תקנה 241 (ד) לתקנות סדר הדין האזרחי

החלטה 1. בקשה לעיכוב הליכים והעברתם לבוררות על פי סעיף 5 לחוק הבוררות התשכ"ח - 1968. מכח סמכותי עפ"י תקנה 241 (ד) לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד 1984 (כפי שתוקנו בתיקון מס' 2 התשנ"ז - 1997) אני מחליט על יסוד הבקשה ותשובת המשיבים. 2. המשיבים הגישו תביעה שעיקרה ליקויי בנייה בדירה שרכשו מהמבקשות. סעיף 20 להסכם המכר בין הצדדים קובע כהאי לישנא: "א. בכל מקרה של חילוקי דעות בין הצדדים בדבר ליקויים ו/ או פגמים ו/ או אי התאמה בבנית הדירה והבנין או בדבר חובת הקבלן לבצע תקונים איזה שהם בדירה יובאו אלה להכרעתו של בורר שימונה ע"י ארגון הקבלנים כבורר יחיד והאמור בסעיף זה ייחשב כשטר בוררות בין הצדדים. הבורר יהא רשאי לנהל את סדרי הבוררות כראות עיניו ולקבל ראיות לפי שיקול דעתו, מבלי להיות מוגבל בסדרי הדין ודיני ראיות ויהא זכאי לצוות על בצוע התקונים וקביעת מועדים לביצועם. ב. כן מוסכם כי הבוררות תתנהל באיזור ת"א ". 3. לטענת המבקשות, הסעיף הנ"ל, מהווה שטר בוררות בין הצדדים ושומא על בית המשפט ליתן לו תוקף ולהורות על עיכוב ההליכים והעברתם לבוררות. המשיבים מתנגדים לעיכוב ההליכים מהטעמים שהועלו בתגובתם. דין הבקשה להדחות ממספר טעמים ואעמוד עליהם בקצרה. פרשנות ההסכם 4. את תניית הבוררות יש לפרש על דרך הצמצום וכנגד המבקשות, על פי כלל הפרשנות 'נגד המנסח'. בפסיקה הועלו לאחרונה 'הרהורי כפירה' בתוקפו של הכלל ויש המציעים להמירו בכלל השוקל את כוחם היחסי של הצדדים, צד חזק מול צד חלש (דברי השופט טירקל בע"א 4651/95 בני סעיד חמודה קבלני עבודות נ. מועצה מקומית עראבה פ"ד נ (5) 81). ההסכם שלפנינו אינו בין צדדים 'שווים' בכוחם. לכן, גם על פי כלל הפרשנות 'נגד הצד החזק' יש לפרש תניית הבוררות באופן מצמצם וכנגד המבקשות. סעיף 20 הנ"ל מסמיך את הבורר להורות על ביצוע תיקונים, מה שתומך בפרשנות המשיבים לפיה סמכות הבורר מוגבלת לפגמים או ליקויים - השנויים במחלוקת בין הצדדים - שטרם תוקנו . כתב התביעה כולל, בין היתר, תביעה לפיצוי המשיבים על תיקונים שבוצעו על ידם, לטענתם, בשל סירוב המבקשות לבצע את התיקונים. בנוסף, עותרים המשיבים גם לפיצוי בשל איחור במסירת הדירה. שני ראשי נזק אלו, אינם נכללים בסמכות הבורר על פי תניית השיפוט בסעיף 20 להסכם ומכאן, כי אין לבורר סמכות לדון בחלק מעילות התביעה. חוזה אחיד 5. המשיבים הקדימו וטענו בכתב התביעה כי ההסכם בינם לבין המבקשים הוא חוזה אחיד הכולל סעיפים מקפחים. בכך נהגו המשיבים על פי הלכת ע"א 685/81 ליסנס וג'נרל חברה לביטוח בע"מ נ. בורכרד ליינס בע"מ פ"ד לח (3) 421 , שם נקבע כי טענת תנאי מקפח צריכה להטען מלכתחילה בכתב התביעה שאם לא כן, לא תנתן לתובע אפשרות לטעון לבטלות התנייה בכתב תשובתו (לביקורת ההלכה ראה ד. שורץ " תחולתו של עקרון תום הלב בסדר דין אזרחי" עיוני משפט כא (2) 295, עמ' 322 -- 325). 6. שלילה או הגבלה של זכות הלקוח לפנות לערכאות משפטיות בטלה על פי סעיף 5 לחוק חוזים אחידים התשמ"ג - 1982. תניית בוררות בחוזה מגבילה את הפנייה לבית המשפט. עם זאת, אין לראות בה תנאי המגיע כדי שלילה או הגבלה כמשמעותה בסעיף 5 לחוק חוזים אחידים - ראה בן נון "חוזים אחידים" בעמ' 50. 