה, סידור החנות, פריקת סחורה, הובלת סחורה וניהול העובדים האחרים. לדבריו, בדצמבר 1998 לאחר תקופה ארוכה שהחברה נקלעה לחובות כבדים ולא ניתן היה להמשיך ולהעסיק אותו ואת קליין ולשלם משכורות - הוחלט כי ימכור מניותיו לקליין, ומשכך - פוטר. התובע טוען כי יש להבחין בין כשרותו כבעל מניות בחברה להיותו עובד בחברה, וכי לחברה אישיות משפטית נפרדת ומששילם כל השנים דמי ביטוח כשכיר, יש לזכותו בדמי אבטלה, מה גם שלו שילם דמי ביטוח כעצמאי בעת שהחברה נקלעה להפסדים היה משלם הרבה פחות, אם בכלל, דמי ביטוח. משכך - לא יתכן כי הנתבע גם לא יתריע על כך שאינו שכיר וגם יהנה מגביית דמי ביטוח מלאים ויראה בתובע כעצמאי. 2. בהגנתו טען הנתבע כי לא התקיימו יחסי עובד-מעביד בין התובע לחברה, כי התובע הפסיק עבודתו בחברה מרצונו החופשי, כי אין הנתבע מחוייב בבדיקת סיווג עד שמוגשת תביעה לגימלה, וכי עצם תשלום דמי ביטוח אינו מקנה זכות לגימלה. משלא היה התובע מבוטח, לא צבר תקופת אכשרה ומשכך, אינו זכאי לדמי אבטלה, כמתחייב בחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב) התשנ"ה1995- (להלן : "החוק"). 3. בהודעתו לחוקר הנתבע (נ2/) טען התובע כי אינו עובד מ1.1.99- וכי עבד בחברה בחנות וכי החברה העסיקה 4 עובדים בתקופות שונות, כי החלטות נתקבלו בינו ובין השותף, וכי כשנעדר מעבודתו מילא השותף את מקומו ועבד קשה יותר, כי שכרו נקבע בהתאם למצב העסק על ידי 2 השותפים (התובע וקליין). התובע הפסיק עבודתו משהחליטו השותפים כי אין מספיק הכנסות לפרנס 2 משפחות ואז הוחלט שהתובע יעזוב, ולא רק שלא קיבל פיצוי, אלא אף השאיר כסף בחברה, שהייתה חייבת הרבה כסף. עוד הסביר כי במהלך השנה האחרונה או יותר לא קיבל תוספת יוקר והיו חודשים שלא משך כלל משכורות בשל העדר הכנסות אף כי לעובדים שולמה תוספת יוקר. לדבריו - ומיוזמתו - עזב את החברה לא רק בשל ירידה במכירות, אלא גם משום שרבצו חובות רבים על החברה, ולכן בחר לעזוב. 4. בעדותו טען, כי החברה נקלעה למצב כספי קשה עד שהוא ובעל המניות השני התחייבו לתשלום אישי למס הכנסה, וכי העביר מניותיו לקליין ואף נתן מחסכונותיו 400,000 ש"ח לחברה. לדבריו חתם על הסכם פרישה המעיד על מצב כספי קשה (ת3/) ותנאי העבודה נקבעו בע"פ אצל רואה החשבון. התובע עומת עם טענתו בנ1/ לפיה טען כי החל לעבוד בחברה מ1.6.90-, כשבפועל החברה החלה לפעול רק ב23.7.90- - אין הוא יודע להסביר ענין זה והוא עונה שאינו זוכר, צריך לבדוק אצל רו"ח, ואולי לא קיבל שכר. משעומת עם טענתו לעבודה של 12 שעות ביממה מול רישום בתלוש השכר בדבר 8 שעות עבודה הוא משיב כי לא שם לב לכך, וכי לא קיבל תשלום עבור שעות נוספות, ואף לא פיצויי פיטורים, ואישר כי בעצם היתה זו החלטה שלו שאי אפשר להמשיך בחברה. מטעם התובע העידה עובדת החברה, ולפי עדותה שני מעבידיה היו התובע והשותף, התובע היה אחראי על העבודה עם הלקוחות, וכי מצב החברה היה קשה בשנתיים-שלוש אחרונות, כך שספקים עצרו סחורה וחזרו הרבה צ'קים. בתום