דיני מקרקעין הם דינים מגוונים הכוללים נושאים שונים עסקאות נדל"ן - מכירת דירה/קניית דירה, זכויות בניה, ליקויי בניה, הסכמי שכירות, עסקאות קומבינציה, בתים משותפים, קבוצת רכישה, רישומי מקרקעין, כינוס נכסים, מיסוי מקרקעין וכו'. להלן תקציר נרחב של פסק דין שניתן בבית משפט המחוזי בחיפה ע"י השופט גדעון גינת - בנושא אכיפת הסכם עסקה שלא נרשמה בפנקסי המקרקעין - אין הערת אזהרה הנושא : ראובן מכר חלק מזכויותיו במקרקעין (דירה בבית משותף) לשמעון. העסקה הושלמה אך לא נרשמה בפנקסי המקרקעין. שמעון לא רשם, במסגרת העסקה, הערת אזהרה על הזכויות במקרקעין אשר קנה מראובן. בשלב מאוחר התכחש ראובן לעסקה עם שמעון, ומכר ללוי את כל הזכויות שלו במקרקעין (בבית המשותף), כולל הזכויות שנמכרו קודם לכן לשמעון. לוי שילם את מלוא התמורה לראובן ורשם הערת אזהרה. שמעון רשם אחרי לוי הערת אזהרה ותובע אכיפת ההסכם עמו ורישום הזכויות אשר קנה מראובן במקרקעין, על שמו. לוי מתנגד לכך ומבקש כי ההסכם עמו ייאכף. ראובן אינו נוקט כל עמדה רקע : 1. 2. לנתבעת 1 דירה ברחוב אלחנן 13, חיפה בבית משותף המוקם על חלקה 631 גוש 10809. לטענת התובעים, בשנת 1996 הם פנו לנתבעת 1 והציעו לקנות את זכויותיה בגג הדירה ואת זכויות הבנייה על הגג. התובעים טוענים כי הנתבעת 1 דרשה תמורה בסך 4,000 דולר ארה"ב. הצדדים הגיעו לידי הסכם, והתובעים, לטענתם, שילמו לנתבעת 1 ביום 14.4.96 את התמורה המוסכמת בהמחאה על-סך 16,635 ₪ (השווים בערכם ל- 4,000 דולר ארה"ב נכון ליום עריכת ההסכם). התובעים צירפו לסיכומים מטעמם העתק מההסכם, אשר נערך בינם לבין הנתבעת 1 ביום 31.3.96. התובעים טוענים עוד, כי בשנת 1999 פנתה הנתבעת 1 אליהם בהצעה לקנות את זכויותיה בחלק החצר האחורית, שרק לתובעים זכות ליהנות ממנו. הנתבעת 1 דרשה תמורה בסך 4,000 דולר ארה"ב (השווים בערכם ל- 16,360 ₪ נכון ליום עריכת ההסכם). התובעים קיבלו את ההצעה, לטענתם, וכרתו עם הנתבעת 1 הסכם לרכישת זכויותיה בחצר האחורית. במקביל, טוענים התובעים, כי הבניין כולו שופץ על חשבונם, וגם סודר חלק החצר האחורי המקיף את דירת הקרקע לאחר החתימה על ההסכם השני ב- 1999, פנו התובעים לנתבעת 1 וביקשו ממנה, כי תחתום על יפויי הכוח המאפשרים הסדרת הרישום הפורמאלי של העסקאות. לטענת התובעים, בעמ' 6 לסיכומיהם, הסכימה הנתבעת 1 לחתום על ייפוי הכוח, ואולם היו לה מספר שאלות בנוגע לניסוחו. התובעים טוענים, כי הציעו לה להתייעץ עם עורך-דין. התובעים טוענים, כי מאז שהנתבעת 1 שיתפה את עורך דינה במשא ומתן, החלו נסיגות מצידה מקיום ההסכם, עד כדי הפרתו. ביום 28.6.00 נחתם הסכם מכר בין הנתבעת 1 לבין הנתבעים 2 ו-3 לפיו רכשו האחרונים מהנתבעת 1 את כל זכויותיה בדירה, לרבות הזכויות הצמודות לדירה ברכוש המשותף וזאת בתמורה ובתנאים כפי שנקבעו בהסכם המכר טענות הצדדים : לטענת התובעים, משלמדו כי הנתבעת 1 מתחמקת מחתימה על יפויי הכוח, הגישו ביום 25.6.00 בקשה לרישום הערת אזהרה בגין העסקאות עמה. הנתבעים מציינים, כי רשם המקרקעין בחיפה סבר כי לא ניתן לרשום הערת אזהרה בדבר עסקה ברכוש משותף, וגם פנייה למפקחת על רישום מקרקעין לא הועילה. רק ערר לממונה הארצי על המרשם, הביא לכך שתירשם הערת אזהרה, ואולם הממונה הארצית הורתה, כי הערת האזהרה תירשם במועד בו ניתנה החלטתה ביולי 