פסק דין השופט מ' גל: א' - הרקע למחלוקת בין הצדדים: 1. בשנת 71' רכשה המשיבה מס' 2 מעיריית ירושלים, בחלקים שווים יחד עם חברת מתתיהו ליפשיץ בע"מ, חלקת מקרקעין. הנכס מצוי ברחוב רבי עקיבא, בטבורה של העיר ירושלים, וידוע גם כחלקה 18 בגוש 30037 (מקודם: חלקה 87 בגוש 30036. להלן: "החלקה"). במקום שכנו עד אז משרדי מהנדס העיר. עסקה זו בוצעה, לאחר שעל-פי יוזמת העירייה אושרה ביום 4.3.71 תב"ע 1394א', אשר הורתה על הגדלת אחוזי הבנייה. עד אז חלו על זכויות הבנייה בחלקה, הוראות "תוכנית המתאר ירושלים מס' 62", לפיהן הותרו 150% בנייה בשלוש קומות (תב"ע 1394 התייחסה לשינוי היעוד בלבד, מאזור מגורים לאזור מסחרי). לפי התוכנית המתקנת הותר לבנות 250% משטח החלקה הכולל ברוטו, בכל הקומות. בשנת 91' החליפו החברות המרכיבות את המשיבה מס' 1 את חברת מתתיהו ליפשיץ בע"מ. מאז רשומות המשיבות והמערערות שכנגד כבעלות החלקה (להלן הן תכוננה, לשם הקיצור: "המשיבות"). בשלהי שנת 90', ביום 28.12.90, בטרם מימשו המשיבות את זכויות הבנייה בנכס, אושרה תב"ע 1394ג', לפיה הוגדל מספר הקומות המותר ל22-, מעל למפלס רח' רבי עקיבא (להלן: "התוכנית החדשה"). התוכנית החדשה, אותה יזמה והגישה מתתיהו ליפשיץ בע"מ, קבעה גם הוראות לבניית חניון ציבורי תת קרקעי (זולת 120 מקומות חניה שיוצמדו לדירות המגורים) וכיכר ציבורית-עירונית, בחלק מהשטח המצוי מעל לחניון הנ"ל. ב' - מינוי שמאי מכריע ומסקנתו: 2. על יסוד הוראות התוכנית החדשה והטענה להשבחה מכוחה, עת שווי המקרקעין עלה לעומת שווים ערב אישורה, פרסמה הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה בירושלים, שהנה המערערת והמשיבה שכנגד (להלן היא תכונה, לשם הקיצור: "המערערת") לוח שומת היטל השבחה, לפי סעיף 196א והתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה1965- (להלן: "התוספת"). המשיבות התנגדו לפרטי השומה והגישו מטעמן "שומה אחרת", כמשמעותה בסעיף 14(א) לתוספת. משלא הגיעו הצדדים להסכמה על גובה השומה, הם בחרו, בהתאם לסמכות המנויה בסעיף 14(ב) לתוספת, במר משה יצחקי, השמאי הממשלתי הראשי, כשמאי מכריע (להלן: "השמאי המכריע"). לאחר מיצוי הטענות לפניו ולאחר שהתיר למשיבות להגיש שומה משלימה מטעמן, קבע השמאי המכריע, ביום 23.4.95, כי לנוכח הרחבת זכויות הבנייה וההיתר לבנות לגובה, עד 22 קומות, קיימת השבחה בתוכנית החדשה. לפיכך קבע את שומת היטל ההשבחה החלה על המשיבות, בסך של 1,627,070.- ש"ח (לפי שווי של 786,024.-$, מחצית סכום ההשבחה בשל אישור תוכנית 1394ג', המסתכם בשיעור של 1,572,048.-$). ג' - ההשגות לפני הערכאה הקודמת: 3. שני הצדדים חלקו על תוצאה זו וערערו עליה לפני בית משפט קמא, מכוח האמור בסעיף 14(ג) לתוספת, המעניק זכות ערעור "בנקודה משפטית בלבד, או בעילה שלא ניתנה לועדה המקומית או לבעל המקרקעין או לשמאים מטעמם הזדמנות נאותה לטעון טענותיהם או להביא ראיות בפני השמאי המכריע" (וראו בסעיף 14(ב) לתוספת, שברגיל שומתו "תהא מכרעת"). בית משפט קמא דחה את ערעור המערערת (ע"ה 3/95) וקיבל בחלקו את הערעור מטעם המשיבות (ע"ה 2/95). התוצאה הייתה, שמסכום ההשבחה הופחת סך של 720,000.-$. לפיכך הועמד שיעור היטל ההשבחה, אשר על המשיבות לשלם למערערת, על-סך של 881,968.- ש"ח למועד הקובע, הוא יום אישור התוכנית החדשה (סעיף 4(7) לתוספת. ראו גם: בג"ץ 199/88 קהילת ציון אמריקאית (בפירוק) נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, קריית אתא, פ"ד מג(1) 89, 95-94). הואיל וחלק מהנושאים אשר נדונו לפני הערכאה הקודמת אינם נדרשים עוד לערעור דנן, נתייחס להלן רק לאלה הצריכים לכאן. ד' - הערעור והרקע לטענות הכלולות בו: 4. בערעורה מלינה המערערת על שני נושאים: האחד, קביעת ההפחתה דלעיל מערך ההשבחה, בשל הוראת התוכנית החדשה המחייבת את היזמים לבנות במקום, על חשבונם, חלק מחניון תת קרקעי המיועד לכלל הציבור. השני, קביעת הפרשי הצמדה וריבית לפי סעיף 9, חלף קביעתם לפי סעיף 15 לתוספת. החלטת השמאי המכריע, בנושא ההפחתות: 5. למרות הטענות לפניו, כמפורט בחוות הדעת המשלימה של השמאי מטעם המשיבות, החליט השמאי המכריע, שאין להפחית סכום כלשהו בשל בניית החניון. טעמיו לדחיית הטענות להפחתה הוסברו בעמ' 14, סעיף 7(ג)(3), להחלטתו: "אינני מקבל את טענתם של עוה"ד, באי כח הבעלים, לענין הוצאות בנית החניון בחלקים שבבעלות העיריה. מעיון בחומר שנמסר נראה שחלקה של העיריה בקרקע שמהווה חלק מן החניון נמכר או הוחכר לתקופה ארוכה לבעלי החלקה 18. מקובלת עלי גישת שמאי הועדה שאין לראות בבנית החניון בנכס הנדון 'גורם מפחית'". נובע מכאן, כי אין המדובר בשיקול שמאי כללי המונע הפחתה מסכום ההשבחה, של העלויות הכרוכות בבניית חניונים המיועדים לציבור. הקביעה מבוססת על עסקה קונקרטית, מאוחרת יותר, בין העירייה לבין בעלי החלקה. פשיטא, שבלא עסקה זו היה צריך להורות על ביצוע ההפחתה (ודוק: עבור עלות בניית הכיכר הציבורית הופחת משווי ההשבחה סך של 55,000.