העדויות סיכמו הצדדים טענותיהם. לאחר ששבנו ועיינו בכל החומר שבפנינו ניתן פסק הדין : א. ראוי לציין כי התובע וכך אף העדה מטעמו מתייחסים לקשר המשפטי בינו לחברה/לבעל המניות האחר - כשותפות. מדובר בשני אנשים שבאופן טבעי היו מנהלים עסק כשותפים, כעצמאים, אך מטעמי אחריות מוגבלת ניהלו את עסקם כחברה בע"מ. אין טענה בהקשר זה כי המדובר בניהול חברה כדי לקבל גימלה או טענות אחרות מסוג זה. עם זאת - ברור מחומר הראיות כי מדובר בעצמאי שתחת ניהול העסק כעצמאי ניהל את עסקו כחברה והוא כ"שכיר". ב. מעניין לציין כי בנ1/ ציין התובע בראשית את מועד התחלת עבודתו כ1.8.89-, מחק תאריך זה וציין 1.6.90. דא עקא, כי כעולה מחקירתו הנגדית, רק כחודשיים אח"כ, ב23.7.90- נרשמה החברה. משנתבקש להסביר כיצד מ1.6.90- היה שכיר של חברה שאינה קיימת - אין הוא יכול להשיב תשובה ברורה ומוגדרת אלא מציע כמה הסברים - שמא טעה ורשם המועד בו התחילה החברה בעצם לפעול/אולי זה המועד בו היו כבר סידורים פרוצדורליים/אין הוא יודע/אין הוא זוכר/מוכן הוא לבדוק אצל רואה החשבון/יכול להיות שלא שולם לו שכר. גם בהקשר זה כמדומה שמצביע התובע על כך שבפועל מדובר בעצמאי שמשיקולים כאלה או אחרים עסק כעצמאי - כשותף במסגרת חברה, שאחרת כיצד נסביר את העובדה שרואה הוא עצמו כשכיר בחברה שטרם קיימת ככזו. ג. התובע הגיש תלושי שכר למחצית השנה האחרונה בלבד. לא הובאו ראיות לגבי עבודתו, היקף העסקתו, שכרו, תנאי העסקתו, תנאי השותף, מתי הועסקו עובדים אחרים, תנאיהם, שינויי שכר, תשלום בפועל של שכר וכו', ואף לא הסכם עם החברה או הסכם לייסוד החברה. אין חולק עם זאת, כי התובע הועסק 12 שעות ביום (בניגוד לרישום בתלוש השכר) ולא קיבל תשלום עבור שעות נוספות כמתחייב מחוק שעות עבודה ומנוחה, לא קיבל תוספות יוקר, שכרו הופחת או הועלה עפ"י מצבה הכלכלי של החברה, ואף לא קיבל פיצויי פיטורין או הודעה מוקדמת עם הפסקת עבודתו. ד. באישור המעביד בנ1/ נרשם כי התובע נמנה על בעלי החברה, עובד 10 שעות ביום, והסיבה להפסקת העבודה היא "שינויים בחברה והחלפת בעלים". עוד ראוי לציין, כי התובע טוען (נ1/) שהופסקה עבודתו ב31.12.98- וכך אף אישר המעביד בתביעה. מנגד כעולה מת3/, הסכם מיום 4.1.99 בין התובע לקליין, הצדדים הינם מנהלי החברה עד היום, קרי עוד ב4.1- התובע הוא מנהל בחברה, ורק מיום החתימה על ת3/ יחדל להיות בעל מניות ומנהל. מעניין לציין, כי גם בת3/ אין אזכור להפסקת עבודתו של התובע כעובד, אלא כמנהל בלבד. ה. התובע למעשה "קנה" לעצמו את דרכו החוצה מהחברה ע"י תשלום תמורה בשיעור 400,000 ש"ח (ת3/, עדותו עמ' 2 שורה 3-4). בהקשר זה יש להבין את דבריו לפיהם "הפרישה היתה מאונס, כי אם לא הייתי פורש אז גם הבנק והעסקים היו מגיעים אליי הביתה... אז עזבתי את המקום והתפטרתי מהמעביד וקיבלתי מכתב פיטורים מהמעביד...". ברור מהעדויות כי בפועל ענין לנו בהפסקה מרצון של קשרים עסקיים, פירוק של שותפות, שנתאגדה בגוף משפטי בו האחריות היא בערבון מוגבל - אך