2001, ולא ליום 25.6.00, המועד בו הוגשה הבקשה לרישום הערת האזהרה, שלטענת התובעים הינו קודם למועד חתימת ההסכם בין הנתבעת 1 לבין הנתבעים 2 ו-3. הנתבעים הגישו ערעור לבית משפט זה על החלטת הממונה הארצית. בערעור הוסכם, כי הערת האזהרה תרשם ליום הגשת הבקשה ב- 25.6.00. בהתאם לכך, נרשמה בפנקסי המקרקעין הערת אזהרה לטובת התובעים, שמועדה יום 25.6.00. הנתבעים טוענים, כי המחלוקת בין הצדדים נוגעת אך ורק לבעלות על זכויותיה של הנתבעת 1 בגג ובחצר האחורית ולא לאחת מהדירות הקיימות בבית המשותף דנן הנתבעים טוענים גם, שהעברת חלק מהרכוש המשותף מדירה אחת לדירה אחרת טעונה תיקון התקנון וזאת בתנאים כמפורט בסע' 62(א) לחוק המקרקעין. הנתבעים טוענים, כי במקרה דנן, ולמרות שהסכמי ההעברה נחתמו בשנים 1996 ו- 1999, הרי עד לרכישת הדירה ע"י הנתבעים 2 ו- 3 לא בוצע בתקנון כל שינוי, כך שבעת בדיקת תקנון הבית התברר, שלדירת הנתבעת 1 אכן מוצמדים החלקים ברכוש המשותף כפי שהיא טענה בפניהם במהלך שלב המשא ומתן. הנתבעים מדגישים, כי במקרה דנן לא שונה התקנון ולא הוצג כל מסמך המעיד על הסכמת בעלי הדירות לשינוי המוצע. המוכרת, הנתבעת 1, מכחישה את קיום העסקאות הנטענות הנ"ל לטענת הנתבעים, למרות שההסכם המתייחס לחצר האחורית נחתם עוד בחודש 7/99 הרי שההסכם הנ"ל לא דווח לרשויות המס עד לחודש 2/00 ומס הרכישה שולם בחודש 7/00 (שנה לאחר חתימת ההסכם). לא ברור אם מס שבח שולם. שומת מס שבח הזמנית שצורפה לתצהיר התובעים אינה חתומה ואינה מעידה על תשלום. הנתבעים מציינים, כי ההסכם המתייחס לגג לא דווח לרשויות המס. למרות ניסיונות התובעים לטעון במעורפל ששתי העסקאות דווחו, הרי לטענת הנתבעים, לא הוצג ולא צורף כל מסמך המעיד על הצהרה בגין העסקה הנ"ל, וזאת למרות שעסקינן בהסכם החתום מחודש 3/96. לטענת התובעים, העיכוב הן בדיווח והן בתשלום המס נגרם באשמת הנתבעת 1, שלא הסכימה לחתום על ייפוי הכוח ולא הסכימה לשלם את מס השבח. הנתבעים מכחישים טענת התובעים בעניין זה. לטענת הנתבעים, הדיווח לרשויות המס אינו מצריך כל ייפוי כוח, ובנוסף ההסכמים הנטענים הנ"ל פוטרים את הנתבעת 1 מכל תשלום הקשור בעסקאות הנ"ל. הנתבעים מציינים, כי נרשם מפורשות בגוף ההסכם מיום 31.3.96 (בסע' 2 ו- 3) "ובלבד שהדבר אינו כרוך באיזה תשלום מצידי/נו", ומכאן טוענים הנתבעים, כי תירוצי התובעים אשר סומכים ידם על סירובה של הנתבעת 1 לשלם את המס שבח אינם רלוונטיים בענייננו הנתבעים מדגישים בעמ' 3 לסיכומים מטעמם, כי שני ההסכמים הנ"ל (בעניין החצר והגג) לא רק שלא דווחו לרשויות המס אלא שהתובעים אף לא דאגו לרשום הערת אזהרה במועד. הם פנו לראשונה בבקשה לרישום הערת אזהרה אך ורק ביום 26.6.00 כשנה לאחר חתימת ההסכם המתייחס לחצר וכארבע שנים לאחר חתימת ההסכם המתייחס לגג. רישום הערת האזהרה אושר ונעשה בפועל אך ורק ביולי 2001, כך שבזמן הרלוונטי לחתימת הסכם המכר בין הנתבעת 1 לבין הנתבעים 2 ו- 3 בחודש יוני 2000 לא הייתה ולא הופיעה כל הערת אזהרה בעניין החצר ו/או הגג בצו רישום הבית המשותף לטענת הנתבעים, על-פי ההתכתבות בין הנתבעת 1 לבין התובעים, ברור שלא השתכללה כל עסקה בין הצדדים. הנתבעת 1 מכחישה את קיום העסקאות הנ"ל ומכחישה את קבלת הכספים והתמורה הנטענים. לטענת הנתבעים, אין בצילומי ההמחאות, שכביכול הועברו ליד