-$. על קביעה זו איש לא חלק). החלטת בית משפט השלום, בנושא ההפחתות: 6. בפסק-דינו מצא בית-משפט קמא, שאין לקבל את עמדת השמאי המכריע בנושא האמור. לדעתו, מן הראוי היה לנכות מסכום ההשבחה גם את העלויות הנוספות שהוטלו בתוכנית החדשה, בשל החובה לבנות עבור העירייה והציבור את חלק החניון התת קרקעי (סעיפים 10(ט) ו11-(ו) לתוכנית). בהקשר לכך דחה את טענות המערערת, לפיהן אין המדובר כלל בשאלה משפטית הנתונה לערעור. לדעתו, עסקינן בהכרעה שאינה נוגעת להערכת שווי החלקה, כעניין שמאי טהור, אלא לפרשנות ולהשלכות שיש ליתן לעסקה מאוחרת יותר. הילכך סבר השופט המלומד, כי בהכרעת השמאי המכריע נפל פגם משפטי, הן מכיוון שאין כל רלוונטיות לאירועים המתרחשים לאחר היום הקובע; והן מכיוון שחלקה של העירייה לא הוחכר לכל הבעלים, אלא למקצתם בלבד. בנסיבות אלו, כאשר הנמקת השמאי המכריע לסטייה מהכלל הרגיל המחייב הפחתה, אינה יכולה להיוותר על כנה - הורה על ביצוע הפחתה של העלויות הייחסיות, אשר הוטלו בתוכנית החדשה על המשיבות, בשל בניית החניון. לאחר מכן התפנה לבחון את שיעורה הראוי של ההפחתה. הואיל ובשל הטעות המשפטית הנ"ל נמנע השמאי המכריע להיזקק לחוות דעתו המשלימה של מר בריסקמן, השמאי מטעם המשיבות, ראה בית משפט קמא לקבוע את מלוא ערך ההפחתה הנקוב בה, בסך של 720,000.-$. אגב כך דחה את טענות המערערת כלפי חוות דעת זו, שהוגשה אל השמאי המכריע בשלהי ההליך לפניו, זמן ניכר לאחר הגשת ה"שומה האחרת", בהתאם לסעיף 14(א) לתוספת. טענות המערערת בערעור: 7. המערערת שבה על טענותיה ומשיגה לפנינו בשאלת ההתערבות בנושא, אשר לדעתה אינו משפטי. לפי גישתה, ההפחתה או ההימנעות מלהפחית סכומים מההשבחה, הם עניין שמאי שהפך לסופי ואין עליו זכות ערעור. לפיכך, עתירתה הנה להשיב על-כנה את מסקנת השמאי המכריע. לחלופין היא טוענת, כי למזער היה על בית משפט קמא להורות על החזרת הדיון אל השמאי המכריע, בכדי שסכום ההפחתה הראוי יקבע על-ידו, בהתאם לשיקול דעתו. באשר להפרשי ההצמדה והרבית היא תוקפת את הקביעה, לפיה תשלום היטל ההשבחה ישוערך לפי הנמוך מבין השניים: מדד המחירים לצרכן או מדד תשומות הבנייה (סעיף 9 לתוספת). מכיוון שמועד החיוב לתשלום כבר חל, אזי שומה היה לקבוע את ההצמדה לפי הוראות חוק הרשויות המקומיות (ריבית והפרשי הצמדה על תשלומי חובה), תש"ם1980- (סעיף 15 לתוספת). בידנו לדחות מיד טענה אחרונה זו, אף מבלי להיכנס ולבוחנה לגופה. השמאי המכריע קבע בהחלטתו את ההצמדה, לפי הנמוך מבין שני המדדים הנ"ל (שם, עמ' 17). המערערת לא ערערה על-כך לפני הערכאה הקודמת. פשיטא, שבית משפט קמא לא היה צריך לשנות דבר בנושא זה. משקבע שיעור היטל חדש, עקב ההפחתה בשווי ההשבחה, הורה על תשלומו בהתאם להצמדה כפי שנקבעה מלכתחילה. בנסיבות אלו, באין השגה על החלטת השמאי המכריע בנקודה זו וכאשר בית המשפט לא שינה ממנה דבר - אין למערערת זכות לערער על-כך לפנינו. לנוכח האמור, נותרה מבחינת המערערת הטענה הראשונה בלבד, לגבי ההפחתות. תשובת המשיבות לערעור: 8. המשיבות מבקשות מאתנו לאמץ את המסקנה, לפיה יש לנכות משווי ההשבחה את עלות בניית חלקה של העירייה בחניון התת קרקעי. בפועל טענתה זו מועלת לחלופין לעמדתן בערעור שכנגד, בו הן שוללות כליל את עובדת קיומה של השבחה כלשהי, עוד בטרם נגיע אל שלב ההפחתות. לגופם של דברים, המשיבות מצדיקות את נימוקי בית-משפט השלום ואף מעלות כלפי המערערת טענת מניעות, בשל עמדת באת-כוחה במהלך הדיונים לפני השמאי המכריע, עת בקשה לראות בסוגיה זו שאלה משפטית בלבד. הן גם מתנגדות להחזרת הדיון אל השמאי המכריע, מכיוון שלטענתן מסכת הבאת הראיות בנושא הושלמה, כאשר המערערת חקרה ארוכות את המומחה מר בריסקמן, אולם מנגד לכך נמנעה מלהציג חוות-דעת נגדית מטעמה. בנסיבות אלו, בדין הכריע לדעתן בית המשפט לפי החומר היחידי שעמד לנגד עיניו. ה' - הערעור שכנגד והרקע לטענות הכלולות בו: 9. גם למשיבות בערעורן הנגדי שתי טענות, מהן אחת מרכזית והשנייה משנית: הטענה האחת היא כאמור, שהתוכנית החדשה אינה משביחה כלל את שווי החלקה, ואילו השנייה מתייחסת לשיעור ההוצאות ושכר טרחת עורכי הדין, שנפסק