בישראל מקובל לבחון את הזכאות לגמלת הבטחת הכנסה בישראל באמצעות "מבחן פרטני" המתייחס למידת ההיזקקות לגמלה, כך שהיא תינתן לאלה הנזקקים לה. באופן משלים לכך, עמד בית המשפט העליון על הקושי שבאימוץ הסדרים גורפים לבחינת הזכאות לגמלה מסוג זה או לשלילתה וכך אמור: "הסדרים גורפים, מעצם טיבם, אינם מתחשבים במצבו הפרטני של כל אדם ואדם. הם מבוססים על מבחנים סטטיסטיים ועל הערכה שמוחלת באופן אחד וללא הבחנה. קיימת בהם בעייתיות טבועה בשל נכונותם להתעלם מנסיבות של מקרים קונקרטיים... המחוקק בחוק הבטחת הכנסה היה ער לחשיבות בקביעת מנגנון בירור פרטני ואינדיבידואלי. דרך זו הולמת את חשיבות הזכות העומדת על הפרק ומרכזיותה של גמלת הבטחת הכנסה בהגנה על הזכות". במסגרת אותם דברים הפנה בית המשפט העליון, לצורך השוואה, לפסיקה זרה בעניין קרוב שהדגישה למשל את ההכרח שבבחינה פרטנית מוקפדת לצורך שלילת הזכאות לתלושי מזון מנזקקים :United States Department of Agriculture v. Moreno, 413 U.S. 528, 543 (1973); Employment Division, Department of Human Resources of Oregon v. Smith, 494 U.S. 872, 899 (1990); Aptheker v. Secretary of State, 378 U.S. 500, 504, 515 (1964)). ##להלן פסק דין בנושא גמלת הבטחת הכנסה - חישוב הכנסה מנכס:## רקע והשתלשלות העניינים: במכתבו מיום 12/2/02, דחה ביטוח לאומי את תביעתו של התובע לתשלום גמלת השלמת הכנסה, מיום 19/7/01 בנימוק: ש"לפי סעיף 5(ב) לחוק הבטחת הכנסה -התשמ"א 1980 ההכנסה הנחשבת מהכנסותיך לחודש 7/2002 היא על סך 3874 ₪. סכום זה עולה על גובה הגימלה לחודש זה שהוא 2612 ₪. ההכנסות שנלקחו בחשוב הכנסתך הן מהכנסה מנכס, קיצבת נכות. ע"פ תקנה 11 לתקנות ... הועבר נכס שהיה בבעלותו או בחכירתו של תובע גמלה או בן זוגו, לאדם אחר ללא תמורה או בתמורה סימלית, יראו את הנכס כשייך למעביר הנכס אם הועבר תוך 5 שנים שלפני הגשת התביעה א. בכתב ההגנה ציינה ב"כ ביטוח לאומי כי ככל שימציא התובע היתרי בניה של דירות בניו, אישור מהמועצה לגבי תשלום ארנונה, אישורים מחברת חשמל לגבי מועד ההתחברות וקבלות על הוצאות הבניה על די הבנים תיבדק התביעה שוב. ב. לאחר שהתובע הגיש מספר מסמכים ובטרם הדיון, הודיע ביטוח לאומי, ביום 15/3/05, על הסכמתו שלא לייחס לתובע כל הכנסה מדירת הבן חירי, ואילו לגבי דירת האח סעיד והבנים נור אלדין, בורהאן ומרעי, ובהעדר הוכחות לכך שהם בנו את הדירות או התגוררו בהן לפני 1/1/98, מועד ביצוע ההעברה ללא תמורה עליו הוצהר למס רכוש, עומד ביטוח לאומי על דעתו שיש לייחס לתובע את שווי דירות אלו למשך 5 שנים ממועד ההעברה, קרי עד סוף 12/02. ג. בהמשך להודעה זו עמל התובע ועלה בידו להמציא מסמכים נוספים אשר בעקבותיהם הודיע ביטוח לאומי בהודעה נוספת מיום 1/12/05, שהוא מסכים לראות את מועד העברת הדירה לבן בורהאן מחודש 5/95 ולא לייחס לתובע הכנסות ממנה החל מחודש 05/00; ואת