הנתבעת 1, כדי להוכיח תשלום התמורה. עוד מוסיפים הנתבעים, שלא הוצג כל מסמך המעיד על פירעון ההמחאות הנ"ל ו/או מסירתם בפועל לנתבעת 1. לטענת התובעים, הנתבעים 2 ו-3 נהגו בחוסר תום לב. התובעים טוענים, כי זכותם של הנתבעים 2 ו- 3 ניגפת מפני זכותם הם, וזאת לא רק בגלל שהיא טרם נרשמה (כדרישת סע' 9 לחוק המקרקעין), אלא גם מאחר והנתבעים 2 ו- 3 ידעו מהנתבעת 1 על העסקאות עם התובעים. לטענת התובעים, הנתבעים 2 ו- 3 עצמו עיניים ונמנעו מלבדוק את הדברים לאשורם. לטענת התובעים על בחירתם של הנתבעים 2 ו- 3 לעצום עיניהם למדים מהראיות הבאות: א. לטענתם, בשלב המו"מ הנתבעים 2 ו-3 ראו שרק התובעים עושים שימוש בחצר האחורית ולא בדקו את הנימוק לכך; ב. לטענתם, בזיכרון הדברים אשר ניסחו הנתבעים והמסומן ת/1, ישנו תנאי מהותי המאפשר להם לבטל את העסקה אם אין מוצמדים לדירה זכויות ברכוש המשותף, ואולם הם וויתרו על שילובו בחוזה המכר; ג. לטענתם, הנתבעים דרשו, כי בהגדרת הדירה בחוזה המכר יצוין שהדירה כוללת 32/185 חלקים ברכוש המשותף ואולם הנתבעת 1 (המוכרת) התנגדה להגדיר כך את הדירה, ובחוזה המכר ההגדרה אינה מציינת כי לדירה צמודים 32/185 חלקים כאמור; ד. לטענתם, בחוזה המכר ישנו תנאי שהוא בלתי הגיוני בעליל, לפיו מעניקים הנתבעים 2 ו- 3 לנתבעת 1 (המוכרת) פטור גורף מכל אחריות לכל דבר ועניין הקשור בעסקה, לרבות פטור מהטעיה; ה. לטענתם, הנתבעים מסכימים לרכוש את הדירה AS-IS, תנאי שאינו מקובל במכר דירות. עוד טוענים התובעים, כי הנתבעת 3, אשר העידה שהינה בקיאה בנושאים משפטיים, ניסתה מאידך גיסא להסביר שהתנאי מתייחס למיטלטלין בדירה לטענת הנתבעים, עיון במוצג ת/1 (זיכרון הדברים) מראה ניסוח תמים. הם מוסיפים, כי הנתבעת 3 הדגישה בתצהיר שהוגש מטעמה לבית המשפט, שקיומה של גינה צמודה היה אחד התנאים העיקריים בבחירתם דירה (סע' 8 לתצהיר) כך שאין זה אלא הגיוני ביותר, טוענים הנתבעים, שהם ישמרו על זכותם לבטל את זיכרון הדברים אם יתברר שאין אמת בטענות המוכרת, הנתבעת 1, שלדירתה מוצמד בין היתר גם חלק מהגינה. עוד טוענים הנתבעים, כי עיון בזיכרון הדברים אינו מותיר מקום לספק לכך, שזיכרון הדברים נעשה בבית על נייר שהזדמן ובו הועלו דרישות הצדדים טרם בדיקת המסמכים הרשמיים הקשורים לדירה לטענת הנתבעים, לפי מידת השכל הישר, כשזוג מגיע לבקר בדירה המוצעת למכירה, מוצא אותה מתאימה לצרכיו ולדרישותיו הן מבחינת המיקום, הן מבחינת התיאור והן מבחינת התמורה, נרשם זיכרון דברים בכתב יד על-מנת לא להחמיץ את העסקה עד לבדיקת הרישום הפורמאלי של הדירה. סביר, בנסיבות העניין, שזוג כגון דא ידאג לשמור על זכותו לבטל את זיכרון הדברים אם מתברר שהרישום בפועל אינו תואם את המצב בשטח עוד טוענים הנתבעים, כי סביר הוא הדבר, שלאחר בדיקת הניירת והרישומים והעמידה על קיומן של כל הזכויות, כפי שהוצהר על-ידי המוכרת, אפשר שלא לכלול סעיף זה בהסכם. התובעים מלינים על כך שבא כוחם של הנתבעים 2 ו- 3 התנגד להעדתו של ב"כ הנתבעת 1. לטענתם, ההתנגדות הועלתה מאחר ובעדותו של ב"כ הנתבעת 1 היה כדי להראות שטובי-יהודאי ידעו על קיום העסקאות הקודמות. לטענת הנתבעים 2 ו- 3, דווקא בא כוחם הוא אשר עמד בפתח הדיון מיום 15.9.05 על שמיעת עדותה של הנתבעת 1, ואף הציע שעדותה תישמע במקום בו נמצאת (עמ' 7 לפרוטוקול