דיני מקרקעין הם דינים מגוונים הכוללים נושאים שונים עסקאות נדל"ן - מכירת דירה/קניית דירה, זכויות בניה, ליקויי בניה, הסכמי שכירות, עסקאות קומבינציה, בתים משותפים, קבוצת רכישה, רישומי מקרקעין, כינוס נכסים, מיסוי מקרקעין וכו'. להלן תקציר נרחב של פסק דין שניתן בבית משפט המחוזי בתל אביב ע"י השופטת מיכל אגמון-גונן - בנושא תביעת יורשים נגד עירייה לדמי שימוש ראויים - הסגת גבול עשיית עושר רקע לתביעה : תביעה זו מחזירה אותנו לשנות ה-30 של המאה הקודמת, ערב קום המדינה. התביעה הינה לתשלום דמי שימוש ברחובות בית שמאי, האורים, התנאים, בית הלל וחלק מרחוב הרא"ה ברמת גן (המהווים את חלקה 69 בגוש 6159 ברמת גן). התובעים הינם יורשי יורשיו של הבעלים הרשומים של חלקה 69 גוש 6159 ברמת גן. התביעה היא לדמי שימוש ראויים בסך של 4,000,000 ש"ח בגין השימוש שעושה הנתבעת, או למעשה תושבי רמת גן ברחובות אלו, בעילה של הסגת גבול או עשיית עושר התובעים הינם יורשי יורשיו של המנוח נחמן בן יצחק הרש ויסוצקי ז"ל (להלן: "נחמן ויסוצקי"), נכדיו, בחלקים כדלקמן: מחצית ליורשי המנוח יוסף ויסוצקי ז"ל, שהיה בנו של נחמן ויסוצקי, התובעים 1-3 (ששית לכל אחד) ומחצית ליורשי בתו של נחמן ויסוצקי, התובעים 4 ו-5 (רבע כל אחד). בראשית שנות השלושים של המאה הקודמת היה מגרש בשטח של 22,979 מ"ר הידוע כחלקה 14 בגוש 6159 (להלן:"חלקה 14") בנפת יפו כפר סאלמה, בבעלות בנק אשראי חברה הדדית בע"מ (להלן: "בנק אשראי"). בשנת 1934 הוכנה תוכנית לחלוקה ופיצול של חלקה 14 להלן: "תוכנית החלוקה") עבור זאב מילנר (להלן:"מילנר"), וביום 22.10.34 אושרה לרישום הפרצלציה של חלקה 14 לארבעים חלקות: 39 חלקות רגולריות לבניה בשטח של 450-500 מ"ר כל אחת, וחלקה נוספת המורכבת מרצועות קרקע בשטח כולל של 4,816 מ"ר המחברת בין המגרשים שבחלקות הנ"ל, שסומנה כחלקה 69 (להלן:"חלקה 69"). ביום 17.5.1935 חתמו עו"ד בן מאיר בשם בנק אשראי ומילנר בשם קרוב משפחתו נחמן ויסוצקי הנ"ל, על שטר מכר לפיו רכש נחמן ויסוצקי את חלקה 69 תמורת 1,025 לא"י. גוש 6159 סופח לעיר רמת גן על פי צו מס' 110 של הנציב העליון מיום 14.11.1938, וכיום מהווה חלקה 69 את הרחובות בית שמאי, האורים, התנאים בית הלל וחלק מרחוב הרא"ה על חלקה 69 חלו מספר תוכניות בניין עיר, כמפורט: א. תב"ע 12/פי.אס שפורסמה למתן תוקף ביום 11.12.1941 בה מוגדרת חלקה 69 כדרך, כאשר חלקו המערבי של רחוב אורים מוגדר כש.צ.פ (שטח ציבורי פתוח). ב. תב"ע די.ג'י שפורסמה למתן תוקף ביום 5.2.1948 בה מוגדרת חלקה 69 כנ"ל. ג. תב"ע רג/340 שפרסמה למתן תוקף ביום 27.12.1979 בה מוגדרת חלקה 69 כנ"ל. ד. תב"ע 798/ב' (תב"ע נקודתית) שפורסמה למתן תוקף ביום 25.3.1982 בה שונה ייעודו של חלק מרח' בית שמאי מדרך לשטח ציבורי פתוח התובעים, יורשי יורשיו של נחמן ויסוצקי המנוח כאמור, טוענים כי יש לחייב את עיריית רמת גן (להלן: "הנתבעת" או "העירייה") לשלם להם דמי שימוש ראויים בסך של 4,000,000 ש"ח בגין השימוש הנעשה ע"י הנתבעת בחלקה 69, בעילה של הסגת גבול או עשיית עושר. זוהי בתמצית התביעה שבפניי. יצוין, כי התיק התנהל ונשמע לפני כב' השופטת רינה משל שפרשה לגמלאות, והצדדים נתנו הסכמתם כי יינתן פסק דין על ידי לפי החומר הקיים בתיק בית המשפט טענות הצדדים : נחמן ויסוצקי המנוח היה אזרח ותושב פולין. נחמן ויסוצקי וחלק מבני משפחתו ששהו בפולין נרצחו בשואה ע"י הנאצים. שני ילדיו עלו ארצה בשנות השלושים וניצלו מהשואה. התובעים 1-3 הם בניו ויורשיו של בנו של נחמן ויסוצקי, והתובעים 4 ו-5 הם בניה ויורשיה של ביתו של נחמן ויסוצקי. ילדיו של נחמן ויסוצקי ידעו כי בכוונת המנוח היה להביא את שאר בני משפחתו ולעלות בעקבותיהם לארץ ישראל. אולם עקב הנסיבות הטראגיות של חיסול המשפחה בפולין, לא נודע לילדיו של נחמן ויסוצקי על דבר רכישת הקרקע ע"י נחמן ויסוצקי המנוח בשנת 1935 כאמור בשנת 1999 מצא בנו של מילנר (לאחר פטירתו של מילנר) את שטר המכר ותעודת רישום החלקה ומסר אותם לתובעים, ורק אז נודע להם על רכישת הקרקע. עם היוודע הדבר לתובעים, פנו לשמאי המקרקעין, מר נתן בן-חיים (להלן: "השמאי"), שאיתר את מיקום החלקה וייעודה. מדו"ח השמאי עולה, כי בשטר המכר ובתעודת הרישום שהוצאה ע"י משרד ספרי האחוזה ביום 17.5.1935 נרשם ייעודה של חלקה 69 כאדמת בנין מסוג "מירי", וכי רק כ-6 שנים לאחר רכישת החלקה ע"י נחמן ויסוצקי, פורסמה למתן תוקף תב"ע 12/פי.אס שייעדה את החלקה לדרך ולש.צ.