לזכותן בערכאה הקודמת. לעניין זה טוענות המשיבות, כי על בית המשפט היה לפסוק לזכותן סכום גבוה יותר, האמור לשקף את היקף שיעורה הכספי של הזכייה. טענה נוספת, אשר נכללה בסעיף 5 לכתב הערעור הנגדי, לגבי גורמי הדחייה בעטיין של מטלות על-פי התוכנית, נדחתה בצדק על-ידי בית משפט קמא, באשר המדובר בהערכה שמאית מובהקת. אכן, בערעור לגופו, לרבות בעיקרי הטיעון, נמנעו פרקליטיהם המלומדים של המשיבות להוסיף ולעמוד על טענה זו, להבדיל מהטענה להפחתות בשל גורמים אלה. בעת הדיון בעל-פה לפנינו, העלה עורך הדין י' אלון, בא-כוח המשיבה מס' 1, טענה חדשה הנוגעת לשאלת היריבות עם מרשתו, שכן במועד הקובע היא טרם רכשה זכויות בחלקה. לפיכך, דרישת תשלום היטל ההשבחה הייתה צריכה להיות מופנית אל חב' מתתיהו ליפשיץ, בעלת מחצית הזכויות דאז. טענה זו אינה יכולה להיטען לראשונה בערכאת ערעור שלישית, עת לא הועלתה בטיעונים לפני הערכאה הקודמת או אצל השמאי המכריע. בל נשכח, כי המשיבה מס' 1 לא הייתה רק צד פסיבי להליכים. היא גם טרחה והגישה ערעור מטעמה אל בית-משפט השלום וערעור שכנגד לפנינו, בבחינת אקט פוזיטיבי התוקף את השומה, אולם מבלי לעורר כלל את הטענה הנ"ל. בנסיבות אלו היא החמיצה את השעה. החלטת השמאי המכריע, בנושא ההשבחה: 10. נקודת המוצא של השמאי המכריע הייתה, כי אין מחלוקת לעצם קיומה של השבחה בתוכנית החדשה, שכן היא מוסיפה ומגדילה את אחוזי הבנייה, בנוסף להיתר לבנות לגובה של 22 קומות (עמ' 12, סעיף 7(א), להחלטתו). האפשרות לפצל את אחוזי הבנייה לקומות רבות הנה, כשלעצמה, גורם משביח בניכוי עלויות הבנייה הגבוהות יותר. לגבי המחלוקת על מצב זכויות הבנייה ערב התוכנית החדשה, קיבל השמאי המכריע את טענותיהם של באי-כוח המשיבות, אולם בחלקן בלבד. הוא הסכים לגישה, שניתן היה לבנות מעבר לשלוש קומות, שכן מהחומר שהוצג לפניו ניתן היה ללמוד על ניצול מלוא אחוזי הבנייה, בבניינים אחרים שנבנו באותה תקופה בטבורה של העיר. מנגד לכך, לא היה בידו לקבל את הטענה הגורפת, להעדר כל הגבלה במספר הקומות. בנסיבות אלו הסיק, כי על החלקה אפשר היה לבנות בניין בן 7 עד 8 קומות, לשם ניצול מלוא אחוזי הבנייה המאושרים בתב"ע 1394א'. בנוסף ראה השמאי המכריע להביע תמיהה על-כך, שהמערערת לא חשפה בפני באי-כוח המשיבות את כל חומר המסמכים מתיק העירייה "אם אכן מצוי בתיק העירייה". לדעתו קיימת אפשרות לפיה במידע נוסף היה כדי להשליך על הערכת שווי הנכס, לעניין אחוזי הבנייה ומספר הקומות, בשים לב לעובדה שבתב"ע המאושרת (1394א') הותר לנצל את אחוזי הבנייה בכל הקומות. אכן, מהחלטתו נובע, כי בין יתר שיקוליו לקביעת ניצול מרבי של אחוזי הבנייה מעבר לשלוש הקומות, עמד גם הנושא האמור (עמ' 13, סעיף 7(ב) להחלטה). החלטת בית משפט השלום, בנושא ההשבחה: 11. בית-משפט קמא אימץ בפסק-דינו את מסקנות השמאי המכריע בנושא האמור. גם הוא מצא, כי טענת המשיבות להסתרת מסמכים מהן, יש לה לכאורה על מה שתסמוך. עם זאת, לא ראה לקבל את טענתן להיקף קומות הבנייה המותרות, לפי המצב ששרר ערב התוכנית החדשה, ללא הגבלה או עד ל22- קומות. המצג שהעירייה נטעה בלב הרוכשים והציבור היה, כי ניתן לבנות 7 עד 8 קומות (נושא שהמערערת דנן כלל לא ראתה להשיג עליו בפניו). בנייה בהיקף כזה התאפשרה על-ידי "העלמת עין", ככל שזו לא תחרוג מהמסגרת הכללית, בהתאם למיצוי הזכויות האמורות. בנסיבות אלו, נדחו טענות המשיבות לגבי פריט זה. טענות המערערות שכנגד להעדר השבחה: 12. על המסקנות דלעיל הוגש הערעור שכנגד. בגדרו מבקשות המשיבות, כאמור, לקבוע כי אין השבחה כלשהי, אף מבלי להיזקק לשאלת ההפחתות, המובילה לדעתן בכל מקרה לשומה בשיעור אפס. לטענתן, התוכנית הקודמת לא הגבילה את מיצוי מלוא זכויות הבנייה במספר הקומות. בהקשר לכך, הן מעלות טענות קשות כלפי המערערת וכלפי עיריית ירושלים, בנוגע למצגים בעת מכירת החלקה, במטרה להשיג תמורה גבוהה ככל הניתן עבורה. התנהגותן הובילה למצב של ניגוד אינטרסים, בין העירייה כמוכרת החלקה מצד אחד, לבין המערערת כדורשת היטל ההשבחה, מן העבר השני. שתיהן פעלו במאוחד להפקת טובת הנאה מרבית, כאשר לקראת עסקת המכירה הוגדלו לפתע אחוזי הבנייה, כנקוב בתב"ע 1394א'. לפיכך, קמה לטענתן מניעות גם כלפי המערערת, בקשר עם גביית היטל ההשבחה כפי שהיא דורשת. לטענת באי-כוח המשיבות, לא מתקבל על הדעת שאין ברשות עיריית ירושלים מסמכים וחוות-דעת שמאית, המעידים על שווי החלקה לזמן המכירה, תוך התייחסות לניצול זכויות הבנייה לפי תב"ע 1394א'. מכיוון שהמסמכים לא הוצגו, נמנעה מהמשיבות הזכות לדיון