מועד העברת הדירה לבן נוראלדין משנת 1994 ולא לייחס לתובע הכנסות מדירה זו החל משנת 1999. ואילו ביחס לדירות של הבן מרעי והאח סעיד, עמד ביטוח לאומי על טענתו כי העברת הדירות הוכחה רק מיום 1/1/98 ועל כן יש לייחס לתובע הכנסות מדירות אלה עד 12/02. בהתאם לשומה של השמאי מטעם ביטוח לאומי מיום 21/2/05, נקבע ערך הדירות של מרעי ושל סעיד, בסך 247,000 ₪, אותו יש לייחס לתובע וממנו מופקת הכנסה חודשית בסך 1,646.66 ₪, לתקופה שמחודש 07/01 ועד 12/02. ד. בדיון מיום 4/12/05 שוב הובהר על יד ב"כ ביטוח לאומי שהמחלוקת בתיק הצטמצמה לעניין שתי הדירות, של האח סעיד ושל הבן מרעי העובדות: א. בשנות ה-80, רכש התובע חלקה באדמות הכפר ערערה, ששיטחה 2000 מ"ר, הידועה כחלקה מס' 39, בגוש 12165 (להלן: "החלקה") מאחד בשם יונס ג'אלב. ב. את החלקה חילק התובע בין ארבעה מבניו ואחיו סעיד. הבנים קיבלו ביחד שטח של 1,500 מ"ר עליו הקים כל אחד מהם, במועד אחר, בית מגוריו ואילו האח סעיד קיבל את השטח של 500 מ"ר הנותרים. ג. העברת הזכויות הן לאח והן לבנים הוסדרה מול רשויות מס רכוש רק בשנת 1998 (מוצגים ת/2, ת/3) ומועד ההעברה נקבע כ-1/1/98. למרות זאת, ועל סמך ראיות שהמציאו התובע ובניו הסכים ביטוח לאומי לראות את מועד העברת הנכסים לבנים חירי, נוראלדין ובורהאן כמוקדם למועד זה, ולמעשה מאותו מועד כבר חלפו למעלה מחמש שנים עובר ליום הגשת התביעה לגמלת הבטחת הכנסה ע"י התובע, ביום 19/7/01. ד. לאשת התובע סמיה השתלמה קצבת נכות כללית מאת ביטוח לאומי, בסך 1,132 ₪ לחודש, בתקופה שבין חודש 8/01 ועד לחודש 04/03. ה. ביום 21/2/05, ערך השמאי מר גלעד יצחקי, שמאות מטעם ביטוח לאומי, שממצאיה ביחס לדירת הבן מרעי ולמגרש האח סעיד, היו כדלקמן: מרעי מתגורר ביחידה אחת על מגרש בשטח של 375, בבית דו משפחתי, יחד עם האח בורהאן. שווי כל אחד מהמגרשים, הוערך ב-106,000 ₪. אחי התובע, סעיד מתגורר בבית מגורים בן שתי קומות הניצב על מגרש בשטח של 500 מ"ר. שווי המגרש הוערך ב- 141,000 ש"ח כאמור, המחלוקת בעניינו הצטמצמה לשאלה העובדתית, והיא מתי בפועל העביר התובע, ללא תמורה, את הקרקע לבן מרעי ולאח סעיד. ככל שייקבע כי ביום הגשת התביעה להבטחת הכנסה, ביום 19.7.01, טרם חלפו 5 שנים מיום העברת הקרקע, יהא עלינו לבחון את שווי הקרקע ואת גובהה ההכנסה הרעיונית שיש לייחס לתובע, ממנה עיקר טענות התובע: הוכח כי הבן מרעי נישא בשנת 2000 וכי החל לבנות את ביתו בשנת 97-96. והוצגו מסמכים אשר יש בהם להוכיח כי המגרש שלו הועבר איליו יחד עם יתר אחיו בשנת 94. הכוונה לקבלה על תשלום חיבור קו מים לחלקה שלו משנת 94. הערכת השמאי אינה ריאלית ויש לפסול אותה זאת מאחר והביקור נערך בשטח בשנת 2005 כאשר למעשה מדובר בשומה של זכויות כפי שהיו בשנת 98. להלן טענות ביטוח לאומי עיקר טענות ביטוח לאומי: א. לא הוכח כי הדירות של הבן מרעי והאח סעיד הועברו אליהם לפני שנת 