הפסקת עבודה לצורך שמירת הריון
הגישה הרווחת בארץ היא כי דיני ביטוח לאומי הינם דינים סבוכים ומורכבים, על כן אחת הדרכים להעמיק בדינים אלו היא עיון בפסקי דין - להלן פסק דין שניתן ע"י השופטת ורד שפר בבית הדין האזורי לעבודה בנצרת שעניינו סעיף 58 חוק הביטוח הלאומי – הפסקת עבודה לצורך שמירת הריון
התשתית העובדתית
עניינה של התביעה שבפנינו הוא סירובו של ביטוח לאומי (להלן גם: "המוסד") להכיר בתובעת כמי שזכאית לגמלה לשמירת הריון. התובעת, ילידת 1971, הועסקה על ידי קיבוץ גשור כרפתנית ברפת של הקיבוץ. התובעת הרתה (ילד רביעי) ותאריך הלידה המשוער שלה נקבע ליום 13.10.05. ביום 14.10.05, בהיותה בשבוע ה-14 להריונה, קיבלה התובעת מהמומחה הרפואי לגניקולוגיה ד"ר יעקובי נחמיה, אישור לשמירת הריון עד לסיום הריונה. ביום ה- 29.6.05 הגישה התובעת תביעה למוסד לצורך קבלת גימלה לשמירת הריון וביום ה-26.7.05 דחה ביטוח לאומי את תביעתה בנימוק: בהתאם למסמכים שבידינו, לא הפסקת לעבוד לצורך שמירת הריון כאמור בסעיף 58 לחוק
המומחה הרפואי
הצדדים הסכימו כי ימונה מומחה רפואי בשאלה אם היה צידוק רפואי לאישור שמירת ההריון שניתן לתובעת, ולשם כך מונתה ד"ר שפרה זוהר, והשאלה שהונחה לפתחה הייתה: "האם, בהתחשב במכלול נסיבות העניין, היה מקום לראות את התובעת כמי שהיעדרותה מעבודה בתקופת ההריון התחייבה בשל מצב רפואי הנובע מההריון והמסכן אותה או את עוברה". ביום 13.7.06 התקבלה חוות דעתה של ד"ר זוהר ולפיה: "בחוות דעתי: פרט לאירועים בהם חלתה חדוה בדלקת ריאות ובדלקת בדרכי הנשימה העליוניים שבגינם מגיעה לה חופשת מחלה, הרי שאר החששות לזיהומים בקלמדיה ומיקופלזמה ולחבלה קיימים גם כשהאישה לא בהריון ואינם קשורים בעבודה ברפת. ההריון עצמו לא חושף את האישה למחלות הללו ולחבלות
המתוארות יותר מאישה שאינה בהריון" חוות הדעת הועברה לצדדים כדי שיעיינו בה וככל שירצו יגישו בקשה לשאלות הבהרה
מטעמה של התובעת הוגשה בקשה לשאלות הבהרה בטענה כי בחוות הדעת לא הובעה התייחסות לסיכון לחבלה בטנית מהפרות כמו גם מאופי העבודה. ביטוח לאומית התנגדה לבקשת התובעת בטענה כי גמלה לשמירת הריון ניתנת אך ורק בשל סיבוך רפואי שנובע מהריון ומונע מהאישה לעבוד, וזאת ללא קשר לסוג העבודה ולאופייה. ביום 29.11.06 החליט בית הדין כי יש מקום בשלב זה, בו טרם הוכרעו הטענות המשפטיות של הצדדים, לשאלות התובעת כפי שנוסחו על ידי בית הדין, ובהן התבקשה התייחסותה של ד"ר זוהר להצדקת אישורו של הגניקולוג, ד"ר יעקובי, לנוכח הסיכון שיש בעבודה ברפת בשל החשש לחבלות בטניות מהפרות. כן נשאלה ד"ר זוהר אם לגישתה עבודה פיסית מאומצת מהסוג הנדרש מעובדים ברפת מסכנת את ההריון, ואם יש בתשובותיה לשאלות אלה כדי לשנות את מסקנתה
ביום 18.1.07 התקבלה תגובתה של ד"ר זוהר לשאלות ההבהרה ולפיה כפי שהיא רואה את העבודה ברפת היום, אין היא משנה את חוות דעתה.