הוגן, כאשר המערערת והעירייה, שלטענתן הן "גוף אחד עם שני כובעים", מתחמקות מהצגת נתונים, שיכלו לאפשר להן להוכיח את עמדתן לגבי היקף זכויות הבנייה, עובר לאישור התוכנית החדשה. לפיכך טענו, כי קביעות השמאי המכריע ובית המשפט, לניצול אפשרי של 7 עד 8 קומות בלבד, בהתאם למצב הקודם, אינה נכונה ויש לבטלה. תשובת המערערת לערעור הנגדי, בנושא ההשבחה: 13. המערערת חולקת על הערעור שכנגד ומבקשת להותיר את הקביעות על כנן, תוך הפנייה לכך, ששאלת קיומה של השבחה הנה נושא מקצועי, שאינו נתון לערעור. עוד הוסיפה וטענה, כי לא הוכחה כל חובה שבדין לשמור את המסמכים המבוקשים לתקופה כה ארוכה. מכל מקום, הצהירה הפרקליטה המלומדת, כי כל החומר שאותר הוצג לעיון. 14. על רקע הטענות האמורות, נעבור עתה לבחון להלן את שתי הסוגיות המרכזיות הדרושות הכרעה: שאלת קיומה של השבחה, לרבות העתירה לגילוי מסמכים; ושאלת ההפחתה, בשל בניית חלק מהחניון התת-קרקעי. ו' - האם התוכנית החדשה היא תוכנית משביחה? 15. בסעיף 1(א) לתוספת מוגדרת "השבחה" כדלקמן: "עליית שוויים של מקרקעין עקב אישור תוכנית, מתן הקלה או התרת שימוש חורג". בענייננו, המדובר הן בהשבחה הנובעת מתוספת זכויות בנייה, כפי שקבע השמאי המכריע, והן בתוספת הבנייה לגובה עד ל22- קומות. למרות שבערעור הנגדי טוענות המשיבות להעדר כל השבחה, הרי טענותיהן למעשה מתמקדות במרכיב זכויות הבנייה לגובה, מכוח המצב על-פי התוכנית הקודמת. אכן, קביעת השמאי המכריע לגבי תוספת שטחי בנייה, אינה נגועה בפגם משפטי, אשר ניתן לתקוף אותו בהליכי הערעור. בנסיבות אלו קיימת השבחה, ולו בשל תוספת הניצול. יתר-על-כן, בטענותיהן לפני השמאי המכריע הסכימו המשיבות לקיומה של השבחה, שאינה נובעת מזכויות הבנייה לגובה. עמדתן זו מפורטת בחוות-דעתו הראשונה של המהנדס מר בריסקמן, מיום 19.1.92. הלה הגיע שם למסקנה, כי קיימת השבחה בפועל בשיעור השווה ל480,000.-$. זכויות הבנייה לגובה, לפי התוכנית הקודמת: 16. טענות המשיבות, לגבי ההערכה הצריכה לקביעת שווי החלקה, בהתאם למצב ערב אישור התוכנית החדשה, מורכבות למעשה משלוש חלופות, שהועלו על-ידן בערבוביה: הראשונה, טיב הזכויות על-פי התוכנית הקודמת כמות שהיא, שאין כלולה בה הגבלה כלשהי על מספר הקומות; השנייה, פועלה של תוכנית זו, לאור המצגים שנעשו כלפי רוכשי החלקה, במטרה להשיג מהם את המחיר המרבי; השלישית, הזכויות מכוח התוכנית, לאור התנהגות המערערת ועיריית ירושלים באופן כללי, בנוגע לאכיפת הוראות התב"ע והמדיניות להתיר בנייה לגובה, מבלי לדרוש תשלום היטל השבחה. טענה זו מתייחסת לנוהג, שלפיו ניתן לבנות בניין רב קומות במרכז העיר, מבלי לחוב בתשלום היטל ההשבחה. שתי הטענות האחרונות הן, למעשה, טענות מניעות והבטחה מנהלית - האחת אישית והאחרת כללית - מכוחן מושתקת המערערת לטעון לפירוש אחר של התוכנית הקודמת, אם תדחה הטענה הראשונה לעיל, לגבי פשט פרשנותה. בהחלטתו הסתמך השמאי המכריע על החלופה השלישית. הוא אימץ את הטענה, לפיה מדיניות המערערת הייתה לאפשר לבעלי חלקות למצות את מלוא אחוזי הבנייה מכוח התב"ע, גם אם מספר הקומות הנדרש לשם כך עולה על המותר. בנסיבות אלו הגיע למסקנה, כי מכוח התוכנית הקודמת הותר למעשה לבנות 7 עד 8 קומות: "מעיון במסמך שנמסר ע"י באי כח הבעלים וסומן 11 עולה בברור, כי ניצול מלוא אחוזי הבניה אינו מוטל בספק" (עמ' 12, סעיף 7(א), להחלטה). 17. להלן נעמוד על מלוא הטענות דלעיל, מטעם המשיבות. 18. תוכנית בניין עיר היא חיקוק (ע"פ 389/91 מ"י נ' ויסמרק ז"ל, פ"ד מט(5) 705, 714 מול ג'; ע"א 398/63 ליבוביץ נ' כץ, פ"ד יח 384, 391 מול ז'). בהיותה חיקוק פרשנותה היא נורמטיבית ואינה פועל יוצא ממצב עובדתי קונקרטי. לפיכך, עמדה זו או אחרת של הרשות, בזמן נתון, לרבות נטייה להעלים עין מבנייה עודפת הנוגדת את התוכנית, אינה יכולה להיחשב כחלק מפרשנות הדין. אדם אינו רוכש זכות קנויה, לכך שרשויות התכנון והרישוי תוספנה לנהוג בעתיד, בניגוד למפורט בתוכנית. בפרשה אשר נדונה בבג"ץ 640/78 (קצאן את הרשטיג בע"מ נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון עיר נתניה, פ"ד לד(2) 1) העניקה הרשות היתרים לבניית מרפסות מקורות, מבלי להביא גורם זה בחישוב כלשהו של אחוזי הבנייה. גישתה זו נבעה מנוהג שהשתרש במקום במשך שנים רבות. בית המשפט העליון דחה שם את עמדת העותרת להכיר בתוספת, למרות שהתוכניות אושרו בפועל על-ידי הוועדה המקומית. הטעם לתוצאה זו נבע מן הכלל, שאין ליתן תוקף לנוהג פסול הנוגד את החוק. נוהג כזה גם אינו יכול להיכנס אל גדר הבטחה של