98. מהראיות שנשמעו עולה כי הבניה לא הושלמה לפני 98, הבן מרעי עבר לגור בדירה רק בשנת 2000 והאח סעיד רק בשנת 2002. כן לא הומצאו ראיות המעידות על תשלומי מיסים לרשויות לפני חודש 1/98. ב. יש לקבל את השומה של השמאי גלעד יצחקי כמחייבת שכן מדובר בשמאי מוסמך אשר התייחס לקרקע כפנויה, באזור חקלאי שבנו בו. לטענת ביטוח לאומי, מר יוסי מור, שמאי נוסף שעסק עם מר גלעד יצחק בעריכת השומה, העיד כי יש לו אינפורמציה על ערכי הקרקע בתקופות שונות לרבות זו הרלוונטית לדיון בהיותו שמאי המינהל. ג. התובע בטענותיו מתעלם מכך שלא הומצאה כל ראיה ביחס לערך הקרקע שהועברה לאח סעיד וכי לא ניתן להסיק ששוויה כשווי הקרקע שהועברה לבן מרעי מאחר ושטחה גדול יותר דיון והכרעה: הסעיפים הרלבנטיים לענייננו הם: סעיף 9 לחוק הבטחת הכנסה, התשמ"א-1980, (להלן :"החוק"), אשר קובע: "(א) בחוק זה,"הכנסה" - הכנסה מהמקורות המפורטים בסעיף 2 לפקודה, אף אם לא צמחה, הופקה או נתקבלה בישראל, ולרבות - (1) ......נ (4) סכומים שיראו אותם כהכנסה מנכס, אף אם אין מופקת ממנו הכנסה; ......ב (ב) השר רשאי לקבוע בתקנות - (1) כללים בדבר חישוב הסכומים שיראו אותם כהכנסה מנכס, כאמור בסעיף קטן (א)(4), לרבות נסיבות שבהן יובא בחשבון, לעניין חישוב ההכנסה של הזכאי, גם נכס של ילדו הנמצא בהחזקתו; (2) נסיבות שבהן ייראה נכס שהועבר לאחר כשייך למעביר הנכס, ודרכי חישוב ההכנסה מהנכס, אף אם אין מופקת ממנו הכנסה; ......ו ג) לענין סעיף זה, "נכס" - כל רכוש, בין מקרקעין ובין מיטלטלין, וכן כל זכות או טובת הנאה ראויות או מוחזקות, והכל בין שהם בישראל ובין שהם מחוץ לישראל, למעט מיטלטלין שאינם ניתנים לעיקול לפי חוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967, ולמעט סכום שאינו מובא בחשבון ולמעט זכות החזקה במקרקעין המשמשים למגורי הזכאי ולא לשם השתכרות או ריווח תקנה 10(א) לתקנות הבטחת הכנסה, התשמ"ב-1982 (להלן: "התקנות"), אשר קובעת: "כהכנסה חדשית מנכס יראו סכום השווה ל- 8% משוויו מחולק ב-12 אף אם אין מופקת ממנו הכנסה, או את סכום ההכנסה החדשית המופקת ממנו בפועל - לפי הסכום הגבוה יותר".ב תקנה 11 לתקנות הבטחת הכנסה, אשר קובעת: "הועבר נכס, שהיה בבעלותו או בחכירתו של התובע גימלה או של בן זוגו, לאדם אחר ללא תמורה או בתמורה סמלית, יראו את הנכס כשייך למעביר הנכס - (1) אם הנכס הועבר תוך חמש שנים שלפני מועד הגשת התביעה לגימלה; (2) אם הנכס הועבר לילדו, וכל עוד הוא ילד הנמצא בהחזקתו, אף אם חלפו יותר מחמש השנים האמורות בפסקה (1)".