הדיון מיום 15.9.05). מוסיפים הנתבעים, כי בין כך לבין העדתו של ב"כ הנתבעת 1 אין ולא כלום מכל מקום, טוענים הנתבעים 2 ו- 3, כי ב"כ הנתבעת 1 נכנס לתמונה רק לאחר עריכת זיכרון הדברים הנ"ל. הוא לא נכח במעמד חתימת זיכרון הדברים כך שלטענתם, בפועל, אין ביכולתו להעיד על כוונות הצדדים בכל הקשור בניסוח זיכרון הדברים הנ"ל. הנתבעים מציינים כי שילמו תמורה מלאה בסך 132,500$(דולר ארה"ב). עובדה זו אינה מוכחשת ע"י התובעים. לטענת הנתבעים, התמורה הינה לפי ערך השוק המלא של דירה על כל המוצמד אליה כפי שרשום בצו הרישום. ערך הדירה ללא זכויות בגג ובחצר שונה לחלוטין מאשר עם החלקים הנ"ל, במיוחד כאשר שטח הדירה עצמה מסתכם ב-31.5 מ"ר והיא נרכשה בסך 132,500 דולר המסגרת הנורמטיבית : עניין לנו בעסקאות נוגדות. עסקאות הן נוגדות כאשר הן קשורות בנכס, ולא ניתן לקיים את האחת בלא להפר את האחרת (ראו נ' כהן התערבות ביחסים חוזיים (תשמ"ב), בעמ' 190). אין כל אפשרות לקיים את העסקה שבין הנתבעת 1 לתובעים בלא להפר את ההתחייבות שנטלה על עצמה הנתבעת 1 כלפי הנתבעים 2 ו- 3. בדומה, אין כל אפשרות לקיים את העסקה שבין הנתבעת 1 לבין הנתבעים 2 ו- 3 בלא להפר את ההתחייבות שנטלה על עצמה הנתבעת 1 כלפי התובעים. מה הן ההוראות החלות על העסקאות הנוגדות שעשתה הנתבעת 1? סעיף 9 לחוק המקרקעין דן בעסקאות נוגדות. וזו לשונו: "עסקאות נוגדות" התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב - זכותו עדיפה כאשר אדם התחייב בעסקאות נוגדות, "זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה". כלל בסיסי זה לא יחול - וידו של בעל העסקה השנייה על העליונה - אם "השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב הכלל הבסיסי הקובע את עדיפות בעל העסקה הראשונה, אינו מבוסס על בטלותה של העסקה השנייה. עסקה זו בעינה עומדת. היא תהיה מקור לתרופות של בעל העסקה השנייה כלפי המתחייב בגין הפרתה (ראו ע"א 1235/90 הרבסט נ' חברת מ. אריאן קבלן לעבודות חשמל בע"מ בעניין ע"א 2643/97 שלמה גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נ"ז (2) 385, בעמ' 400 א (להלן: "פרשת גנז") אמר הנשיא א' ברק: סעיף 9 לחוק המקרקעין אינו מזכיר כלל את הערת האזהרה. רשלנותו של בעל עסקה - בין בעל העסקה הראשונה ובין בעל העסקה השנייה - באי-רישום הערת אזהרה אינה חלק מהכלל הבסיסי הקבוע בסעיף 9 לחוק המקרקעין. אם כן, כיצד ניתן להתחשב בנתון זה? התשובה הינה כי סעיף 9 לחוק המקרקעין אינו עומד בבדידותו. הוא חלק ממערך נורמטיבי כולל. מערך זה כולל דוקטרינות כלליות (כגון רשלנות, התעשרות שלא כדין, תום-לב) החלות בכל אתר ואתר. אכן, שיטת משפט אינה קונפדרציה של תחומי משפט. היא שואפת לאחדות של שיטה ומשפט (ראו: ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464 בעמ' 530). הדוקטרינות הכלליות של המשפט חלות על כל חלקי המשפט. דבר חקיקה ספציפי אינו עומד בבדידותו. הוא חלק ממערך החקיקה והמשפט. הוא משתלב לתוכו תוך שאיפה להרמוניה ולאחדות (ראו בג"ץ 693/91 אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים, פ"ד מז(1) 749 בעמ' 765; וגם ט' שטרסברג -כהן "עקרונות כלליים במשפט הפרטי" המשפט ז אחת מאותן דוקטרינות כלליות החלות בכל תחומי המשפט היא עקרון תום-הלב. על-פיה, כל בעל זכות (במובנה הרחב) צריך להפעיל את זכותו בתום-לב. עיקרון זה - אשר מקורו הפורמאלי הוא בהוראות הסעיפים 39 ו-61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 - הוא עיקרון "מלכותי" (בג"ץ 1683/93 יבין פלסט בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד מז(4) 702 , בעמ' 708). "מצודתו פרושה... על כלל המערכת המשפטית בישראל" (ע"א 700/81 פז נ' פז, פ"ד לח(2) 736 בעמ' 742). הוא קובע אמת-מידה אובייקטיבית של התנהגות ראויה במכלול היחסים הבין-אישיים. אכן, הדוקטרינה של תום-הלב "חותכת את משפט ישראל כולו לאורכו ולרוחבו, מלוא כל הארץ כבודה" (השופט מ' חשין ברע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199 בעמ' 25; להלן: "פרשת רוקר"). דרישת תום-הלב משמעותה כי בעל הזכות צריך להפעיל את זכותו ביושר ובהגינות. תום-הלב אינו מחייב את בעל הזכות להתעלם מהאינטרס העצמי שלו. תום-הלב אינו מניח "מידת חסידות" (ראו ע"א 148/77 רוט נ' ישופה בניה בע"מ, פ"ד לג(1) 617 בעמ' 635). תום-הלב מניח כי בעל הזכות דואג להבטיח את זכותו, עם זאת תום-הלב מבקש למנוע הפעלת הזכות מתוך התעלמות מקיומו של הצד האחר ובהתעלם מהאינטרס החברתי. אכן, תום-הלב קובע אמת-מידה אובייקטיבית של התנהגות הוגנת של בעל זכות המבקש על רקע האינטרס החברתי הכולל להגשים את האינטרס העצמי תוך התחשבות באינטרס של הזולת אם כן, סעיף 9 לחוק המקרקעין קובע את דיני העסקאות הנוגדות. מכוחו ניתנת בתנאים מסוימים זכות (עדיפה) לבעל העסקה הראשונה, ובתנאים אחרים הזכות (העדיפה) ניתנת לבעל העסקה השנייה. על הפעלתן של שתי הזכויות הללו חל עקרון תום-הלב (ראו: כהן בספרה הנ"ל, בעמ' 372; א' רייכמן "הערת האזהרה - מהות, יצירה והגנה כנגד עסקאות נוגדות", עיוני משפט י (תשמ"ד-תשמ"ה) 297 בעמ' 337; נ' כהן "חוזה של קטינה, לרכישת דירה, מול נושה של המוכר" הפרקליט מא (תשנ"ג-תשנ"ד) 161 ; מ' דויטש "הקניין כ'תווית'? על תחרות זכויות ופורמליזם", הפרקליט מג (תשנ"ז) 302 בעמ' 318; דויטש בספרו הנ"ל, בעמ' 179; דויטש במאמרו "נפילתה(?) ועלייתה של הזכות שביושר במשפט הישראלי - המשפט בעקבות המציאות" עיוני משפט כד (תש"ס-תשס"א) 313 בעמ' 361. הן הזכות של בעל העסקה הראשונה הן הזכות של בעל העסקה השנייה כפופות לעיקרון הכללי של תום-הלב. נמצא כי על השאלה אם חל עקרון תום-הלב על הפעלת זכויות לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין, התשובה היא בחיוב. נותרה אפוא השאלה מה היקף השפעתו של עקרון תום-הלב על הפעלת זכויות לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין במצב הדברים הטיפוסי אין בעל העסקה הראשונה מפר, באי-רישומה של הערת אזהרה, את חובת תום-הלב כלפי המוכר. לא כן לעניין חובת תום-הלב של בעל העסקה הראשונה כלפי בעל העסקה השנייה. כפי שראינו, עקרון תום-הלב מחייב את בעל העסקה הראשונה להתחשב באינטרס הלגיטימי של בעל העסקה השנייה. השניים אינם זרים זה לזה. העסקה הנוגדת הפגישה ביניהם. דין העסקאות הנוגדות יצר לאחד זכות כלפי האחר. עם הזכות באה הדרישה להפעילה בתום-לב. כך הדבר מקום שהמקרקעין בידי המוכר, ובעל העסקה הראשונה מבקש לאכוף את התחייבותו של המוכר כלפיו, והדבר נמנע ממנו בשל הפרת עקרון תום-הלב כלפי בעל העסקה השנייה; כך הדבר מקום שהמקרקעין בידי בעל העסקה השנייה, ובעל