רשות, בהיותו חורג מהסמכות החוקית. באין סמכות, אין משתכללת הבטחה (שם, עמ' 8 מול א'-ג' ועמ' 11 מול ד'-ז'). בכך נדחתה למעשה תחולת דוקטרינת הסמכות הנחזית במשפט המנהלי הישראלי (ד' ברק האחריות החוזית של רשויות המנהל תשנ"א, 119; וראו גם: בג"ץ 111/89 רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז תל-אביב, פ"ד מה(2) 133). בפסקי-הדין קצאן ורובינשטיין הנ"ל הובהר אפוא, כי אין ליתן גושפנקא כלשהי להתנהגות או למצגים, אשר אינם מתיישבים עם החוק. ברי גם הדבר, שבעל החלקה - מבצע העבודות - אינו רוכש חסינות מפני העמדה בעתיד לדין פלילי,על חריגות הבנייה שהיום התעלמו מהן. ודוק: אין לו גם הגנה מפני אישום פלילי, אפילו אם העירייה נהגה מתוך מצב מובהק של ניגוד עניינים (ע"פ 4603/90 גבירצמן נ' מ"י, פ"ד מז(2) 529. ראו שם את הערת בית המשפט, בעמ' 557-556). 19. בתב"ע 1394א' נקבעו אחוזי הבנייה בהיקף של 250% משטח החלקה הכולל ברוטו, מבלי לציין במפורש את מספר הקומות. אין להסיק מכאן היתר לבנייה לגובה ללא כל הגבלה, שכן המדובר בתוכנית שנתכוונה לשנות מרכיב אחד מהתוכנית שקדמה לה, דהיינו: את אחוזי הבנייה בלבד (ראו בסעיף 2 לתוכנית, לגבי מטרתה: "קביעת אחוזי הבניה בחלקה..."). לפיכך, בכל הנושאים שלא טופלו ולא שונו על-ידה, ממשיכות לחול הוראות התוכנית הקודמת. ההלכה בנושא זה מורה לאמור: "כאשר קיימות שתי תכניות מתאר לגבי אותו שטח, הוראות התכנית החדשה עדיפות ומכריעות את הוראות התכנית הישנה בכל ענין שיש בו סתירה או אי התאמה בין הוראות שתי התכניות, כי המדובר בדין, והדין המאוחר עדיף". (בג"ץ 882/79 אלוש נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז דרום, פ"ד לד(4) 177, 180 מול א'). פשיטא, שההוראה בדבר בנייה בשלוש קומות נותרה על כנה, שהרי רק ההוראה החדשה, להיקף אחוזי הבנייה, היא הגוברת על ההוראות הקודמות. כך גם הבינו זאת היזמים, רוכשי המקרקעין, לפחות לפי המצג שיצרה חברת מתתיהו ליפשיץ בע"מ, בשעה שהגישה לאישור את התוכנית החדשה. בסעיף 6 לתוכנית עליה היא חתומה, נרשמו מטרותיה: "הגדלת מספר הקומות משלש קומות לעשרים ושתיים קומות מעל מפלס רחוב רבי עקיבא". מי כמו חברה זו - הרוכשת ובעלת מחצית הזכויות דאז - יודע ומכיר את הנתונים, אשר הוצגו על-ידי עיריית ירושלים בעת הרכישה? והנה, דווקא היא ביקשה אישור ל22- קומות. הדעת נותנת, כי הייתה נמנעת מעשות כן לו באמת סברה, שאין כל הגבלה במספר הקומות, לפי הקונסטרוקציה הנטענת. מכל מקום, מההיבט הנורמטיבי המדובר אם-כן, בתוספת של 19 קומות בתוכנית החדשה. גם מבלי להיזקק לתוספת אחוזי הבנייה, הרי עצם פיזור הבנייה לגובה מהווה גורם משביח (בניכוי עלויות הבנייה הנוספות), שכן הצפיפות קטנה וקיימת הנאה נוספת מפרטיות, מהנוף ומכיווני האוויר. זוהי גם קביעת השמאי המכריע ובנושא מקצועי זה אין רשות להשיג על מסקנתו. נובע מכאן, כי הטענה הראשונה מטעם המשיבות - נדחית. 20. ברובד הטענות השני, חפצות המשיבות להביאנו שנים אחורה, אל תקופת עסקת המכירה והמצגים שהוצגו בשעה שהעירייה, כבעלת החלקה, ביקשה להפיק רווח מרבי ממנה. דא-עקא, שנושא זה מעורר שאלות משפטיות קשות במישורים אחדים, שלא לובנו כראוי. מטיבו של ההליך דנן - במסגרת המצומצמת של הדיון לפני השמאי המכריע - לא ניתן ואף לא ראוי לברר, לדון ולהכריע בטענות כגון אלו. אין זאת אלא, שהטענות כלפי עיריית ירושלים - כמוכרת מקרקעין או כמעוולת בנזיקין (יחד עם המערערת או בלעדיה) - טוב והולם להן, אם תבואנה במסגרת הליך אזרחי-מנהלי אחר, תוך יצירת יריבות ישירה עם העירייה. להלן נבהיר בקצרה את טעמינו לעמדה זו. ידועה ההבחנה בין פעולות הרשות במישור המשפט הפרטי, לבין פעולותיה וסמכויותיה במישור השלטוני. בענייננו ההבחנה היא, בין היותה בעלת קניין אותו היא מוכרת לאחרים, לבין סמכויותיה השלטוניות, הקשורות להליכי התכנון מחד-גיסא ולהליכי גביית מסים ותשלומי חובה, מאידך-גיסא. היטל השבחה מוגדר כאגרה, שהנה תשלום חובה בזיקה לשירות מסוים, להבדיל ממס שאינו יוצר זיקה בין תשלום החובה לשירות כלשהו. מבחינת כיסו של האזרח, משמעותה של אגרה היא בדרך כלל כשל מס (להבחנה בין מחיר, אגרה ומס ראו: ד"ר א' ויתקון דיני מיסים (בהשתתפות י' נאמן), תשכ"ו, עמ' 7-4; ע"א 474/89 קריב נ' רשות השידור, פ"ד מו(3) 374, 377 מול א'-ב'). עם זאת, הרשות הציבורית אינה חופשית לפעול כאוות נפשה. היא כבולה למשפט המנהלי גם בפעולותיה במישור המשפט הפרטי. במגזר זה מתקיימת לגביה דואליות נורמטיבית (ד' ברק-ארז "אחריות אזרחית של גופים ציבוריים: דואליות