ו באשר לפרשנות של סעיף 9 לחוק הבטחת הכנסה ותקנה 10 לתקנות הבטחת ההכנסה, נקבע בעניין דב"ע מ"ג / 162-04 דהן נ' המוסד לביטוח לאומי פד"ע ט"ו 351, נקבע ע"י בית הדין הארצי (הנשיא אז כב' השופט בר-ניב), כי: "בסעיף 9 לחוק הוסמך שר העבודה והרווחה לקבוע בתקנות כללים בדבר חישוב הסכומים "שיראו אותם כהכנסה מנכס"... כללי חישוב אלה כפופים לעיקרון היסודי שרק לסכומים שיש ביכולתו של מבקש הגמלה להפיק הכוונה, ורק סכומים אלה יש להביא בחשבון ההכנסה מנכס, ותהא שיטת החישוב אשר תהא.... את תקנה 10 יש לפרש כאילו נאמר בתקנה: "כהכנסה חודשית מנכס ייראו סכום השווה... אף אם אין מופקת ממנו הכנסה, ובלבד שיש ביכולתו של בעל הנכס להפיק את ההכנסה.נ ... ברור שחובת הראיה היא על הטוען לקיום היכולת, כלומר על המוסד השאלה הראשונה שיש לענות עליה במקרה של זכאי לגמלת הבטחת הכנסה שיש לו זכויות במקרקעין היא; האם הזכויות שלו במקרקעין עונות על הגדרת "נכס" לפי סעיף 9(ג) לחוק. כאשר לשונו המפורשת של סעיף 9(ג) לחוק מלמדת כי יש הבדל בין "זכות חזקה במקרקעין המשמשים למגורי הזכאי", לבין החזקה (והבעלות) שלו במקרקעין אחרים, שאינם משמשים למגוריו. כך, בהתאם לסיפא של סעיף 9(ג) לחוק, עולה כי זכות החזקה במקרקעין המשמשים למגוריו של הזכאי, אינן באות בגדר "נכס", לו ניתן לייחס הכנסה שתובא בחשבון הגמלה, כל עוד זכויות אלו בנכס, הם לא לשם השתכרות או רווח של הזכאי בענייננו אין חולק שלא מדובר בנכס מקרקעין המשמש למגורי התובע, כי אם בחלקה ובנכסים אחרים, אשר הועברו לבניו, לרבות הבן מרעי ולאחיו סעיד. לפיכך יש לבחון את תביעתו של התובע בהתאם לסעיף 9(א)(4) לחוק ותקנות 10 ו-11 לתקנות. הבן מרעי יליד 1970 הצהיר בתצהירו (מוצג ת/9) כי כבר בתחילת שנות התשעים נתן לו אביו ללא תמורה, יחד עם שלושה מאחיו מגרש לבניית דירת מגורים. לטענתו הוא התחיל לבנות את ביתו כבר בשנת 1995, והשלים את בנייתו לקראת נישואיו בשנת 2000, ומאז הוא מתגורר בנכס. הן התובע והן הבן חיירי, שהעידו בפנינו גרסו גם הם, כי התובע חילק את החלקה בין ארבעה מתוך ששת ילדיו (הזכרים), בתחילת שנות התשעים, שאז החל הראשון ביניהם לבנות את ביתו. בנוסף וכדי לתמוך בטענתו זו הציג הבן מרעי בפנינו "מקור" הקבלה שהוצאה על שמו, על ידי אגודת "אלאמל" אגודה שיתופית למים (מוצג ת/7), בגין תשלום שהוא שילם עבור חיבור קו מים למגרש שלו. הבן מרעי הפנה אותנו לעובדה שמספר הקבלה, 2072, שהוא עוקב למספר הקבלה שהוצאה על שם האח בורהאן בתאריך 8/11/94, שגם המקור של הקבלה של בורהאן הוגשה לתיק וסומנה כמוצג ת/8, ואכן מספרה הוא 2070. אמנם במקור הקבלה שהוצאה על שם מרעי, מוצג ת/7, קיים תיקון של השנה בתאריך ההוצאה, מ-95 ל-94. עיון בתיקון, מלמד שהשנה הנכונה בתאריך שעל הקבלה הינה 94, כי קיימת הדגשה של הספרה 4 . יתרה מזאת, מסקנה זו נתמכת גם בעובדה שמספר הקבלה שעל שם מרעי, אכן עוקב למספר הקבלה ת/8 שהוצאה לאח בורהאן, ועליה צוין תאריך הוצאה, 8.11.94 . בחינת מקור שתי הקבלות מעלה שהן נחזות להיות אותנטיות, ומספרן העוקב מלמד על כך שהוצאו באותו זמן ביחס לסכום זהה בדבר עלות רו מים לחלקה של כל אחד וכי כל סכום שולם בשקים שפרטיהם שונים בשתי הקבלות. בנסיבות אלו אנו רואים בקבלות אלה כתומכות