פ. ייעוד זה נשמר גם בתוכניות שפורסמו למתן תוקף מאוחר יותר. זאת, למרות שעיריית רמת גן מעולם לא פעלה להפקעת החלקה ואף לא הסדירה את השימוש במקרקעין בדרך של תשלום דמי שימוש ראויים לבעלים או ליורשיהם התובעים טוענים, כי אף אם ייעוד החלקה היה ל"דרך" עובר לרכישת הזכויות ע"י נחמן ויסוצקי, הדבר אינו שולל את זכותם כבעלי הקרקע לתשלום פיצויים, שכן מדובר, לכל היותר, בדרך פרטית, ולא בדרך ציבורית. התובעים טוענים כי השימוש בחלקה נעשה שלא כדין, וכי הדבר מהווה הסגת גבול או עשיית עושר שלא כדין, וכי יש לחייב את הנתבעת לשלם להם דמי שימוש ראויים בגין השימוש בחלקה. פניות התובעים לנתבעת בדרישה להפסקת השימוש בחלקה 69 ולתשלום דמי שימוש ראויים עבור התקופה בה נעשה בחלקה שימוש שלא כדין עובר להגשת התביעה נענו בסירוב טענות העירייה : ייעודה של חלקה 69 כדרך נקבע בתוכנית החלוקה משנת 1934, במסגרת הפרצלציה של חלקה 14. כבר אז, כאשר נרשמה החלוקה שבוצעה בהתאם לתוכנית החלוקה בספרי האחוזה, נרשם כי חלקה 69 מיועדת לדרך, "ROAD". לטענת העירייה, ניתן להסיק מכך, שבעת הרכישה ידעו מילנר או נחמן ויסוצקי כי חלקה 69 מיועדת לדרך וכי היא חסרת כל ערך כלכלי, ועל כן התובעים אינם זכאים לתמורה עבור השימוש בה. כן טוענת העירייה כי מילנר שימש כבא כוחו של נחמן ויסוצקי ועל כן יש לייחס לנחמן ויסוצקי את ידיעותיו של מילנר שיזם את תוכנית החלוקה ושיווק את החלקות שנוצרו על פיה בהקשר זה טוענת העירייה, כי יש לשער שעסקת המכר בוצעה משום שהבנק לאשראי מכר את יתר החלקות ולא רצה להשאיר בידיו חלקה זו המיועדת לדרך. העירייה מעלה הסבר אפשרי נוסף לעריכת שטר המכר: נוהג שהיה מקובל בקרב היהודים באותה תקופה, לרשום את השטחים הציבוריים שיועדו לדרך בארץ על שמות מושאלים, ובכך למנוע את רישומם ע"ש מוכתר או ע"ש הנציב העליון, כדי שלאחר הקמת המדינה ניתן יהיה להעביר את הבעלות על חלקות אלה למדינה או לקק"ל או לרשות מוניציפאלית לכשיתכוננו. לפי הסבר זה, טוענת העירייה, על עורך הפרצלציה או מי מטעמו להחזיק את השטחים הציבוריים בנאמנות עד להקמת הרשות היהודית, ולכן לאחר השלמת תוכנית החלוקה ומכירת החלקות הרגולריות החזיקו בנק אשראי או מילנר בחלקה 69 בנאמנות עבורה. על כן, טוענת העירייה, במכירת חלקה 69 לנחמן ויסוצקי, הפרו בנק אשראי או מילנר את נאמנותם כלפיה בנוסף ולחלופין טוענת העירייה, כי גם הדין בשעתו, הן המג'לה (סעיף 232) והן חוק המכר העותמני, קבעו כי מכירת מקרקעין כוללת בחובה גם את השבילים והדרכים המובילים לדרך הציבורית. לכן, לגישתה, "הבעלים האמיתיים" של חלקה 69 הם בעלי 39 חלקות הבניה הרגולריות, שנמכרו ע"י בנק אשראי לרוכשים שונים. העירייה מוסיפה וטוענת כי ייעודה של חלקה 69 כדרך נקבע בתוכנית החלוקה משנת 1934, ולכל המאוחר בשנת 1941 בעת שתב"ע 12/פי.אס פורסמה למתן תוקף, וכי העובדה שמילנר או ילדיו של נחמן ויסוצקי אשר התגוררו בסמוך לחלקה 69 לא העלו טענות נגד השימוש שנעשה בחלקה עד לסוף שנת 1999, מלמדת על כך שידעו שחלקה זו מהווה דרך וכי אין ברישומה על שם נחמן ויסוצקי כדי להקנות להם זכות ממשית כיורשיו כמו כן טוענת העירייה להתיישנות, הן עפ"י חוק הקרקעות העותמני והן עפ"י חוק המקרקעין; עפ"י חוק הקרקעות העותומני, תביעת התובעים התיישנה 10 שנים לאחר עריכת תכנית החלוקה, קרי בשנת 1945. אף אם נחיל על חלקה 69 את הוראות חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), התביעה התיישנה 25 שנים לאחר עריכת תכנית החלוקה, קרי בשנת 1960, לכל המאוחר. העירייה מוסיפה וטוענת כי חלקה 69 משמשת כדרך למעלה מ-30 שנה ברציפות וכי יש בכך כדי להקנות לציבור זיקת הנאה בשטח, וכי העירייה אף זכאית לדרוש את רישומה לבסוף טוענת העירייה כי אילו הייתה תוכנית החלוקה נערכת במתחם המצוי תחת פיקוחה של הועדה לתכנון ולבניה רמת גן (להלן: "הועדה לתכנון"), שטרם הוקמה במועד בו התוכנית החלוקה נערכה ובוצעה, הייתה הועדה לתכנון עומדת על כך שלפחות 25% מחלקה 14 המקורית היה מופקע לצרכי ציבור ללא תמורה והזכויות בחלק זה היו נרשמות על שם עיריית רמת גן. אלא, שתוכנית החלוקה נעשתה בשנת 1934 והפיקוח על גוש 6159 נמסר לוועדה לתכנון לאחר שחלקה 69 יועדה ושימשה בפועל כדרך טענת התיישנות : העירייה טוענת להתיישנות, הן עפ"י חוק הקרקעות העותמני, הן עפ"י חוק המקרקעין; עפ"י סעיפים 20 ו - 78 לחוק הקרקעות העותומני, תביעת התובעים התיישנה 10 שנים לאחר עריכת תכנית החלוקה, קרי בשנת 1945. על פי הוראות חוק המקרקעין, התביעה התיישנה 25 שנים לאחר עריכת תכנית החלוקה, קרי בשנת 1960. מכאן שהתביעה התיישנה לכל המאוחר בשנת 1960. התובעים טוענים, כי נודע להם דבר רכישת החלקה רק בשנת 99, ומשנודע להם על כך פנו פעמים רבות אל העירייה בדרישה להפסקת השימוש בקרקע ותשלום דמי שימוש ראויים עבור השימוש שעשתה בקרקע, ומשנדחתה דרישתם, הוגשה התובענה דנן. למעשה טוענים התובעים ל"התיישנות שלא מדעת" עפ"י סעיף 8 לחוק ההתיישנות, תשי"ח - 1958 (להלן: "חוק ההתיישנות"). בחקירתו העיד יוסף ויסוצקי ז"ל, בנו של נחמן ויסוצקי ואביהם של התובעים 1-3: "ת. לא ידעתי עד שנת 99 שמשה מילנר מצא את הקושן. ... הוא הודיע לי שמצא קושן שרשום על נחמן ויסוצקי צבי הירש זה האבא של האבא של, זה סבא שלי." (ע' 4 לפרוטוקול מיום 21.1.02). עדות זו לא נסתרה והיא מקובלת עליי בשנת 1942 נספה נחמן ויסוצקי