בפועל עניין לנו בשותפים, בשותפות ובפירוקה של שותפות עד כדי שהתובע משחרר עצמו ממחוייבויותיו ע"י הכנסת כספים מכיסו-הוא, מחסכונותיו. דהיינו, מדובר במעורבות מלאה של בעל מניות-מנהל שבחר עם שותפו להתאגד בחברה בע"מ ולא בשותפות. סבורים אנו שמעשיו מלמדים יותר מכל על כך שאין מדובר בשכיר ששימש כבעל מניות/מנהל - מחד וכשכיר מאידך, אלא מדובר בבעל עסק, המופעל יחד עם שותף נוסף, עסק שנקלע לקשיים והוא "מוכר" את חלקו בעסק לאחר (לשותף) כך שלא יהא אחראי לזכויות ולחובות של השותפות, שלא ירדו לנכסיו. האם לכך "שכיר" יקרא?! נזכיר כי, אין בפנינו טענה כי מדובר בחברה שהוקמה שלא בתום לב או מתוך מטרה להשיג גימלה, משכך בחינת הנסיבות איננה בהתייחס לטענה זו. ו. פסיקת ביה"ד בענין העסקת "עובד" בחברה, הקשר בין תאגיד לפרט - קובעת כי אם מדובר ביחסים מקבילים של חברות/מעמד בתאגיד מחד, ומאידך יחסים חוזיים שהם יחסי עובד-מעביד - ביחסים כאלה צריך שניתן יהיה להפריד מבחינת מהות הקשר המשפטי בין השניים. בנסיבות שתוארו לעיל, למדנו כי בחברה שבפנינו ההפרדה הנדרשת אינה בנמצא. אין בפנינו הסכם המפריד בין פעילותו כמנהל לפעילותו כמנהל עסקים, ובפועל מהתנהגות הצדדים, אין ללמוד על הסכם כאמור. לא ניתן לומר כי נתקיימה בתובע הדרישה כי האבטלה נכפתה עליו (ובפועל לא הובאו בפנינו ראיות בענין זה למעט ת3/). עד כמה יכול ביה"ד בראיות שבפניו לומר כי האבטלה נכפתה עליו בגין תנאי השוק ועד כמה יאמר שהאבטלה נגרמה בגין פעולתו. בענין זה, כמדומה שאחריתו מלמד על ראשיתו, ומפעולות התובע, קליין והחברה למדים אנו כי לא הפרידו בין התובע בכובעו כ"עובד" החברה ובין התובע בכובעו כבעל מניות-מנהל. בשל הפסדי החברה, ואף שהתובע הכניס סכום רציני מחסכונותיו לחברה - הופסקה עבודתו. לו היה "עובד", בנפרד מ"מנהל"/בעל מניות - לשם מה ומדוע הופסקה עבודתו?! - הרי יכול היה להמשיך לעבוד כעובד, בעבודה אותה ביצע כ"שכיר" קודם לכן, ובמקביל לצאת ממחויבויותיו כבעל מניות-דירקטור! דוקא הסברי התובע כאמור לעיל מלמדים על העדר הפרדה ועל עירוב תחומים. במיוחד כך, כשאין התובע מביא בפנינו עדויות כי פוטרו עובדים-שכירים בחברה. גם העדה מטעם התובע לא מסרה בפנינו גירסה לפיה פוטרה בכלל ובמיוחד כי פוטרה בסמיכות להפסקת עבודתו של התובע. ז. מעניין לציין כי בנ1/ מציין התובע כי פוטר בנימוק של "החלפת בעלים בחברה", והמעביד מציין כי הסיבה להפסקת העבודה היא "שינויים בחברה והחלפת בעלים" - האמנם לכך "פיטורין" יקרא?! והיכן ההפרדה בין עובד-שכיר לבעלים?! ח. כעולה מנ1/ שכרו של התובע מ1/98- ועד 12/98 לא השתנה והינו 10,000 ש"ח ברוטו. לשכר לא נתווספו תוספות יוקר, אין אזכור חופשה, רישום חופשה, אין תשלום הבראה ואין תשלום בגין שעות נוספות. בהקשר זה נוסיף את עדותו של התובע לפיה אין הוא יודע היכן נקבעו תנאי שכרו, מאמין הוא שיש פרוטוקול ובו החלטת החברה על העסקתו כשכיר, תנאי עבודתו, חלוקת העבודה בין השותפים וכו'. כך גם תשובותיו לגבי