7. ההוראה המתאימה לענייננו מצויה בסעיף 4 (8) לחוק חוזים אחידים הקובע כלהלן: "4. חזקה על התנאים הבאים שהם מקפחים: (1) - (7) .... (8) תנאי השולל או המגביל את זכות הלקוח להשמיע טענות מסויימות בערכאות משפטיות, או להיזקק להליכי משפט אחרים והכל למעט הסכם בוררות מקובל" (הדגשה שלי - י.ע.). האם סעיף 20 להסכם בין הצדדים מהווה הסכם בוררות מקובל ? 8. את המונח "מקובל" יש לבחון על רקע הנסיבות והצדדים בכל מקרה ומקרה. לא דומה חוזה אחיד בין שני צדדים בתחום העסקי - מסחרי לחוזה אחיד בעל אופי צרכני. ומה לנו הסכם צרכני מובהק יותר מהסכם מכר דירה, לגביו הפעילה הפסיקה מידה גבוהה של דרישות תום לב ואמות מידה מיוחדות. כך נאמר בע"א 148/77 רוט נ. ישופה פ"ד לג (1) 617,624 (כפי שצוטט בהסכמה בע"א 353/88 שכון עובדים נ. סולל בונה דינים עליון כרך כ"ג 474 ) : "בשל שיקולים ציבוריים - שאליהם עוד נתייחס בהמשך הדברים, אין לדעתי לראות בחוזה מכר של דירה, הסכם להספקתו של מצרך מן השורה ועל רקע שיקולים דומים לאלה ראה המחוקק גם צורך בהתערבות בחופש כריתת החוזים בתחום זה, בחוקקו את חוק מכר דירות תשל"ג - 1973 ... במה דברים אמורים, הבעלות על מקום מגורים וההתקשרות החוזית בקשר אליו הפכה אצלנו לנושא חברתי וכלכלי ראשון במעלה, החורג בהשפעתו ובמשמעותו מתחום יחסי המסחר הפשוטים. אך נדוש יהיה אם נחזור ונזכיר בהקשר זה כי ענין רכישת הבעלות בדירה אינו אלא היבט אחר של נושא מורכב יותר - הוא נושא הדיור - אשר אין להפריז בחומרת השלכותיו החברתיות ובפרט של הקשיים הנולדים עקב הפערים בין ההיצע והביקוש ועוד יותר מכך, עקב הפערים בין הרצוי והדרוש לבין המצוי ובר ההשגה. אך מובן כי למימדים המיוחדים של הנושא ולחיונותו השלכה ישירה על היקף הפיקוח החקיקתי הדרוש ואף במידה לא פחותה על מידת הפיקוח השיפוטי המתחייבת ועל הצורך למדוד את התופעה באמות מידה מיוחדות המבטאות כראוי את האינטרס הציבורי הטמון בנושא שלפנינו ושאינן ישימות דוקא ביחסי מסחר כפשוטן" בשל כך, יש לבחון תניות בחוזה אחיד למכר דירה תוך הפעלת סטנדרטים מחמירים במיוחד של סבירות והגינות וראה לוסטהויז ושפניץ "חוזים אחידים" (נבו, תשנ"ד - 1994) עמ' 67 ו - 76. 9. לדידי, יש ליתן למונח "הסכם בוררות מקובל" משמעות של "הסכם בוררות הוגן". קרי, הסכם בוררות המבטיח יחס שווה לצדדים. ומהתם להכא : סעיף 20 להסכם מפנה את הצדדים להכרעת בורר שימונה על ידי איגוד הקבלנים. סוד גלוי הוא כי הקבלנים רואים תביעות ליקויי בנייה של רוכשי דירות, כ'מכת מדינה'. לכן, יש לראות את האיגוד כנוגע בדבר וכבעל אנטרס בתוצאות הבוררות שעניינה ליקויי בנייה. 10. לתוצאה דומה הגיע בית המשפט בת"א (ת"א ) 2796/89 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ. שלמה זיו, רו"ח מפרק "אטלנטיק" חברה לדייג ולספנות בע"מ פ"מ תשנ"א (ב) 353. באותו מקרה, דחה בית המשפט את בקשת תנובה לעכב הליכי התובענה ולהביאה להכרעה בבוררות על ידי בוררים שייקבעו על ידי ניר שיתופי. אחד הטעמים לדחיית הבקשה היה "מעמדה יוצא הדופן של ניר שיתופי בתנובה, אשר אי אפשר לומר כי אין לה אינטרס רב בתוצאותיו, לא יהיה זה מן הראוי והצודק שהיא תמנה את הבורר ...