נורמטיבית" משפט וממשל א' (תשנ"ג) 275; ד' פרידמן, "תחולתן של חובות מן המשפט הציבורי על רשות ציבורית הפועלת במישור הפרטי", משפטים ה' (תשל"ד) 598; בג"ץ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד לה(1) 421, 435 מול ד'-ו'). בכך מוטלים עליה נטלים נוספים בתחומי המשפט האזרחי, אולם ברגיל, הדבר אינו צריך לנגוס מסמכויותיה השלטוניות. אכן, הדוקטרינה של איסור כבילת שיקול דעתה המנהלי של הרשות, מיועדת לשמש כמחסום מפני שלילה עצמית של הפררוגטיבה לשלוט. תחולתה היא על כל מרכיבי הסמכות השלטונית ובכללה גביית תשלומי חובה: מסים והיטלים (ד' ברק בספרה הנ"ל, עמ' 71 ואילך). בפסק הדין Commissioners of Crown Lands v. Page ([1960] 2 All E. R. 726) החכירה המדינה (הכתר) מקרקעין. בטרם חלפה התקופה הפקיעה אותם. הפעולות הסותרות: מצד אחד, הכוונה למסור את המקרקעין למשך תקופה ארוכה, כנגד תמורה; ומנגד לכך, הפקעתם ושלילת הזכות בעיצומה של התקופה - לא הובילו לביטול פעולת ההפקעה, מכיוון שבהתחייבות הכלולה בחוזה החכירה, אין כדי להפקיע את הסמכות השלטונית. שיקול דעת הרשות לא נשלל עקב העסקה הקודמת (ראו גם: בג"ץ 811/60 י' מילר, מהנדס (סוכנות ויבוא) בע"מ נ' שר התחבורה, פ"ד ט"ו 1989, 2005 מול ו'). השתק ומניעות כלפי הרשות, כפי המועלה בענייננו בעטיו של המצג הנטען, הם פן של כבילת שיקול הדעת כלעיל. כאן נוצר מתח בין "תחושת הצדק (ה)מחייבת להגן על הסתמכות הפרט או ציפיותיו הסבירות שנבנו על עמדתה הראשונה של הרשות, ואינטרס הציבור הוא כי השלטון יהיה אמין" לבין "החשש שהשתקת הרשות המינהלית 'עשויה לפגוע בהגשמת התכליות הפרטיקולריות של החיקוקים שעל-פיהם הרשויות פועלות...' (מתוך א' בנדור, תורת ההשתק במשפט המינהלי (חיבור לשם קבלת תואר דוקטור למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים, תשנ"ד) 160). על זאת יש להוסיף, כי 'כבילה' זו של שיקול-דעת הרשות המינהלית, כשלעצמה, שוחקת את אמון הציבור במערכת, ש'אמינות השלטון אינה רק בקיום הבטחותיו אלא גם בקיום חובותיו השלטוניות'" (מתוך בג"ץ 6781/96 אולמרט נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נ(4) 793, 810 מול ג'-ד'. הציטוט בסוף המובאה הנו מבג"ץ 218/85 ארביב נ' פרקליטות מחוז תל-אביב, פ"ד מ(2) 393, 403 מול ג'). הדברים האמורים חלים ביתר שאת בענייננו, עת המדובר בגביית תשלום חובה, כאשר ההשתק הנטען אינו נובע ממצג ישיר במהלך הפעילות לגביית המס, אלא מקפסיטי אחר של עסקה מסחרית. כך גם אין המדובר בטענה להבטחה מפורשת, כי אם למצג משתמע. מראית פני השלטון עלולה להיפגע קשות, אם אזרח אחד ישלם אגרה ומס בשיעור גבוה יותר מחברו, אך בשל מצגים משתמעים, בעטייה של עסקה מסחרית כאמור. מנגד לכך, הניצג יכול להביא תביעותיו בנושא במסגרת הליך אחר, שאינו קשור לנושא גביית המס. בכך נשמרות זכויותיו והוא אינו צריך להיפגע. אין לנו אפוא עניין בכלל הראשוני של נורמות המנהל, אלא במסגרת למימוש תוצאותיו (לאיזון בין הכללים הראשוניים למשניים ראו: בג"ץ 2918/93 עיריית קרית גת נ' מ"י, פ"ד מז(5) 832, 848 מול ד'-ה'). בניתוח המוביל לתוצאה המפורטת לעיל יצאנו מתוך הנחה, לפיה המדובר במצג (נטען) ובגביית תשלום חובה על-ידי ישות משפטית אחת. דא-עקא, שלמעשה העניין מורכב עוד יותר, שכן עסקינן בשני גופים משפטיים נפרדים. המערערת נחשבת כאישיות משפטית עצמאית מוגבלת לענייניים מסוימים, שהחוק הסמיכה במפורש לפעול בהם. בכלל עניינים אלה נמצא את הליך גביית היטל ההשבחה (למעמד המערערת כישות משפטית נפרדת מהעירייה, ראו בע"א 324/82 עיריית בני-ברק נ' רוטברד, פ"ד מה(4) 102, 115-114 וכן בעמ' 126 ואילך. בעמ' 130 מול ו' נאמר שם: "הגעתי איפוא למסקנה, כי עירייה לחוד וועדה מקומית לחוד"; כמו-כן ראו: בע"א 119/86 קני בתים בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, נתניה, פ"ד מו(5) 727, 740-739). אף אם קיימת בין שני גופים אלה קירבה ממשית, באשר מועצת העירייה משמשת כוועדה המקומית לתכנון ולבנייה (סעיף 18 לחוק התכנון והבניה), עדיין אין לראותן בשל כך בלבד, כישות משפטית אחת. הקרבה האמורה דומה לזו החלה בין חברת אם לבין חברת בת בקונצרן. גם שם אין מתבטלת, אך בשל כך בלבד, ההפרדה המשפטית בין שני הגופים, למרות שבנסיבות אלו הנטייה להרים את מסך ההתאגדות קלה יותר (ד"ר א' חביב-סגל "מגמות חדשות בהלכות הרמת מסך" עיוני משפט יז (תשנ"ב) 197, 207-206; והשוו: רע"א 8472/96 ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י נ' מושב שיתופי מולדת, פ"ד נא(1) 