בשואה, ומהעדות הנ"ל עולה כי נודע ליוסף ויסוצקי (בנו ויורשו של נחמן ויסוצקי) על זכויותיו בחלקה 69 רק בשנת 1999. עפ"י סעיף 8 לחוק ההתיישנות, יש להתחיל למנות את תקופת ההתיישנות מיום שנודעה לתובעים (בניו של היורש יוסף ויסוצקי ויורשיו) עילת התביעה, דהיינו משנת 1999. לפיכך התביעה טרם התיישנה במועד שהוגשה (12.6.01). יצוין כי לאחר שנודע לתובעים על עילת התביעה, ועובר להגשת התביעה, פנו התובעים אל הנתבעת בכתב מספר פעמים, והתכתובות בין הצדדים נמשכו מנובמבר 1999 ועד לינואר 2001. לאור האמור לעיל, טענת ההתיישנות נדחית רכישת חלקה 69 ע"י נחמן ויסוצקי וסיווגה : ביום 17.5.1935 נערך שטר מכר בין בנק אשראי לבין נחמן ויסוצקי באמצעות מילנר, אשר החזיק בייפוי כוח מיום 23.4.1934. על פי שטר המכר רכש נחמן ויסוצקי את חלקה 69 שעל פי תאורה הייתה "אדמת בנין" מסוג מירי, תמורת 1,025 לא"י (נספח ד' לסיכומי התובעים). לעניין סוג הנכס, גם בתעודת הרישום מיום 17.5.1935 סווגה חלקה 69 כ"אדמת בניין" מסוג מירי (נספח ה' לסיכומי התובעים). העירייה טוענת כי ייעודה של חלקה 69 כדרך נקבע בתוכנית החלוקה משנת 1934, במסגרת הפרצלציה של חלקה 14. לטענתה, כבר אז, כאשר נרשמה החלוקה שבוצעה בהתאם לתוכנית החלוקה, נרשם כי כי חלקה 69 מיועדת לדרך, "ROAD", וניתן להסיק מכך שבעת הרכישה ידעו מילנר או נחמן ויסוצקי כי חלקה 69 מיועדת לדרך וכי היא חסרת כל ערך כלכלי, ועל כן התובעים אינם זכאים לתמורה עבור השימוש בה בנסח הרישום ההיסטורי של חלקה 69 מיום 17.5.1935 (נספח ט' לסיכומי הנתבעת) אכן סווגה החלקה כ- "דרך". כלומר, בשטר המכר ובתעודת הרישום סווגה החלקה כאדמת בניין מסוג מירי, ואילו בנסח הרישום ההיסטורי, סווגה החלקה כדרך. שלושת המסמכים מתעדים את הרכישה שבוצעה לפני למעלה מ-70 שנה. כיום, נחמן ויסוצקי-שרכש את החלקה, וב"כ דאז בעסקת המכר, מילנר, כבר אינם בין החיים, ולא ניתן לדעת או לברר את נסיבות הרכישה. דהיינו, מה היה סיווג החלקה עובר לרכישה; האם החלקה סווגה כ"דרך" עובר לרכישה; האם נחמן ויסוצקי ידע על כך, ואם כן, מדוע רכש קרקע המיועדת לשימוש ציבורי מכספו הפרטי הנתבעת מעלה השערות כאלה ואחרות ביחס למניעיו של נחמן ויסוצקי לרכישת החלקה. אולם ללא קשר לסיווגה או ייעודה של החלקה, אין ספק שבוצעה עסקת המכר. על כך מעידים שלושת המסמכים הנ"ל. אף בנסח הרישום ההיסטורי, תועדה עסקת המכר, שם נכתב כי על פי שטר מספר 6322, בוצעה עסקת מכר ביום 17.5.1935 של חלקה 69, והבעלות בחלקה עברה בשלמותה מבנק אשראי, לרוכש החלקה, נחמן בן יצחק הרש ויסוצקי. כמו כן, אין מחלוקת גם ביחס לעובדה שגם היום החלקה למעשה רשומה על שם יורשיו ויורשי יורשיו של נחמן ויסוצקי (ר' נסח רישום המקרקעין מיום 29.3.01, נספח ב' לסיכומי התובעים). בנוסף, אף בנסח המקרקעין מיום 29.3.01, נרשם סוג המקרקעין כ"מירי" - נספח ב' לסיכומי התובעים במכתב שנשלח מטעם הנתבעת לב"כ התובעים מיום 27.7.00 (נספח י'4 לסיכומי התובעים) אף נכתב כי כפי הנראה מדובר בטעות היסטורית, שיש לתקנה. להלן נוסח המכתב: "החלקה שבנדון רשומה בבעלות פרטית על שם מרשיך, ובפועל משמשת כדרך ציבורית. עולה, לדעתנו, כי הרישום הראשון של החלקה צריך היה להיות על שם הרשות. מסיבות היסטוריות, כפי הנראה, נשאר רישום החלקה על שם בעלים פרטיים. השארת רישום זו בטעות יסודה, ויש לתקנה." הנה כי כן, אין מחלוקת ביחס לעובדה שאותו נחמן ויסוצקי רכש בשנת 1935 את חלקה 69, ונרשם כדין כבעלים של החלקה, ושהחלקה משמשת בפועל כדרך ציבורית. העירייה אף מודה, שמדובר בטעות היסטורית שיש לתקנה. אולם העירייה לא פעלה בשום דרך להסדרת העניין, גם לאחר שהתגלתה הטעות, אף לא בשנה שחלפה בין כתיבת המכתב הנ"ל ועד להגשת התובענה דנן העירייה טוענת כי התובעים או מי מהם לא התנגדו לתב"ע 12/פי.אס שפורסמה למתן תוקף ביום 11.12.1941 בה מוגדרת חלקה 69 כדרך, וכי ניתן ללמוד מכך על ידיעתם או הסכמתם לשימוש הציבורי שנעשה בחלקה. אולם לאור עדותו של נחום ויסוצקי ז"ל, דבר הרכישה נודע ליורשיו של הרוכש רק בשנת 1999. יתרה מכך, בע"א 588/73 המועצה המקומית גוש חלב נ' מדינת ישראל פ"מ כט(2) 501 נקבע, כי תב"ע כשלעצמה אינה משנה זכויות קנייניות, ואין בכוחה להפוך מקרקעין לכאלה המיועדות כדין לצרכי ציבור אם לא היו כאלה לפני התוכנית העניין לא הוסדר בדרך של הפקעה לאחר שניתן תוקף לתב"ע 12/פי.