בגרסת מרעי, אביו ואחיו, וקובעים כי גם העברת הזכויות לבן מרעי נעשתה, בפועל, כבר אז ולכל המאוחר יחד עם ההעברה לבן בורהאן, לגביו הסכים ביטוח לאומי לראות בחודש 5/95, כמועד העברת הבעלות בחלקה שלו באשר למגרש בשטח של 500 מ"ר, של האח סעיד, התברר במהלך שמיעת הראיות כי בפועל מי שבנה עליו את ביתו היה בנו של סעיד בשם עבד. עבד התחתן בשנת 2002 ומאז מתגורר בדירה שבנה על המגרש עם אשתו, בעוד אביו, האח סעיד, מתגורר יחד עם אשתו וילדיו האחרים, במקום אחר. ביחס למגרש זה, ולמעט עדות סעיד עצמו, לפיה אחיו, התובע, הקצה לו את המגרש, כבר בשנת 92 יחד עם ילדי אחיו, לא הובאה כל ראיה נוספת שתתמוך בטענתו זו. להיפך, התובע עצמו העיד בסוף עמ' 7 לפרוטוקול: " העברתי את האדמה לאחי ללא תמורה, כשהעברתי אליו את הקרקע עשינו הסכם אצל עו"ד". מחומר הראיות עולה כי עסקת המתנה והדווח למס רכוש בוצע בשנת 98, בתוקף מ- 1/98. בנסיבות אלו ובהעדר ראיה תומכת באשר למועד העברת המגרש לאח סעיד, אנו קובעים כי מועד זה הינו המועד שנקבע במס רכוש, ב- 1/1/98. בהעדר שומה נגדית או הוכחה אחרת בדבר שווי המגרש עליו בנוי ביתו של בנו של סעיד, אין מנוס מלהתבסס על ההערכה שבדו"ח השמאי מטעם ביטוח לאומי סוף דבר: לאור זאת אנו קובעים כי ביטוח לאומי זכאי היה להביא בחשבון הכנסות התובע גם את ההכנסה הרעיונית משטח המגרש של האח סעיד . ביטוח לאומי זכאי לייחס לתובע הכנסה רעיונית ממגרש סעיד עד ליום 31.12.2002, שאז יחלפו 5 שנים ממועד ההעברה 1.1.98. כך, החל מ- 1.1.2003, אין לייחס לתובע הכנסות מחלקת האח סעיד, ככל שהוא יהיה זכאי לגמלת הבטחת הכנסה. נדגיש כי משאין עוד מחלוקת כי אשת התובע קיבלה קצבת נכות מביטוח לאומי בתקופה שמ-8/2001 ועד 4/2003, ברור שיש להביא גם קצבה זו בחשבון לעניין חישוב ההכנסות של התובע בתקופה הרלבנטית. התביעה מתקבלת באופן חלקי, כדלקמן א. אין לייחס לתובע הכנסה מהנכס של הבן מרעי, לאחר שהשתכנענו כי ההעברה בפועל הייתה לכל המאוחר - 5/95, יחד עם ההעברה לאח בורהאן. ב. ביטוח לאומי זכאי לייחס לתובע הכנס רעיונית מהמגרש בשטח 500 מ"ר שהועבר לאח סעיד, וזאת עד חלוף 5 שנים מיום ההעברה שדווח למס רכוש, ב-1/1/98 היינו עד 31.12.2002, ככל שהוא נמצא זכאי לגמלה במסגרת תקופה זו . ג. ביטוח לאומי זכאי לקחת בחשבון הכנסות התובע גם את קצבת הנכות ששולמה לאשתו, בתקופת הזכאות, שבה גם שולמה הקצבה. בכפוף להנ"ל, יערוך ביטוח לאומי חשבון וישלם לתובע גמלת ו/או הפרש גמלת הבטחת הכנסה, שנתברר שמגיעה לתובע, בהתאם לקביעות פסק הדין לעיל, וזאת בכפוף להתקיימותם של יתר תנאי הזכאות בהתאם לחוק והתקנות לאור התוצאה הנ"ל, על ביטוח לאומי לשלם לתובע הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של -.2000 ש"ח ועוד מע"מ, תוך 30 יום, אחרת ישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל היום ועד התשלום המלא בפועלהבטחת הכנסה