העסקה הראשונה מבקש לקבלם מידי בעל העסקה השנייה. בשני מצבים אלה תימנע האכיפה בשל הפרת עקרון תום-הלב באי-רישום הערת אזהרה על-ידי בעל העסקה הראשונה. כך במרבית המקרים, אך לא בכולם. פשיטא שאין לרשום הערת אזהרה כשאין כל אפשרות בדין לרשום הערת אזהרה (ראו ע"א 1516/99 לוי נ' חיג'אזי, פ"ד נה(4) 730 ). בדומה, אין לראות במחדל מרישום הערת אזהרה משום הפרה של עקרון תום-הלב אם בנסיבות העניין קיימים שיקולים כבדי משקל של מדיניות משפטית המצדיקים אי-רישומה של הערת אזהרה. כך הדבר, כנראה, בבני-זוג השותפים במקרקעין מכוח הילכת שיתוף הנכסים. דומה שלא נראה זאת כחוסר תום-לב אם בן-הזוג שאינו רשום במרשם כבעל הנכס נמנע - מטעמים של אחדות המשפחה - מלרשום הערת אזהרה. לבסוף, גם אם מן הראוי הוא שבעל העסקה הראשונה ירשום הערת אזהרה, עליו לעשות כן בתוך זמן סביר לאחר כריתתה של העסקה הראשונה. אין לדרוש ממנו לעשות כן כחלק בלתי נפרד של העסקה הראשונה וכתנאי לשכלולה הגעתי לכלל מסקנה כי עקרון תום-הלב חל ביחסים בין בעל העסקה הראשונה לבעל העסקה השנייה, וכי עקרון תום-הלב עשוי למנוע במקרים מסוימים מבעל העסקה הראשונה מלממש את זכות האכיפה כלפי בעל העסקה השנייה - זכות המוענקת לו מכוח הכלל הבסיסי שבעסקאות הנוגדות. יהא עליו אפוא להסתפק, במקרה מתאים, בתביעת פיצויים בגין הפרת חוזה כלפי המוכר הדיון בבית המשפט : ראינו כי סעיף 9 לחוק המקרקעין קובע את עדיפותו של הראשון בזמן, אלא אם כן "השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב". אין חולק, כי במקרה דנן, העסקה עם הנתבעים 2 ו-3 לא נסתיימה ברישום ומכאן שיש לתת, לכאורה, עדיפות לראשון בזמן, הם התובעים. ואולם, כפי שציינתי בדוני במסגרת הנורמטיבית, וכפי שנקבע בפרשת גנז - סעיף 9 לחוק המקרקעין אינו עומד לבדו, לצידו חלים עקרונות משפט כלליים ובראשם עקרון תום-הלב האם ידעו הנתבעים 2 ו- 3 על העסקאות בין הנתבעת 1 לבין התובעים? בהנחה שהם לא ידעו, עולה שאלה שנייה והיא: זכותם של מי גוברת? זכותם של התובעים ( הראשונים בזמן) או זכותם של הנתבעים 2 ו- 3 (המאוחרים בזמן)? מחומר הראיות שהונח בפניי ומהעדויות ששמעתי, לא השתכנעתי כי הנתבעים 2 ו-3 ידעו על העסקה בין התובעים לבין הנתבעת 1. בעמ' 31 לפרוטוקול הדיון מיום 15.9.05, שורות 7-17: שאלה: תאמרי לי בבקשה, מתי פעם ראשונה לשיטתך ראיתם את המסמכים שמשפחת לב טוענת שהם למעשה הסכמי המכר בינם לבין גברת ולטר? תשובה: מעולם לא ראינו אותם לא אני ולא בעלי רק ברגע שהתחילו הצרות הם הופנו לעו"ד מטאנס, לעו"ד שלנו. שאלה: כשזה קרה. תשובה: היינו בשוק. שאלה: הייתם בשוק ופניתם לגברת ולטר אמרתם לה תראי, אנחנו בשוק, יש פה איזה מישהו שטוען ... תשובה: לא פנינו לגברת ולטר. העו"ד שלנו, שהוא עו"ד שלנו גם לדברים אחרים פנה אליהם בהליכים מנהליים. בעלי ברוטשילד ובאיטלקי, הוא לא מתעסק בזה וגם לא אני ובעמ' 33 לפרוטוקול, משורה 3 ואילך: הנתבעת 3: כבוד השופט, כשנמצא דירה חלופית באזור אנחנו כן נמכור אותה למר ולגברת לב. עו"ד מטאנס: במחיר המתאים לדירה. גב' יהודאי: לא היינו קונים את זה אם היינו יודעים שיש שם איזה שהם מריבות מקודם ואנחנו רוצים לחפש ואנחנו מחפשים ויש לי כמה אופציות בסביבה ואני בקשר רציף כמעט עם נירה לב שהיא ידידה ואנחנו לא רוצים לריב וטובי לא