אס הנ"ל או תב"עות שקיבלו תוקף מאוחר יותר, ואף לא בדרך של רישום זיקת הנאה מכוח הוראות סעיפים 92 - 98 לחוק המקרקעין. יש להניח, כי אילו העירייה הייתה פועלת להסדרת העניין כאשר מילנר עוד היה בחיים, ניתן היה לברר את נסיבות רכישת החלקה, ולהגיע להסדר ראוי. כך למשל, אילו העירייה הייתה פונה לבעלי החלקה, יורשיו של נחמן ויסוצקי, ותוך כדי בירור העניין היה מתגלה שמדובר בתרמית, בעלי החלקה היו יכולים לפעול כנגד הבנק לאשראי או נגד מילנר. בגין מחדלה של העירייה שהעמידה את החלקה הרשומה על שם נחמן ויסוצקי לרשות הציבור ועשתה בה כבשלה מבלי להסדיר את העניין עם הבעלים הרשומים של החלקה, הביאה לכך שהיום היא הנמען היחיד שניתן לבוא אליו בדרישות בעניין זה, ועל כך אין לה להלין אלא על עצמה. בהקשר זה יש לזכור, כי בניגוד לעירייה, שהמידע הדרוש היה זמין ונגיש לה ולוועדות התכנון והבניה העוסקות בנושא כל העת, ליורשים של נחמן ויסוצקי נודע על רכישת החלקה על ידו רק בשנת 1999, כאמור שימוש בקרקע פרטית למטרה ציבורית : על מנת לעשות שימוש בקרקע פרטית למטרה ציבורית, יש לנקוט בשתי פעולות. הראשונה, אישור תוכנית (תב"ע) שתקבע לנכס יעוד ציבורי, והשנייה, הפקעת הנכס עפ"י הוראות פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943 (להלן: "פקודת הקרקעות"), ובדרך שנקבעה שם; או במסגרת תוכנית איחוד וחלוקה. בבג"צ 62/61 רחל זקס ואח' נ' הועדה המקומית לבניה ולתכנון עיר ירושלים, פ"ד טו 1516 (להלן: "עניין זקס") נקבע כי ייעוד חלקה לשטח פתוח או לדרך ציבורית שולל את ערכה המסחרי, וכי במקרה כזה לא ניתן לתבוע פיצויים בגין הפקעת השטח לפי סעיף 34 לפקודת בניין ערים, 1936, שהסעיף המקביל לו כיום הוא סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה- 1965 (להלן: "חוק התכנון והבנייה"), שעניינם פיצויים בגין פגיעה לרעה ברכוש בגין קבלת תוקף של תב"ע, שלא בדרך של הפקעה יחד עם זאת, נקבע, כי איסור הבנייה על החלקה שולל ממנה כל ערך ממשי, ובגין נזק זה ניתן לתבוע פיצויים מכוח הסעיף הנ"ל: "המבקשים תובעים פיצויי נזק בשל כך שהחלקה שלהם נועדה לשמש שטח פתוח או דרך ציבורית. זהו הגורם השולל כל ערך מסחרי מאת החלקה הנדונה. אף אילו לא הופקעה ולא נועדה להפקעה כלל, הרי עצם איסור הבניה עליה שולל ממנה כל ערך ממשי- ונזק זה יכולים הם לתבוע מכוח הסעיף הנ"ל... אמור מעתה, כי כל מה שהמחוקק רצה לקבוע כאן הוא, שאין לתבוע נזיקים בשל עובדת ההפקעה לחוד, אבל מותר לתבוע פיצויים בשל שלילת זכות הבניה, אפילו אם שלילה זו צמודה אל, או מלווה את, הפקעתו של הרכוש." גם בת.א (ת"א) 2369/01 עיריית רמת גן נ' ורדה בורשטיין ([פורסם בנבו], ניתן ביום 14.6.06, להלן: "עניין בורשטיין"), אליו מפנה הנתבעת, נקבע כי המשיבה אינה זכאית לפיצויים לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה, שכן הסעיף מדבר על בעל מקרקעין שכניסתה לתוקף של תב"ע הביאה לירידה בערך נכסיו, ואילו באותו מקרה לא חל שינוי בייעוד הקרקע עם הפקדת התוכנית, שכן גם לפני כן היא היוותה דרך ציבורית, והמשיכה להיות כזו גם לאחר הפקדת התוכנית, ולכן לא ניתן לומר שמדובר בשינוי ייעוד הפוגע בשווי המקרקעין כפי שהיה לפני שינוי הייעוד בפסק הדין בה"פ 5270/70 ברכה גוגל נ' עיריית חולון, שניתן ביום 22.7.71 (נספח ו' לסיכומי התובעים, להלן: "פרשת גוגל") נדון מקרה בו החזיקה ברכה גוגל בזכויות בחלקה 663 ששימשה כדרך ובית המשפט פסק כי היא זכאית לפיצוי בגין הפקעת החלקה על ידי עיריית חולון בשנת 1963, מכוח הוראות סעיף 9 לפקודת הקרקעות. ביהמ"ש קבע שם, כי ייעוד החלקה המופקעת כדרך נקבע בעת שאושרה תכנית הפרצלציה שנעשתה על ידי הבעלים המקוריים של החלקה בשנות העשרים של המאה הקודמת במסגרתה נוצרה חלקה 663 המיועדת לדרך שחיברה בין החלקות הרגולריות הסמוכות. השאלה הראשונה שנשאלה שם, היא האם בעלי הקרקע הרשומה של הדרכים, לרבות הגב' גוגול, זכאים לפיצויים בגין הפקעת הקרקע ע"י עיריית חולון שהפקיעה את הקרקע בשנת 1963. צוין שהקרקע של הדרכים רשומה עדיין כאדמה מסוג "מירי" ולא "מתרוכה", אדמת ציבור, כבמקרה דנן. גם שם ציין ב"כ העירייה, עיריית חולון, כי החלקה נשוא התביעה שם היתה מיועדת לדרכים. גם שם הפרצלציה לא נעשתה עפ"י תוכנית בניין ערים, שכן אז לרשות סמכות להפקיע עד רבע מן השטח עליו חלה הפרצלציה עבור דרכים, וכי השטחים הללו נותרו רשומים בבעלות פרטית, כאדמת "מירי" על שם המתכננים נקבע שם, כי לא ניתן להתעלם מרישום שטח הדרכים על שם בעלי החלקה המקורית, תהא סיבת הרישום אשר תהא, ולכן הגב' גוגל היא אחד האנשים המנויים בסעיף 6 לפקודת קרקעות, הזכאים לקרקע אשר רשאים לבוא בהסכם עם הרשות המפקיעה לגבי הסבת הקרקע לרשות. עוד נדונה שם שאלת גובה הפיצוי בגין הפקעת שטח הדרכים הנ"ל. צוין שם כי לא נראה שיש לראות את שווי השטח המיועד לדרכים כמו השווי למגרשים עצמם שהדרכים היו אמורות לשרת. נקבע שם כי יש להעריך את שווי הקרקע לעניין הפיצוי עפ"י אופי קרקע ושימושה ערב ההפקעה, ולא לאחריה. ומאחר ובעת אישור ייעוד השטח לדרכים עובר להפקעה, כבר אז נגרם "הנזק" שהביא לירידת הערך בשווי הקרקע. על כן נפסק שם פיצוי בשיעור של 10% מהשווי המקובל לשטח באותו איזור. צוין שם, כי אמנם לא ידוע על הלכה פסוקה בדבר קביעת השווי לצורך הפקעה של שטח המיועד לדרכים, אולם לעניין הנזק הנגרם לקרקע עם שינוי ייעודה, וכתימוכין לפסיקת הפיצוי הנמוך בגין הפקעת הקרקע, אוזכר שם עניין זקס הנ"ל, בו