61). אכן, ניתן להביע תמיהות לכאורה, לגבי המהלכים שקדמו לאישור תב"ע 1394א', בדבר הגדלת אחוזי הבנייה בסמוך לפני המכירה. הדברים מקבלים משנה תוקף, כאשר למעשה לא ניתן היה לנצל את מלוא אחוזי הבנייה המוגדלים, במסגרת שלוש הקומות המותרות לבנייה, אשר לגביהן לא חל כאמור כל שינוי. על-כך באה ההלנה העיקרית מצד המשיבות. מטעם זה ראה השמאי המכריע לאמץ את המסקנה, לפיה זכויות הניצול ערב התוכנית החדשה, בכל הנוגע למספר קומות הבנייה, עמדו מעבר למאושר לפי המצב המשפטי הפורמלי. אומנם, בחוזה ההתקשרות בין הרוכשות לבין העירייה מיום 19.11.71, לא נמצא דבר שיש בו כדי להביע התחייבות מצד העירייה, להיקף זכויות הבנייה (הרוכשים, המוגדרים בחוזה בתור "החברה", אף הצהירו, כי "מצבו של הנכס ושטחו ידועים לה וכי החברה לא תבוא בתביעות כלשהן בכל הנוגע למצבו של הנכס ושטחו"), אולם העובדות בשטח היו שונות, כפי התמיהה אשר הובעה לעיל. עם זאת, אין אנו משוכנעים כלל, כי המסקנה הנובעת מהמצגים הנטענים - ככל שהם קיימים - צריכה להיות קשורה להפחתת סכום היטל ההשבחה בשל צמצום שיעור השבח. יעוד הכספים המגיעים לעירייה מכוח מכירת נכסיה וקנייניה, שונה מהיעוד שלשמו מוטל היטל ההשבחה. כאשר החלקה נמכרה, עדיין גבו מס השבחה, לפי סעיף 32(1) לפקודת בנין ערים, 1936. המטרה שלשמה נגבו התשלומים, שכונו בפקודה "תרומות", נותרה במחלוקת פוסקים (בג"ץ 198/75 מנהל עזבון המנוח מושקוביץ נ' ראש עירית בת-ים, פ"ד ל(1) 281). מאז שנת 81' בוטלו הוראות מס ההשבחה הנ"ל וחוקקה התוספת לגבי גביית היטל השבחה, כאשר ההיטל מיועד לצרכים מוגדרים, כנקוב בסעיף 13 בו: כיסוי הוצאות הוועדה המקומית, פיתוח ורכישת מקרקעין לצורכי ציבור, הוצאות שימור האתר או הפקעתו. בנסיבות אלו, לא בנקל ניתן לערב בין הפעילות השלטונית של המערערת, בגביית היטל ההשבחה, לבין פעולות עיריית ירושלים, בכל הנוגע למכירת נכסיה. על המשיבות היה לשכנע, כי בנסיבות העניין דנן קיימת הצדקה לא רק להרמת מסך, אלא גם לעירוב התחומים בין הסמכויות השלטוניות לבין הפעולות במשפט הפרטי. לא שוכנענו שעלה בידיה לעשות כן. כל שכן, משעמדו לרשותה הליכים אחרים למיצוי טענותיה. זאת ועוד, מכיוון שהמדובר בהליך מיוחד, מכוח חיקוק המטיל אגרה (או מס), ממילא היריעה העובדתית מצומצמת, ולא ניתן במסגרתה להעלות את כל הפלוגתאות. כך, למשל, עיריית ירושלים כלל איננה צד להליך דנן. כאמור לעיל, גם ספק ניכר בעינינו אם "שמאי מכריע" הנו הגוף המוסמך והראוי לדון בטענות כגון אלו, המועלות כלפיה על-ידי המשיבות. המסקנות אליהן הגיעו השמאי המכריע ובית-משפט קמא, כמו גם התמיהות שאנו הבענו לעיל, נובעות כל כולן על-יסוד התשתית העובדתית החלקית, כפי שהונחה בהליך דנן, מבלי שכאמור נשמע כיאות דברה של עיריית ירושלים. אנו ערים כמובן לכך, שעורכת הדין המייצגת את המערערת, מועסקת גם בלשכה המשפטית של העירייה, אולם מכך בלבד אין עדיין ללמד על ייצוגה של העירייה בהליך האמור. בנסיבות אלו יש לראות את התמיהות דלעיל, בכל הנוגע למהלך עסקת המכירה, כמוגבלות להיקף המצומצם והחלקי של העובדות המונחות לפנינו. אין לשלול אפשרות, כי לעירייה מענה טוב ומניח את הדעת. מן האמור נובע, כי הטענה מהסוג השני, לגבי מצג אישי כלפי הרוכשת בעקבות עסקה במישור המשפט הפרטי, אינה מתאימה להתברר בהליך דנן. לנוכח זאת, גם אין צורך להתכבד ולבחון את עובדת קיומו של המצג למעשה. בנוסף לכך מתבטלת ההיזקקות להביע עמדה, בכל הנוגע להעלאת טענה זו על-ידי המשיבה מס' 1, אשר כלל לא הייתה צד לעסקה המקורית. לכן, לכאורה, המצגים הנטענים גם לא בוצעו כלפיה. 21. לתמיכה בטענה השלישית דלעיל, למדיניות כללית המתירה בניית קומות מעבר למותר, הציגו המשיבות בהליך המקורי את חוות-דעתו של מר בריסקמן, השמאי מטעמן, וכן את חוות-דעתו של שמאי מקרקעין נוסף, מר צ' חי-באדי, אשר הגיש סקירה אודות בניינים רבי קומות, שלפי הטענה לא שולם עבור בנייתם היטל השבחה. להבדיל מהטענה הראשונה המצריכה בדיקה של ההיבט הנורמטיבי, הרי זו השלישית אינה מתייחסת כלל לפירוש הזכויות מכוח התוכנית הקודמת. היא כולה נסמכת על נוהג, שגובש לכאורה מעבר להוראותיה. דא-עקא, מכיוון שלא נטען כי המדובר בנוהג בלתי חוקי, נותר נושא זה כעניין עובדתי בלבד, עליו מיושם שיקול דעת מקצועי-שמאי. במסקנת השמאי המכריע - שלא ראה לקבל במלואו את טיעון המשיבות למדיניות מצד הרשות, להעדר הגבלה כלשהי של מספר הקומות - אין פגם משפטי. לפיכך, לא ניתן לדון בנושא זה במסגרת ערעור. יוטעם, כי באמור אין כדי לרמוז לכך, שלדעתנו לא נפל פגם