רוצה לריב ואני לא רוצה לריב, אנחנו כן נמכור להם כדי שיהיה להם את הנכס בשלמותו אבל כל זה לא אומר שידענו ונכנסנו פתאום לאיזה הרפתקה שהיא לא מתאימה לנו מעדותה של הנתבעת 3 בחקירתה הנגדית בבית המשפט עולה בבירור, כי היא ובעלה, הנתבע 2, רכשו את הנכס מהנתבעת 1, בתום לב וללא ידיעה על זכויותיהם של התובעים בנכס. לאחר שהוברר, כי הנתבעים 2 ו-3 (הקונים המאוחרים בזמן) רכשו את דירתם בתום לב, יש לבדוק את תום לבם של התובעים (הקונים הראשונים בזמן). אדון ברשלנותו של בעל העסקה הראשונה באי-רישום הערת אזהרה, במסגרת חובת תום הלב החלה עליו לא הוכח כי שולמה תמורה ע"י התובעים לנתבעת 1. התובעים צירפו המחאות, הנחזות כתמורה, מבלי לתמוך אותן באישור בנקאי המראה כי הן אכן נפדו ע"י המוכרת, הנתבעת 1. בנוסף, התובעים לא טרחו להזמין את הנתבעת 1 לעדות, הגם שהדבר היה אפשרי. כל אלה נזקפים לחובתם של התובעים במישור הראייתי. על סמך הראיות שהוגשו, לא אוכל לקבוע כי הוכח תשלום תמורה מאת התובעים לנתבעת 1. על סמך חומר הראיות שהונח בפניי, ולאחר שמיעת עדות התובע בחקירתו הנגדית, הגעתי למסקנה, כי על-אף שההסכם המתייחס למכר נחתם ביולי 1999, הוא לא דווח לרשויות המס עד לחודש פברואר 2000. מס הרכישה שולם רק בחודש יולי 2000 (כשנה לאחר חתימת ההסכם). לא ברור אם מס השבח שולם בכלל, וזאת מאחר ושומת מס שבח זמנית אשר צורפה לתצהיר התובע 1, אינה חתומה, כאמור, ואינה מעידה על תשלום חומר הראיות מגלה, כי ההסכם המתייחס לגג לא דווח לרשויות המס. לא צורפו ראיות ומסמכים המעידים על הצהרה בגין הסכם זה. לא השתכנעתי בטענת התובעים, לפיה העיכוב בדיווח ובתשלום המיסים נגרם באשמת המוכרת, הנתבעת 1. אני דוחה את טענת התובעים, לפיה העיכוב הנ"ל נגרם בשל סירובה של הנתבעת 1 לחתום על ייפוי הכוח ובשל אי-הסכמתה לשלם את מס השבח התובעים התרשלו באי-רישום הערת אזהרה. התרשלות זו עולה כדי חוסר תום לב. שני ההסכמים הנטענים, בעניין החצר והגג, לא רק שלא דווחו על-ידי התובעים לרשויות המס, אלא שהתובעים לא דאגו לרשום הערת אזהרה בזמן. התובעים פנו לראשונה בבקשה לרישום הערת אזהרה רק ביום 26.6.00, כשנה לאחר חתימת ההסכם המתייחס לחצר וכארבע שנים לאחר חתימת ההסכם המתייחס לגג. בזמן הרלוונטי לחתימת העסקה השנייה בין הנתבעים 2 ו-3 לבין המוכרת, הנתבעת 1, ביוני 2000, לא הופיעה הערת אזהרה בצו רישום הבית המשותף, לא בעניין החצר ולא בעניין הגג. בזמן התגבשות העסקה השנייה, לא הייתה אינדיקציה אובייקטיבית, שיש בה כדי להזהיר את הקונים האחרונים בזמן, הנתבעים 2 ו-3. בהימנעות התובעים מרישומה של הערת האזהרה, הניחו, בהיותם בעלי העסקה הראשונה בזמן, את התשתית ל-"תאונה משפטית". בידם היה למנוע זאת והם לא עשו כן. יש בכך משום מחדל שלא בתום לב. זוהי המסקנה המתבקשת במקרה דנן, מאחר ועקרון תום-הלב דורש כי התובעים, בעלי העסקה הראשונה בזמן, יפעלו בהגינות תוך התחשבות בציפייה הסבירה של הנתבעים 2 ו-3, בעלי העסקה השנייה בענייננו אין מניעה להחיל את סעיף 9 לחוק המקרקעין, שכן עסקינן בהתחייבויות נוגדות לעשיית עסקה במקרקעין. העובדה, כי היה בהתחייבות הראשונה להוליד זכות שביושר, אין כדי למנוע את החלת סעיף 9 לחוק המקרקעין בנידון. כך בעניין ע"א 6906/00 אחמד ענבטאווי נ' דר (דרויש) רינה, פ"ד נו(5), 280) החיל בית המשפט את סעיפי העסקאות הנוגדות, הגם שאף אחת מעסקאות המכר לא הושלמה ברישום.