נקבע כי עצם איסור הבניה על שטח פתוח או דרך ציבורית, שולל ממנה כל ערך ממשי פרשת גוגל נסבה על פיצוי בגין הפקעת חלקה, ששימשה כדרך עובר להפקעתה, וסווגה כדרך כבר במועד עריכת הפרצלציה ע"י הבעלים המקוריים של החלקה המקורית. נקבע שם, כי לא ניתן להתעלם מרישום השטח על שם בעלי החלקה המקורית, תהא הסיבה אשר תהא, ולכן הבעלים המקוריים זכאים לפיצויים בגין ההפקעה, הגם שהחלקה יועדה לדרך ציבורית עובר להפקעתה וכבר בעת עריכת הפרצלציה. לעניין גובה הפיצויים, נקבע כי ייעוד החלקה לדרך כבר בעת עריכת הפרצלציה, הביא לירידה בשווי הקרקע, ולכן שיעור הפיצוי יעמוד על 10% מהשווי המקובל לשטח באותו איזור הנה כי כן, גם כאשר התבצעה הפקעה של חלקה שיועדה לדרך ציבורית כבר בעת עריכת הפרצלציה ע"י הבעלים המקוריים, וחלקה זו היא היחידה שנשארה בבעלותו או בבעלות יורשיו לאחר מכירת יתר החלקות, נקבע כי יש לפצות את הבעלים בגין ההפקעה, הגם שגובה הפיצוי ישקף את ערכה הנמוך של החלקה המשמשת כדרך (בעיקר כאשר חלקה זו היא היחידה שנותרה בידי הבעלים המקוריים), ולכן הפיצוי יהא נמוך משמעותית משוויה של חלקה רגולרית שאינה מיועדת לדרך במקרה שלפניי, העירייה לא הפקיעה את החלקה, והיא עושה בה שימוש מזה שנים רבות, מבלי להסדיר את העניין. העירייה אינה יכולה להפקיע חלקה על דרך המעשה, מבלי לנקוט בהליך המתאים. כוח הפקעה מוקנה למדינה ונאצל מריבונותה. זכות הקניין, הוכרה בפסיקה כזכות יסוד עוד הרבה לפני חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (ראו: בג"צ 249/64 ברוך נ' מנהל המכס והבלו ואח' פ"ד יט(1) 486, 489 (1965); ע"א 377/79 פייצר ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רמת גן ואח', פ"ד לה (3), 645, 656 (1981). לאור זאת נקבע כי ניתן להפקיע רכוש רק על פי הוראת חוק ומעצם הכרה זו, נקבעה בפסיקה הלכה, שבשל אופיו של חוק הפקעה ששולל מהפרט זכויות מוקנות, אין להפקיע את רכוש הפרט, אלא על פי החוק, גם אם ניתנת תמורה כנגד ההפקעה. בבג"צ 249/64 ברוך נ' מנהל המכס והבלו ואח' פ"ד יט(1) 486, 489 (1965), ציין כב' השופט כהן: "הפקעת רכוש מבעלותו של הפרט, ולו גם בתמורה, היא התערבות בזכויות יסוד אשר לא תיתכן כל עיקר ללא הסמכה בחוק, אשר היא מפורשת וברורה ואינה משתמעת לשתי פנים. מקום שקיימת אפשרות סבירה לפרש הסמכה שכזאת לטובת האזרח ולהגביל היקף תחולתה, יאחזו בתי המשפט באפשרות זאת ויפרשוה על דרך הצמצום". חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו שקבע את זכות הקנין כזכות חוקתית, מחזק מגמה זו במקרה שלנו העירייה לא נקטה בדרכים החוקיות הנתונות לה, על כן היא מחזיקה בקרקע כדרך ציבורית שלא כדין. אשר לסעד, סבורה אני כי הסעד המתאים הוא סעד מכוח העילה בעשיית עושר, ועל כך אפרט להלן זיקת הנאה וזיקת כורח : אחת הטענות החלופיות של הנתבעת היא, שנוצרה זיקת הנאה לטובת הציבור בחלקה, מכוח חלוף השנים. הנתבעת טוענת כי גם אם זיקת ההנאה לא נרשמה בפועל, השימוש הממושך והרציף בחלקה כבדרך ציבורית, למעלה מ-65 שנה, יצר זיקת הנאה לטובת הציבור כולו, שהנתבעת זכאי לדרוש את רישומה, מכוח חלוף השנים, עפ"י סעיף 94 לחוק המקרקעין בעניין זה טוענים התובעים, כי פסקי הדין שניתנו לאורך השנים נקטו בגישה מצמצמת באשר להכרה ביצירתה של זיקת הנאה מכוח חלוף השנים, שהרי בסופו של יום, זיקה זו מפקיעה והלכה למעשה פוגעת ומכרסמת בקניינו של בעל המקרקעין. גישה זו רווחה עוד בטרם חקיקת חוקי היסוד (ר' ע"א 700/88 אסטרחאן נ' בן חורין פ"ד מה(3) 720) ועם חקיקתם קיבלה מגמת הצמצום הנ"ל משנה תוקף (ר' דויטש, קניין, כרך א' עמ' 281). בעניין אסטרחאן הנ"ל, צוין כי תכונותיו היסודיות של שימוש המאפשר רכישתה של זיקת הנאה מכוח השנים, הן: שימוש הנוגד לזכות הבעלים של המקרקעין הכפופים; השימוש חשוף וגלוי לעין כל; השימוש נעשה בידיעתו הקונסטרוקטיבית של בעל המקרקעין הכפופים; ומקורו אינו בזכות חוזית או בזכות אחרת שהוענקה ע"י בעל המקרקעין הכפופים למשתמש. התובעים טוענים, כי מאחר שהתנאי הבסיסי להיווצרותה של זיקת הנאה הינה ידיעת הבעלים על דבר השימוש, ולו ידיעה קונסטרוקטיבית, שהרי יצירת הזיקה מושתתת על שתיקתו המתפרשת כהסכמה של הבעלים, ומאחר שהשימוש בחלקה שבבעלותם נעשה שלא בידיעתם, לא נוצרה זיקת הנאה מכוח חלוף השנים לטובת הנתבעת בחלקה עוד טוענים התובעים, כי השימוש שנעשה ע"י הנתבעת מרוקן מכל תוכן את זכות הבעלות של התובעים, ולכן אינו יכול להוות מושא לזיקת הנאה, שכן זיקת הנאה נועדה לגרוע מן הזכויות הכרוכות בזכות הקניין של בעל המקרקעין הכפופים, אך היא אינה יכולה לרוקן זכות זו מתוכנה (ה"פ (י-ם) 613/99 עומר סלמאן נ' אחמד אבראהים עבד אל רחמן ואח', [פורסם בנבו], ניתן ביום 14.1.01). בפסק דין בעניין בורשטיין הנ"ל, אליו מפנה הנתבעת גם לעניין זה, נקבע כי קיימת זיקת הנאה לטובת הציבור. אולם, הנסיבות שם שונות מענייננו. בעניין בורנשטיין