לדידה, "עבודה ברפת בוודאי שאינה מאומצת במיוחד ושכזו אינה עשויה לגרום לסיכון הריון בכל אחד משלביו" (סעיף 6ב לתגובתה). יחד עם זאת כותבת ד"ר זוהר כי: "אינני מכירה את צורת העבודה ברפת של קיבוץ גשור, אך אם מדובר ברפתות מודרניות שהחליבה מבוצעת ע"י מכונות ויש מרחק שמור בין הפרה לרפתן החולב, אפשרות לחבלה בטנית כמעט לא קיימת. שאלה זו אולי יש להפנות לממונים על הרפת של קיבוץ גשור" - סעיף 6א לתגובה
טענות הצדדים
הצדדים הגישו את סיכומיהם ולהלן תמצית טענותיהם:
התובעת טענה כי המומחית הרפואית התערבה בקביעותיו העובדתיות של בית הדין וקבעה עמדה המנוגדת להן. המומחית גם לא השיבה לשאלות בית הדין בדבר הסיכון האפשרי הקיים לעובר ולאישה. לטענת התובעת השאלה שיש לדון בה היא האם יש לייחס משקל לאופי עבודתה של התובעת ולתנאי עבודתה בקשר לתביעתה לגמלת שמירת הריון. טענה חלופית העלתה התובעת, ולפיה הליך דומה נוהל בעבר בשנת 2003 עת הייתה בהריון עם ילדה השלישי. גם אז ביטוח לאומי דחה את תביעתה לקבלת גימלה שכזו והתיק התגלגל לפתחו של בית הדין. בסופו של הליך התקבלה התביעה בהסכמה, נפסקו לנתבע הוצאות משפט וביטוח לאומי שילם לתובעת גימלת שמירת הריון. לטענת התובעת היא הסתמכה על החלטתו זו של ביטוח לאומי גם בהריון הנוכחי ולא היה לה מקום לספק כי כאז כן עתה, אישורו של הרופא כי עבודתה מסכנת את הריונה תזכה אותה בגימלה לשמירת הריון
ביטוח לאומי טען כי לשון המחוקק ברורה וכי אין מקום להעניק לאשה גמלת שמירת הריון כאשר אין מצב רפואי הנובע מההריון והמסכן את האישה או את העובר. התובעת לא הייתה בהריון בעל סיבוך גבוה וממילא היא אינה עונה על הקריטריון הבסיסי לקבלת הגימלה. המומחית הרפואית קבעה בחוות דעתה כי התובעת לא הייתה במצב של שמירת הריון ומשכך ובהתאם להלכה הפסוקה אין לקבל את המסמך הרפואי שהציגה התובעת ויש לדחות את התביעה
באשר לטענת ההסתמכות הסביר ביטוח לאומי כי הגמלה לשמירת ההריון הקודם של התובעת אושרה בשל סיבות טכניות וזאת לאחר שהתיק שכלל את האישור הרפואי אבד ולאחר שחזורו היה בו רק אישור רפואי לאקוני ללא הסבר רפואי. בגלל חלוף הזמן, לא ניתן היה לפנות לרופא בבקשה שיסביר את הנימוק הרפואי ומשכך הוחלט לאשר את הגימלה
דיון והכרעה
סעיף 58 לחוק הביטוח הלאומי, התשנ"ה-1995 (להלן: "חוק הביטוח הלאומי") קובע: "'שמירת הריון' - היעדרות מעבודה בתקופת הריון המתחייבת בשל מצב רפואי הנובע מההריון והמסכן את האשה או את עוברה, הכל בהתאם לאישור רפואי בכתב". סעיפים 58-61 לחוק הביטוח הלאומי, העוסקים בגימלה לשמירת הריון, הוספו בשנת 1990 כשהתקבלה הצעת החוק לתיקון חוק הביטוח הלאומי, שהיווה תיקון עקיף לחוק עבודת נשים, התשי"ד-1954 (להלן: "חוק עבודת נשים"). סעיף 7(ג)(1) לחוק עבודת נשים קובע כי:"עובדת רשאית להיעדר מעבודתה:
(1) בחדשי ההריון, אם אישר רופא בכתב כי מצבה לרגל ההריון מחייב זאת ובמידה שאישר; היעדרות מכוח פסקה זו לא תפגע בזכויות התלויות בוותק של העובדת אצל מעבידה". ההסבר שניתן בהצעת התיקון לחוק היה: "התיקון המוצע לסעיף 7(ג)(1) מתייחס למצב שבו אשה הנה בהריון בעל סיבוך גבוה ונזקקת להשגחה תמידית, מצב הידוע כ'שמירת הריון'..." (ה"ח התש"ן, עמ' 213). הנה כי כן, שמירת הריון צומצמה רק למקרים בהם ההריון עצמו גורם לסיבוך רפואי שמונע מהאשה להמשיך ולעבוד
אין בפנינו את האישור הרפואי המקורי שניתן לתובעת ושאותו הגישה למוסד. האישור שנמסר לבית הדין הוא מיום 14.10.05 ובו כתב ד"ר יעקובי כך: "הגב' שחר מעוסקת (כך במקור ) כרפתנית בקיבוץ גשור. במהלך הריונה בשנת 2005 המלצתי שלא תעבוד בעבודתה זו מן הטעמים כדלהלן: א. במהלך העבודה ברפת יש סיכון לחבלה בטנית מן הפרות.