בהתובעים השתהו ולא רשמו הערת אזהרה בזמן, והכשילו בכך את הנתבעים 2 ו-3. לענייננו חל, איפא, גם סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א - 1970 (להלן: - "חוק החוזים תרופות") הקובע: " 3. הנפגע זכאי לאכיפת החוזה, זולת אם נתקיימה אחת מאלה: (4) אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות העניין. במסגרת היחס שבין סעיף 3(4) לחוק החוזים תרופות לבין סעיף 9 לחוק המקרקעין, נקבע כי אין מקום לשקול שיקולי צדק של הקונה על-פי העסקה השנייה, וכי שיקולי צדק, ככל שהינם רלבנטיים, מקומם ביחסים בין המוכר לקונה הראשון, שאם לא כן, ירוקן סעיף 9 מתוכן (ד"נ 21/80 ורטהיימר נ' הררי, פד"י לה (3) 253). עם זאת, לצד הלכת ורטהיימר קיימת ההלכה שנקבעה בעניין גנז, השוללת בנסיבות מסוימות את עדיפותו של הרוכש הראשון אם לא רשם הערת אזהרה, ובלשונו של הנשיא ברק "נראה לי כי עקרונית תום הלב דורש כי מי שהתחייבו כלפיו לעשות עסקה במקרקעין יעשה ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה על דבר העסקה שנעשתה בפנקסי המקרקעין" (שם בעמ' 404). שתי הלכות אלו קיימות זו לצד זו, מבלי שתהיה ביניהן סתירה הלכת גנז מאוחרת לקביעת בית המשפט בעניין ענבטאווי, ונקבע בה, כי גם תום ליבו של הרוכש המאוחר רלוונטי לעניין ההכרעה בעימות. בכלל זה נדרשת מצידו בדיקה של מירשם המקרקעין לפני החתימה על ההסכם. אי רישום הערת אזהרה על ידי הרוכש המאוחר אין בה כדי לשלול ממנו את זכותו לאכיפה כלפי בעל העסקה הראשונה. בית המשפט בעניין גנז נמנע מלקבוע אמות מידה קשיחות לפיהן התרשלותו של הרוכש השני תעמוד לו תמיד לרועץ. הקביעה מה הדין מקום שבו שני הצדדים התרשלו, הן הרוכש הראשון והן הרוכש השני, תלויה בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה טרם החתימה על ההסכם ביום 28.6.00 הוציאו הנתבעים 2 ו- 3 נסח מלשכת רישום המקרקעין וראו כי הבעלות בקרקע רשומה על שמה של הנתבעת 1 וכי זכותה במקרקעין נקייה מכל זכות של צד ג'. בעת שנטלו על עצמם הנתבעים 2 ו- 3 את ההתחייבות על-פי ההסכם, נהגו בתום לב כמתבקש, ולא הייתה בידיהם כל דרך לדעת על זכויותיהם של התובעים. בנסיבות העניין, אין מנוס מן המסקנה, כי הנתבעים 2 ו-3 עדיפים על התובעים, שכן בידיהם של אלה האחרונים היה למנוע את "התאונה המשפטית". הגשת הבקשה על-ידי התובעים לרישום "רטרואקטיבי" של הערת אזהרה ביום 25.6.00, אינה מעלה ואינה מורידה. בקשה מאוחרת זו לא מנעה את התאונה המשפטית סיכום : בסופו של יום גם גרסת התובעים (שלא התקבלה על-ידי, כמוסבר) מלמדת, כי מדובר בעסקה שלא הושלמה, ואשר לגביה לא ננקטו על-ידיהם במועד הצעדים הדרושים להשלמתה ולאכיפתה. בנסיבות אלה ברורה המסקנה בדבר עדיפותה של עסקת הנתבעים 2 ו-3. על יסוד האמור לעיל, דין התביעה להידחות. תבוטל הערת האזהרה שנרשמה לטובת התובעים. זכויות הנתבעת 1 תועברנה על-פי ההסכמים שבינה לבין הנתבעים 2 ו- 3 בכפוף למילוי הוראות כל דין ונוהל. אני מחייב את התובעים, ביחד ולחוד, לשלם לנתבעים 2 ו-3, יחדיו, את הוצאות המשפט (בצירוף ריבית והפרשי הצמדה מיום הוצאתו בפועל של כל פריט) וכן שכ"ט עו"ד בסך 40,000 (ארבעים אלף) ₪ + מע"מ, להיוםחוזהמקרקעיןפנקסי המקרקעיןהערת אזהרה