נקבע כי היות ומי שרכש את הקרקע בשנת 1933 לא התנגד לשימוש הציבורי שנעשה בה, כאשר ההתנגדות הראשונה שנזנחה נשמעה ע"י הנתבעת בשנת 1963, נוצרה זיקת הנאה לטובת הציבור כיוון שנעשה בקרקע שימוש ציבורי במשך תקופה של למעלה משלושים שנה. עוד נקבע, כי גם עפ"י בחינת המצב החל משנת 1948, אז נרשמו המקרקעין ע"ש הרוכש הנ"ל, אמנם בשנת 1963 נשמעה התנגדות שעצרה כביכול את מרוץ התקופה, אך מרגע הספירה המחודשת ועד לפתיחת ההליכים המשפטיים בשנת 1993 חלפו שלושים שנים נוספות. על כן נקבע שם, כי נוצרה זיקת הנאה על המקרקעין לטובת הציבור לא כך במקרה שלפנינו, כאשר התובעים התנגדו לשימוש הציבורי הנעשה במקרקעין בחלוף למעלה משלושים שנה, היות ורק בשנת 1999 נודע להם על זכויותיהם במקרקעין. על כן, איני מקבלת את טענת הנתבעת בעניין זה. בנסיבות אלה, כאשר נודע לתובעים על זכותם במקרקעין נשוא התובענה רק בשנת 1999, לא היה באפשרותם להתנגד לשימוש הנעשה בהם, הגם שמדובר בתקופה של למעלה משלושים שנה. עוד טוענת הנתבעת, כי במובחן מזיקת ההנאה, קיימת גם "זיקת כורח" שנשארה מקובלת עד היום, הן מכוח הוראות המעבר בסעיף 166(א) לחוק המקרקעין והן מכוח חובת תום הלב. ייחודה של זיקת זו, שהיא זכות מעבר, בכך שהיא נוצרת ללא צורך ברישום, ובאופן מיידי. בענייננו, טוענת העירייה, נוצרה זיקת הכורח בו ברגע שנרשמה הפרצלציה. לטענת העירייה, כאשר בנק אשראי נרשם כבעלים על חלקה 69, החלקה שועבדה בזיקת כורח לטובת מגרשי הבנייה שהקיפו אותה והתלויים בה לצורך מעבר ביחס לטענת הנתבעת לגבי זיקת הכורח, טוענים התובעים, כי אין לקבל טענה זו, הן מאחר שסעיף 161 לחוק המקרקעין שלל במפורש קליטת זכויות שביושר החל מתחילת תחולת החוק, והן עפ"י הוראת המעבר שבסעיף 166(ב) לחוק המקרקעין. סעיף 160 לחוק אף ביטל את תחולת סימן 46 לדבר המלך במועצתו לארץ-ישראל 1922-1947, ועל כן תחולתה של זיקת הכורח, ככל שנותרה, קיימת במקרים חריגים ומצומצמים ביותר. זיקת כורח עשויה לצמוח כאשר אדם אחד מוכר לאחר חלק מהחלקה שבבעלותו, וכתוצאה מכך נבצר ממנו להגיע לחלקה שנשארה בבעלותו (מיגל דויטש, "קניין", כרך ב', עמ' 487). עוד טוענים התובעים, כי קבלת טענה שכזו תרוקן מתוכן את הדרכים הקבועות בחוק ליצירתן של דרכים, שכן עפ"י גרסה זו יווצר מצב אבסורדי רשות ציבורית תוכל לסלול כבישים על שטחים פרטיים מבלי להפקיע את השטחים שעליהם נסללו ומבלי לשלם בגינם פיצויי הפקעה או דמי שימוש, והכל תחת איצטלה של - זיקת כורח מקורה של זיקת הנאה מכוח כורח במשפט האנגלי. בע"א 153/67 "שלב" קואופרטיב להובלה בע"מ ואח' נ' נווה הררי מאוב בע"מ, פ"ד כא(1) 617, נדונה טענה לזיקה מסוג כורח, ונקבע כי זיקה זו מתקיימת במשפט הישראלי. הלכה זו יושמה ע"י ביהמ"ש המחוזי בע"א (ת"א) 201/74 סיני הר-לב נ' אבהרם צוובן פ"מ תשל"ו (2)272 ונקבע שם כי המקרה הנדון שם מתאים להפעלתו של הכלל הלקוח מן המשפט האנגלי לפיו יש ונוצרת זכות מעבר מכורח הנסיבות פסק הדין בעניין "שלב" ניתן לפני חקיקת חוק המקרקעין (שחוקק בשנת 1969), וניתן היה לטעון כי אילו היה חפץ המחוקק להכיר בזיקה זו, היה מאמץ אותה לחוק המקרקעין. חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שהעניק לזכות הקניין מעמד חוקתי, כך שפגיעה בזכות הקניין חייבת להיות מכוח חוק. על כן, תחולתה של זיקת הכורח יושמה במספר מועט של מקרים, בהם הכירה הפסיקה בישראל מטעמים "מכריעים של יושר" בזכות מעבר מחמת כורח (ראו ע"א 24/57 עבד אל-חפיז עלי מלאח ואח' נ' עזאת ג'נדקלו, פ"ד י"ב(1) 757, ע"א 281/61 משה שלוסר נ' יעקב כץ, פ"ד טו(3)2329 ישנם שני תנאים מרכזיים לקיומה של זיקת כורח. האחד, "כורח מוחלט". דהיינו, שאם למבקש (לעשות שימוש בדרך) ישנה דרך חלופית לחלקתו, גם אם היא ארוכה יותר, ונוחה פחות, הרי שהיא עדיין קיימת ומכאן שלא נוצר כורח מוחלט. השני, נקודת הזמן בה נבחנת קיומה של הזיקה היא מועד עשיית העסקה שגרמה לפיצול הקרקע, ואין מביאים בחשבון את הפעולות שנעשו בקרקע לאחר מכן (ראו פס"ד בעניין "שלב" הנ"ל וכן ה"פ (חי') 84/04 נאסיף סאמי נסור נ' פקיד הסדר המקרקעין למחוז חיפה והגליל המערבי, [פורסם בנבו], ניתן ביום 5.12.06). במקרה דנן, הנתבעת לא הוכיחה את התנאי המרכזי לקיומה של זיקת כורח- שהכורח הוא מוחלט ושבמועד עריכת העסקה לא היה כל מוצא אחר לדרך הרבים, ולא הייתה אפשרות פיסית למעבר אחר, או לסלילת דרך חדשה, אפילו ארוכה בהרבה, אלא דרך חלקה 69 בלבד. על כן איני מקבלת את טענת הנתבעת, וקובעת כי לגבי חלקה 69, במקרה דנן אין זיקת כורח עשיית עושר : הנתבעת אינה מתכחשת לעובדה שנחמן ויסוצקי רכש את החלקה בכספו הפרטי. כן אין מחלוקת, כאמור לעיל, כי העירייה לא נקטה בכל הליכי הפקעה, וכי למרות זאת הדרך משמשת כדרך ציבורית. התובעים טוענים כי מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט מחויבת העירייה לשלם להם דמי שימוש בקרקע. יש לדון בשתי שאלות, הראשונה, האם