ב. במהלך העבודה ברפת נחשפים למזהמים שונים כמו מקופלסמה וכלמידיה בכמות גדולה. ג. העבודה כרוכה בטיפוס על סולמות לאבוס ומיכל החלב עם סיכון מוגבר לאיבוד שיווי משקל ונפילה". מאישור זה עולה בבירור כי הרופא אינו מצביע על מצב רפואי שנגרם מההריון ובגינו יש חשש לסיכון במקום עבודתה של התובעת, אלא המלצתו הייתה להפסקת עבודה בתקופת ההריון מחשש שייגרם סיכון מיותר, לנוכח אופי העבודה שבה הועסקה התובעת. אין בכך כדי למלא אחר דרישת המחוקק הדווקנית, כפי שנוסחה בחוק הביטוח הלאומי
סעיף 1 לחוק עבודת נשים קובע כי:
"שר העבודה רשאי, בתקנות, לאסור או להגביל העבדת עובדת בעבודה פלונית בתהליך ייצור פלוני או במקום עבודה פלוני שהעבודה בהם עלולה לדעתו, לפגוע במיוחד בבריאות האשה".
שר העבודה עשה שימוש בסמכותו זו והתקין תקנות עבודת נשים (עבודות אסורות, עבודות מוגבלות ועבודות מסוכנות), התשס"א-2001.
בתקנות אלה (סעיפים 5-6) התייחס השר לעבודות ספציפיות שעבודה בהן במצב של הריון עלול לגרום סיכון לאשה או לעובר ועל כן על המעביד ליתן לעובדת תעסוקה חלופית, ואם אין באפשרותו, דינה כאשה המצויה בשמירת הריון.
עיון בתקנות מלמד כי סוג העבודות שנאסר על מעביד להעסיק בהן עובדת בהריון אינו דומה לעבודה שבה הועסקה התובעת דידן. התקנות עוסקות בעבודה עם חומרים מסוכנים או בעבודה העלולה לגרום להעלאת חום גופה של האשה, ואין בהן סעיף סל שלתוכו ניתן להכניס עבודה מסוג אחר
כך, למשל, נהג המוסד במקרה שבו ביקשה התובעת להיתלות בסיכומיה , שם הודיע המוסד לבית הדין כי הוא הסכים למינוי מומחה רפואי בתחום התעסוקתי, כדי שיקבע: "האם התובעת נעדרה מעבודתה...בשל תנאי עבודה אשר היה בהם כדי לסכן אותה או את עוברה, כל זאת בכפוף לעובדות הבאות".
אולם שם השתמשה התובעת במדלל מסויים שהיה בו חשש כי הוא עולה לכדי אותן עבודות מסוכנות שנקבעו בתקנות ועל כן קמה לתובעת אפשרות לזכאות לגמלת שמירת הריון.
בתביעה שלפנינו, לא עסקה התובעת בחומרים מסוכנים המפורטים בתקנות, ומשכך ברור הוא, כי על אף הוראות הרופא שלה ועל אף חששה הטבעי, אין היא יכולה לחסות בצילן של התקנות והיא אינה זכאית לגמלת שמירת הריון כמי שעבדה בעבודה מסוכנת
הצדדים הסכימו למינוי מומחה רפואי שידון בשאלה אם הייתה הצדקה רפואית לאישור הרפואי שניתן על ידי המומחה לגניקולוגיה ד"ר יעקובי.