סבורני כי אין לעכב את את ההליכים בענייננו, גם מן הנימוק המבוסס על כך, כי הבורר בענייננו ימונה ע"י ניר שיתופי". אם כך בתניית בוררות 'רגילה' קל וחומר בתניית שיפוט בחוזה אחיד. אשר על כן, יש לראות את הוראת סעיף 20 להסכם בין הצדדים כתנייה מקפחת שדינה להיבטל. 11. לא נעלמה מעיני ההלכה לפיה צד שידע מלכתחילה על קשריו של הבורר עם אחד הצדדים להסכם הבוררות, מנוע מלהעלות לאחר מכן טענת פסלות. אולם, במקרה דנן, איננו בוחנים את תניית הבוררות על פי דיני הבוררות בטהרתם, אלא באספקלריה של דין החוזים האחידים, דין המניח מלכתחילה אי שוויון בין הצדדים. באנלוגיה לתוצאה אליה הגעתי, ראה ע"א 449/85 היועמ"ש נ. גד פ"ד מג (1) 183, 188 - 189 שם נדונו תוקפן של תניות בחוזה אחיד של מכר דירה. מפסק הדין עולה כי בית הדין לחוזים אחידים פסל תנאי לפיו אישור של מהנדס, יועץ או אדריכל של המוכר ייחשבו כהוכחה מכרעת לתקינות הרכוש המשותף ומתקניו. הטעם לפסילת התנאי יפה גם לענייננו - קרי, החשש שמא גוף הקשור למוכר לא ייצג נאמנה את האנטרס של רוכש הדירה. המבקשות לא היו נכונות לקיום הבוררות 12. תנאי לעיכוב הליכים על פי סעיף 5 לחוק הבוררות הוא כי המבקש היה נכון לעשות כל הדרוש לקיום הבוררות והוא עדיין נכון לכך בעת הגשת הבקשה. ודוק: לא סגי בהצהרת המבקש, אלא עליו הנטל להוכיח פוזיטיבית כי היה נכון לקיים הבוררות. כך נאמר ברע"א 254/88 קיבוץ קדרים נ. מורד פ"ד מב (3) 74 : "פרושם של דברים הוא כי לא די בעובדה שאין בפני בית המשפט ראיה כי מבקש העיכוב סרב לנהל את הבוררות. דרוש כי תהא בפני בית המשפט ראיה פוזיטיבית כלשהי כי מבקש העיכוב היה ועודנו מוכן לעשות את כל הדרוש לקיום הבוררות ולהמשכה" 13. המבקשות לא המציאו ראיה פוזיטיבית לנכונותם לקיום הבוררות. נהפוך הוא. הרבה לפני הגשת התביעה פנו המשיבים בדרישה למבקשות לבצע תיקונים בדירה. המבקשות לא נענו לדרישה ולא העלו עניין הבוררות, למרות התראת המשיבים כי יראו לפנות לערכאות משפטיות (ראה מכתב בא כחם מיום 6.10.97). אם חפצו המבקשות באמת ובתמים להתדיין עם המשיבים בבוררות, היה עליהם להביע נכונותם באותו שלב. משלא עשו כן, החמיצו את השעה המתאימה ואין להם אלא להלין על עצמם. 14. אנלוגיה קרובה לענייננו, ניתן למצוא בנושא זכותו של הקבלן לתקן את הליקויים בעצמו על פי סעיף 4ב לחוק המכר (דירות) תשל"ג - 1973. הזכות לתקן נתונה לקבלן המודה בליקוי ומוכן לתקנו, אך לא לקבלן המכחיש עצם הליקוי או מפגין חוסר רצינות בנכונותו לתקן - ראה ע"א 472/95 זכריה זלוצין ואח' נ. דיור לעולה פ"ד נ (2) 858. כך גם במקרה דנן. המבקשות כפרו בליקויים ולא היו נכונות להתדיין ברצינות עם המשיבות ובכך שמטו זכותן להליך הבוררות. זאת, ללא קשר לתוקפה או פרשנותה של תניית הבוררות. 15. לסיכום : א. את סעיף הבוררות יש לפרש באופן מצמצם לפי כללי הפרשנות 'נגד המנסח' או 'נגד הצד החזק'. סעיף הבוררות אינו מסמיך את הבורר לדון בתביעה לפיצוי בגין ליקויים שכבר תוקנו ובשל האיחור במסירה. ממילא, אין טעם בפיצול הדיון, באופן שחלק מהתביעה יידון בהליך של בוררות וחלקו בבית המשפט. ב. סעיף הבוררות בטל בהיותו תנאי מקפח בחוזה אחיד. ג. המבקשות לא היו נכונות לקיים הליך הבוררות ולמיצער, לא הוכיחו נכונותם. 16. אשר על כן אני דוחה הבקשה ומחייב המבקשות בהוצאות המשיבים בסך של 1,500 ש"ח בצירוף מ.ע.מ. המבקשות יגישו כתב הגנה תוך 30 יום מהיום. תקסד"א 1984 (הישנות)