עומדת לתובעים עילה בעשיית עושר, והשנייה, אם אכן עומדת להם עילה כזו, מהו הסעד לו הם זכאים. אדון בשאלות אלו כסדרן נחמן ויסוצקי שילם 1,052 לא"י עבור חלקה שנרשמה על שמו. הקרקע יועדה עם רכישתה או בסמוך לאחר מכן לשימוש כדרך ציבורית, ואכן משמשת כדרך ציבורית בפועל. נחמן ויסוצקי או יורשיו מעולם לא קיבלו תמורה עבור השימוש האמור, והקרקע לא הופקעה מידיהם כדין. האם בנסיבות אלו קמה לתובעים, יורשיו של נחמן ויסוצקי, עילה של עשיית עושר ולא במשפט הבסיס הרעיוני לדיני עשיית עושר היא שלילת התעשרות שבאה לאדם על חשבון חברו. מדובר בדינים שאומצו בארץ קודם לחקיקת חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט - 1979 (להלן: "חוק עשיית עושר"). על אף שהיו מספר הוראות במג'לה שבסיסן הרעיוני בדיני עשיית עושר, הדין בארץ התפתח מהמשפט המקובל האנגלי (ראו, למשל: ע"א 412/54 עירית ת"א-יפו נ' חברת ארמון אהרונוביץ בע"מ, פ"ד 1837, 1853). מכל מקום, כיון שההתעשרות במקרה זה נצמחה לעירייה הרבה לפני חוק עשיית עושר, אעסוק בעקרון של התעשרות שלא כדין דיני עשיית עושר ולא במשפט מהווים ענף נפרד בדיני החיובים, כיון שהם מושתתים על בסיס רעיוני שונה מהבסיס של דיני החוזים והנזיקין. הבסיס הרעיוני של דיני עשיית עושר הוא ברעיון השולל התעשרות אדם על חשבון חברו ( ראו: דניאל פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט, כרך א, 3-7, (מהד' שניה, 1998) (להלן: דניאל פרידמן, עשיית עושר) . מדובר בבסיס רעיוני כללי ומופשט שיש לנקוט זהירות ביישומו. יש מספר שיקולים המשפיעים על החלת העקרון כמו עצמת זכותו של התובע, אופי הפגיעה באינטרס של התובע, התנהגות הצדדים והדרך בה הגיע הזכיה לידי הנתבע.ניתן לאפיין את דיני עשיית עושר כדינים החלים על חיובים לא רצוניים, אף על פי שבהקשרים מסוימים לרצונותיהם של הצדדים תהא חשיבות במסגרת הבירור המשפטי של סוגיה עובדתית מסוימת בעניין זה דומים דיני עשיית עושר ולא במשפט לדיני הנזיקין, העוסקים אף הם במערכות יחסים לא רצוניות. ניתן, בהכללה, להצביע על שוני עקרוני בין שתי מערכות הדינים - בעוד שבנזיקין הצד האקטיבי (המזיק/הרשלן) הוא החייב, הרי שבדיני עשיית עושר הצד הפסיבי דווקא (זה שרכושו הוצל על ידי אחר, זה שקיבל כספים בטעות) הוא החייב (לראיית דיני עשיית עושר כחלק מהחיובים הבלתי רצוניים, ראו: מ' דויטש, ""הנדסת" הקודיפיקציה של המשפט האזרחי - הצעת מבנה" משפטים כ"ט 3, 26 (1999). בנוסף, הן דיני הנזיקין, הן דיני עשיית עושר, בפן מסוים שלהם, מגנים על הקניין. בין דיני עשיית עושר לבין דיני הקניין קיים קשר הדוק, דיני עשיית עושר משמשים להגנת הקניין. כאשר אדם מקבל נכס השייך לאחר, גם אם קיבל זאת בתום לב, עומדת נגדו תביעה בדיני עשיית עושר, כאשר הבסיס לתביעה הינו זכות הקניין של התובע - דיני הנזיקין מגנים על הקניין במסגרת העוולות הקנייניות המקרים הקלאסיים לשימוש בדיני עשיית עושר ולא במשפט הם כאשר אין דין אחר שולט על היחסים בין הצדדים, מקום שדיני החיובים האחרים אינם חלים. המקרה בו משתמשים כדי להדגים מקרה קלאסי של עשיית עושר הוא מקרה של תשלום בטעות (ראו למשל: ע"א 2374/97 ווזאנה נ' רשות הדואר, פ"ד נה(1) 843, 853-854 (1998). מקרים אחרים הנופלים בגדרי עשיית עושר הם הצלה בהתנדבות (כאמור בסעיף 5 לחוק עשיית עושר) ופירעון חוב הזולת (כאמור בסעיף 4 לחוק עשיית עושר). כפי שניתן לראות, מדובר במקרים אשר אינם נופלים באופן מובהק לגידרי הדינים האחרים - החוזים, הנזיקין או הקניין כדי שתקום עילה בעשיית עושר יש להראות התעשרות של הנתבע, שהגיע מהתובע שלא בצדק או שלא כדין. חנוך דגן במאמרו, "מניעת התעשרות שלא כדין" בתוך: נילי כהן ועופר גרוסקופף עורכים, ספר דניאל, 653, 672 (תשס"ח-2008), מציין כי לא ראוי לעשות שימוש בעיקרון של התעשרות שלא כדין כציווי נורמטיבי כפי שנעשה בפסיקה. עופר גרוסקופף במאמרו "התעשרות מנטילת רכוש הזולת" בתוך: נילי כהן ועופר גרוסקופף עורכים, ספר דניאל, 761, 770 (תשס"ח-2008) סבור כי העקרון הכללי של התעשרות שלא כדין מהווה "אמצעי לקביעת גבולות הגזרה של דיני עשיית עושר ולא במשפט", אולם: "אין לראות בעיקרון הכללי מכשיר המאפשר לקבוע אם תוטל בסופו של דבר חבות במקרה נתון הנופל לתוך גבולות גזרה אלו." הכרעה במקרה הספציפי תהיה תמיד על סמך שיקולי מדיניות אם נעשה שימוש בהגדרות אלו הרי שהמקרה שלפניי נכנס ל"גבולות הגזרה". עונה על העיקרון הכללי במובן זה, שזהו סוג המקרים בהם אין עילה אחרת וההתעשרות מהווה את הבסיס להשבה. העירייה עושה שימוש בחלקה שרכש נחמן ויסוצקי, ובה מחזיקים היורשים, ללא עילה בדין, כפי שפירטתי לעיל.