המומחית הרפואית התייחסה בחוות דעתה הן לגורמי הסיכון הפיסיים והן לגורמי הסיכון הנובעים מחשיפה לחיידקים, וקבעה כי אין בהם כדי להצדיק שמירת הריון.
בהעדר ממצא רפואי המעיד על הצורך לשמירת הריון, לא קמה זכאות לגימלה [(עב"ל (ארצי) 1158/01 המוסד – הק (לא פורסם, 14.1.04); עב"ל (ארצי) 479/97 המוסד – גבאי (לא פורסם, 3.2.02)].
לנוכח העובדה שהתובעת לא הציגה אישור רפואי המעיד על מצב רפואי שנגרם כתוצאה מהריונה והמצדיק את היעדרותה מהעבודה, ולאור מסקנותיה של המומחית מטעם בית הדין, אין מנוס מלדחות את התביעה
התובעת טענה כי היא הסתמכה על אישור דומה שניתן לה מביטוח לאומי בשל אותן נסיבות בדיוק בהריונה הקודם, וגם זאת לאחר דיון משפטי שהסתיים בהסכמת המוסד לשלם לה את הגימלה, בהתאם לאמור בהודעתו מיום 25.11.04. ב"כ ביטוח לאומי הציג בפנינו מכתב ובו הסבר לאישור שניתן לסגור את התיק. הסבריו של ביטוח לאומי היו טכניים, כאמור לעיל, אולם כך או כך, אין בידינו לקבל את טענתה של התובעת
זכאות לקבל גימלה נקבעה בחוק ומשלא עמדה התובעת בדרישות המחוקק, אין לה להיתלות בהחלטה של פקיד התביעות, שייתכן ובשגגה יסודה, או בהסכמה שניתנה לצורך תיק קודם, מנסיבות מוגדרות, מבלי שהוכרע לגופו של עניין ע"י בית הדין. הדברים מקבלים משנה תוקף בגימלת שמירת הריון, לאור תקנה 5 לתקנות הביטוח הלאומי (גמלה לשמירת הריון), התשנ"א-1991, הקובעת כי המוסד רשאי למנות רופא מוסמך מטעמו וזה יכול לדרוש הבהרות ופרטים נוספים לרבות רישומים רפואיים. הווה אומר: אין מקרה הריון אחד דומה לרעהו וייתכן ובמקום אחד יוכר מצבה הרפואי של אשה כמצדיק שמירת הריון ואילו במקרה הריון אחר – לא
סוף דבר
לאור כל האמור לעיל, ולמורת רוחנו, אנו נאלצים לדחות את התביעה. יחד עם זאת, אין בית הדין יכול לסיים את מלאכתו מבלי להביע את מורת רוחו מהמצב החוקי הקיים, ולפיו לא נתן המחוקק את דעתו למקרים דוגמת הסוגיה דידן, שבהם אשה מנועה כמעט מלהרות אם עבודתה היא בעלת אופי מסוכן או לחלופין, נשללת ממנה מראש ההזדמנות לעבוד במקום עבודה שכזה אם היא צופה פני עתיד ויודעת כי במהלך הריונותיה היא תישאר מחוסרת פרנסה
צמצום המושג "שמירת הריון" יוצר לאקונה, שיש לתת לה את הדעת. אמנם שר העבודה והרווחה דאז תיקן את התקנות העוסקות בעבודות מסוכנות, אך דומנו כי מלאכתו שלו לא תמה ושומה על הרשות המחוקקת או על הרשות המבצעת למלא את הלאקונה שנוצרה ולתת מענה הולם לנשים שחפצות להרות וללדת, אך מסתכנות בשל כך לאבד את מקור פרנסתן לתקופת ההריון. מאחר ומדובר בתביעה מתחום הביטחון הסוציאלי – אין צו להוצאות. במידה ומי מהצדדים יבקש לערער על פסק דיננו זה עליו להגיש ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים וזאת בתוך 30 יום מיום קבלת עותק פסק הדין