קבלת שכר בטרם נתכוננה החברה - אין הוא יודע ליתן הסבר לענין זה. ומה פשוט היה לומר - עבדתי עוד בטרם קמה החברה! ט. נקבע בפסיקה (ראה פסיקת הנשיא ברק בדנג"צ סרוסי 4601/95) כי קשר חוזי אינו תנאי חיוני לקבוע קיומם של יחסי עובד-מעביד. העסקתו של התובע בחברה אינה מלמדת על קשר חוזי שכוון לכונן בינו לחברה 2 מערכות יחסים, אלא אחת, שהניהול והעבודה-השותפות יחיו בצוותא, בעירוב. י. סבורים אנו כי הגיונם של דברים כפי שנקבע ע"י הנשיא ברק בדנג"צ סרוסי אינו מאפשר הכרה בנסיבות שבפנינו לקיומו של התובע כ"עובד". כוונת הדברים לא הייתה להגשים יעד סוציאלי לפיו שותף, בעל עסק יהא זכאי לדמי אבטלה אם וכאשר לא "כלכל" עסקיו, אלא "נתקלקלו" אלה. בענין סרוסי ראה ביהמ"ש לקבוע כי תכלית החוק להבטיח גימלה למי שאיבד פת-לחמו, שלא מתוך בחירה חופשית. סבורים אנו כי מי שאיבד פת-לחמו כתוצאה מפעילותו העסקית, ושבחר להפסיק עיסוקו בעסק בו ביקש למצוא פת-לחמו - אין לומר כי להגנתו נתכוון המחוקק בחוקקו את פרק האבטלה. בדנג"צ סרוסי בו ענין לנו במי שלא בשל פעולתו נפסקה פעילותו ובשוני הנסיבות למקרה שבפנינו - יש בהם כדי שלא להגמיש הקריטריונים כך שלא יוכר עוסק כזה כמי שאיבד את פת-לחמו. בהקשר זה ובנסיבות ההליך שבפנינו סבורים אנו כי לא לנו להפלות לטובה מי שניהל עסקיו בחברה, במכוון או כ"תובנה עסקית", מול מי שניהל עסקו בשותפות, או סתם כך בעסק שאינו אישיות משפטית. יא. החוק חוקק כאמור בשנת 1995, כשהמחוקק הראשי היה ער לעובדה כי יחסי העבודה - כחיים בכלל - הינם דינמיים, וכי נוצרים דפוסי העסקה שונים, כך שנדרשת גמישות בהגדרת המושגים השונים. יש לזכור כי עיסוקו של אדם במסגרת חברה איננו דפוס העסקה חדש ובלתי מוכר, ועוד בטרם נתכונן חוק הבטל"א בנוסחו מ1954-, דפוס ההעסקה בחברה בע"מ, היה ידוע ומוכר. עוד ברי כי היה המחוקק ער אף לפסיקת בתי הדין לעבודה ודאי לפסיקתו של ביהמ"ש העליון. אף על פי כן, ראה המחוקק לקבוע בפרק האבטלה שבחוק, כי מבוטח הוא רק מי שהינו "עובד" (ולא "עובד עצמאי"). אין מתקבל על דעתנו כי עקרון האישיות המשפטית הנפרדת יהפוך כבמטה קסמים אדם שבפועל מכלכל ענייניו ועסקיו במסגרת חברה, ובכך יהפוך ל"עובד", למבוטח בביטוח אבטלה, שאחרת נפר דוקא בכך, את התכלית החקיקתית, ודאי של החוק בו עסקינן. התכלית החקיקתית של ביטוח האבטלה היא זו שהוגדרה בדנג"צ סרוסי ולא נתכוון המחוקק לעקיפת תכלית זו ע"י ניהול עסק עצמאי שנתכונן כחברה דוקא. עפ"י תכלית החוק התובע שבפנינו אינו עובד החברה, שכן הוא במעשיו הפסיק עבודתו בחברה, וגרם ל"פיטוריו" ממנה. יב. למען הסר ספק נבהיר כי אף לו קבענו כי ענין לנו ב"עובד" - ואין זו דעתנו כאמור לעיל, היינו מורים כי יש לשלול זכאותו לתקופת 90 הימים הראשונים, כעולה מהוראת סעיף 166 לחוק. יג. לאור כל האמור - נדחית התביעה. אין צו להוצאות. ניתן היום י"ב באדר ב' התש"ס, 19 במרץ 2000, בהעדר הצדדים. נ.צ. - מר סבן ש. מאירי, שופטת - אב"ד פוליסהחברת ביטוחדמי אבטלה