כעת יש להמשיך ולבדוק האם בנסיבות העניין ראוי שתפסק השבה. כפי שציינתי יש לשקול שיקולי מדיניות ובמסגרתם שאלות כמו עצמת זכותו של התובע, אופי הפגיעה באינטרס של התובע, התנהגות הצדדים והדרך בה הגיע הזכייה לידי הנתבע במקרה זה שני הצדדים להליך תמי לב במובן זה שאיש מהם אינו יודע היום מה היו נסיבות רכישת הקרקע על ידי נחמן ויסוצקי, ומדוע שילם ממיטב כספו על קרקע שהוגדרה ונעשה בה שימוש כדרך. נחמן ויסוצקי רכש את החלקה בסכום של 1,025 לא"י, שכפי שנראה הינו סכום משמעותי. ככל הנראה הרכישה מקורה בטעות או הטעיה, שכן סביר להניח שלו נחמן ויסוצקי היה יודע כי החלקה שרכש מיועדת לדרך ציבורית, לא היה משקיע בחלקה ממיטב כספו. על נסיבות הרכישה איננו יכולים ללמוד בשל העובדה שרק בשנת 1999 גילו היורשים, במקרה, את דבר הרכישה. מנגד, העירייה שבידיה היו כל העת המסמכים הרלבנטיים לא עשתה דבר בעניין במשך כל השנים. כלומר, העירייה, ומכוחה הציבור, נהנים מהחלקה שנחמן ויסוצקי רכש בכספו. זאת, מבלי הצדק בדין וללא שננקטו הליכי הפקעה מתאימים. על כן עומדת לתובעים עילת תביעה בעשיית עושר ולא במשפט מהו הסעד המתאים : השאלה השנייה בה יש לדון היא מהו הסעד המתאים להתעשרות זו. העירייה טוענת כי כיום אין אפשרות להפסיק את השימוש בחלקה או להשיבה לבעליה הרשומים, כיוון שהיא משמשת כדרך ציבורית וחסימתה תביא לחסימת הדרך מן הבתים באזור ואליהם, בבחינת אין יוצא ואין בא. התובעים אינם דורשים את השבת הקרקע בעין אלא את שוויה. לעניין זה הביאו התובעים הערכות שונות לעניין שווי הקרקע ודמי השימוש בה. בנסיבות העניין שלפניי סבורה אני כי התרופה הראויה היא השבת הסכום ששילם נחמן ויסוצקי, ככל הנראה בטעות. מקרה זה של תשלום בטעות הוא המקרה הקלאסי של עשיית עושר ובגינו יש ליתן את התרופה הקלאסית של עשיית עושר והיא השבת הסכום ששולם. במקרה זה ההתעשרות שבאה לעירייה מהתובעים (למעשה מנחמן ויסוצקי), היא הסכום ששילם נחמן ויסוצקי בגין הרכישה (הרכישה הייתה אמנם מבנק אשראי וממילנר, אולם הגוש 6159 כולו סופח לעיר רמת גן על פי צו מס' 110 של הנציב העליון מיום 14.11.1938). כן יש לזכור כי מדובר היום בדרך ציבורית, היינו הציבור הוא שהתעשר ולא אדם מסוים אחד בע"א 8468/99 לייזר נ' עיריית הרצליה ([פורסם בנבו], פסק הדין מיום 3.4.01), נדונה השאלה האם עירייה התעשרה על חשבון התובע כשעשתה שימוש במגרש פנוי שבבעלותו לשפיכת פסולת. כב' השופט אנגלרד ציין כי יש להשיב לתובע רק את אותו סכום בו היה מסכים להשכיר את המגרש לצורך זה, ולא את הסכום שחסכה העירייה בהובלת הפסולת למקום אחר (לניתוח פסק הדין ראו מאמרו של עופר גרוסקוף "התעשרות מנטילת רכוש הזולת" (שם, בעמ' 784). זאת, בהתבסס על כך שהשבה בעילה של עשיית עושר מקורה בצדק מתקן (קיימת מחלוקת האם מטרת הסעד כתרופה בגין התעשרות שלא כדין מבוססת על צדק חלוקתי או צדק מתקן, כאשר צדק מתקן מטרתו להביא שני צדדים למצבם טרום העסקה או המעשה ששינה את יחסי העושר ביניהם. יש הטוענים כי כיוון שבמקרה הקלאסי של עשיית עושר הנתבע אינו עושה דבר כדי לקבל את הזכייה לא ניתן לומר שמדובר בצדק מתקן. אחרים טוענים כי גם אם השינוי בעושר לא נבע ממעשה מכוון של הנתבע, הרי שכיון שלא הייתה לו הצדקה להחזיק בזכייה, השבתה מהווה צדק מתקן במקרה שלפניי ההתעשרות על חשבון הנתבעים הייתה הסכום ששילם נחמן ויסוצקי בגין הקרקע. זאת, כיון שמלכתחילה יועדה החלקה שרכש לשימוש כדרך ציבורית. נסיבות העניין בהם העירייה לא עשתה דבר כדי להפקיע את הקרקע, מחזקות מסקנה זו. כיוון שלא ניתן היום לעמוד על נסיבות הרכישה, וכיון שאין חולק כי הקרקע יועדה לשמש כדרך ואף שימשה כך בפועל, ניתן לומר כי הקרקע נרכשה בטעות. על כן יש להשיב ליורשיו של נחמן ויסוצקי את הסכום ששילם בערכו להיום יצוין, כי בהחלטתה מיום 29.5.05, קבעה השופטת משל, כי יש לפצל את הדיון כך שראשית תידון שאלת החבות, ורק אם זו תיקבע, תידון שאלת הפיצוי המגיע לתובעים (עמ' 13 לפרוטוקול). יחד עם זאת, כיוון שמצאתי שהסעד שיש להעניק לתובעים הוא השבת הסכום בו נרכשה הקרקע, די בשערוך התמורה. לעניין זה מדובר בחישוב פשוט, שנערך על פי נתוני הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה החלקה נשוא התובענה נרכשה בשנת 1935 תמורת 1,025 לא"י, ששוויים המשוערך הוא 116,185 ש"ח, לפי החישוב שלהלן: המדד בשנת 1935 היה 26. המדד בשנת 1951 עמד על 97. על כן ערך הסכום בשנת 1951 הוא: 3,824 לירות, שהם:0.3824 ש"ח. אחוז השינוי משנת 1951 עד שנת 2008 הוא: 30,383,037.6. לאור האמור ערכו של הסכום ששולם נכון לשנת 2008 - חודש נובמבר עומד על 116,185 ש"ח סוף דבר : על העירייה לשלם לתובעים את שווי הזכות שירשו, מכוח עילת עשיית עושר, כפי שפורט לעיל, בסך של 116,185 ש"ח. סכום זה יתחלק בין התובעים, כך שהתובעים 1-3 יקבלו 1/6 מהסכום כל אחד (ובסה"כ מחצית ממנו), והתובעים 4 ו-5 יקבלו ¼ מהסכום כל אחד (ובסה"כ מחצית ממנו). העירייה, הנתבעת, תשלם לתובעים הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסכום כולל של 50,000 ש"ח בצירוף מע"מ כדין. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועלירושהדמי שימושהסגת גבולעירייה