משפטי, לגבי החלק אותו השמאי המכריע ראה לקבל. אולם על-כך, כאמור, לא הוגש במקור ערעור מטעם המערערת. לא-זו-אף-זו. אפילו אם נפסע צעדים אחדים אל עבר טענות המשיבות, ונראה אותם מקרים ככוללים פרטי השוואה מספיקים, להעיד על קיומה של מדיניות מצד הרשות - עדיין לא היה בכך כדי להוכיח קיומה של מדיניות זו, גם ערב אישור התוכנית החדשה, המועד היחידי הקובע לענייננו. זולתו - אין. זהו הכשל בטענות המשיבות, בנוגע לאספקט המצג הכללי, שכן עניין לנו בשווי החלקה למועד מסוים, ואין נפקא-מינה אם שנים קודם לכן נהגה הרשות בגישה אחרת. מהחומר שהוצג אין גם להסיק קיומם של נוהג ומדיניות, להתיר בנייה ללא כל הגבלה במספר הקומות. נדרשת קפיצת דרך לשם מסקנה זו. בדין נמנעו השמאי המכריע ובית משפט קמא מלעשות כן. אין צריך גם לומר - כפי שהדברים הובהרו כבר לעיל - כי ברגיל הרשות המנהלית אינה כבולה למדיניות מן העבר. כל שכן אם מדיניות זו אינה מתיישבת עם הוראות התב"ע וכללי מנהל תקינים, ומתבססת על "העלמות עין" ויתר מרעין בישין. מדיניות שכזו אינה באה אל גדר של נוהג, המתיר פוזיטיבית ובמפורש חריגות מעבר לנקוב בתוכנית בניין עיר. לפיכך, החלטת השמאי המכריע, אשר אושרה על-ידי הערכאה הקודמת, בדבר הכרה באפשרויות בנייה של 8-7 קומות - חרף הוראות התוכנית הקודמת - מיטיבה עם המשיבות אף מעבר לנדרש. מובן, שבאין השגה על-כך מצד המערערת, שכאמור גם לא טענה בנושא בהליך לפני הערכאה הקודמת, תישאר קביעה זו כמות שהיא. 22. בדברינו הנ"ל לא התעלמנו מדעת הסוברים, כי מן הראוי להביא בחשבון גם נוהג שהשתרש, לגבי ניצול נוסף של המקרקעין, אפילו אם אינו כלול בתוכנית (ה' רוסטוביץ היטל השבחה (תשנ"ז) 269. זו הייתה גם עמדת השמאי המכריע). אולם, אין צורך להיזקק לכך בענייננו, שכן כאמור לא עלה בידי המשיבות להוכיח נוהג שכזה ולשכנע את השמאי המכריע בקיומו, מעבר למסקנתו בדבר הסכמת הרשות לבנייה של 7 עד 8 קומות. יוטעם, כי אין להבין את הנאמר לעיל, כאילו עמדת רשות הנוגדת תוכנית בת תוקף - בכל הנוגע למיצוי זכויות בנייה ולפיקוח עליה - אינה נושא הניתן להערכה שמאית, לשם קביעת שווים של מקרקעין. השומה נעשית לפי ערך המקרקעין "כאילו נמכרו בשוק החופשי" (סעיף 4(7) לתוספת). התנהגות השוק ושינויי המחירים אינם מושפעים רק מהמצב המשפטי הפורמלי. לכן בהחלט ייתכן, שנכס מסוים ייחשב יקר יותר בזמן נתון, בהתאם להתנהגות השוק לאור עמדת הרשות למעשה. עניין זה נוגע לשיטות השומה השונות. הערכת שווי לפי תוכנית ישנה יכולה להתבצע על-יסוד שיטת השוואה, כפי שהדבר מצא את ביטויו בעסקאות אחרות, לגבי מגרשים דומים. ניתן להביא פרמטר זה גם בשיטות שומה אחרות, אולם זאת רק במסגרת התנהגות השוק ולא כזכויות מכוח תוכנית המתאר. מטבע הדברים, נושא התנהגות השוק נטמע בתוכן חוות-דעת השמאים, כעניין עובדתי המעורב במומחיות. בנושאים אלה קביעת השמאי המכריע היא בדרך-כלל סופית. ז' - גילוי המסמכים: 23. הטענה לגילוי מסמכים מתוך תיקי העירייה מתייחסת, למעשה, לשתי הטענות הראשונות מטעם המשיבות, בנוגע להשבחה: פרשנות התוכנית הקודמת והמצג האישי כלפי הרוכשות, בסמוך לעסקת המכירה. לאור המסקנות אליהן הגענו לעיל, מתייתר למעשה הצורך לדון בעניין, כפי שהדברים יובהרו בהמשך. בנסיבות אלו, ניתן יהא להשאיר בצריך עיון את השלכות ההפרדה המשפטית בין שתי רשויות קרובות, בנוגע לדרישת גילוי המסמכים מהרשות האחרת. אכן, עמדה קונקרטית זו או אחרת אינה יכולה להעלות או להוריד מהפן הנורמטיבי, שכן פרושה של תוכנית המתאר אינו נחתך מסברת שמאי המקרקעין או מזו של נושא תפקיד אחר אצל המערערת. אם תאמר שכוונת המשיבות היא להשתמש בנתונים אלה להוכיח שווי מסוים מההיבט השמאי הצרוף, אזי המועד אינו רלוונטי כלל לענייננו, שהרי שומת היטל ההשבחה נעשית, כאמור, למועד אישור התוכנית החדשה. יוצא מכאן, שנושא העיון המבוקש, חסר תועלת ותכלית לבירור הפלוגתאות הספציפיות שבין הצדדים דנן. גם אם נצא מתוך הנחה, שבמסמכי העירייה תמצא חוות-דעת של שמאי, הקובעת זכויות בנייה לגובה מעבר לשלוש קומות, או השמה על הצד הגבוה את שווי החלקה לפי התוכנית הישנה - עדיין לא תהא בדבר השפעה לענייננו. אפשר שפני הדברים היו שונים, אילו בעבר שולם היטל השבחה מכוח נתונים אלה, שאז ניתן היה להביאם בחשבון לצורך קביעת ההפרש (ראו: ע"א 3450/94 רבאון נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה "אונו", דינים עליון, כרך מא 96). לא כן, עת המחלוקת אינה סבה בשאלת תשלומי היטל השבחה בעבר. בכל זאת, בשל חשיבות הנושא, מצאנו להעיר עליו הערות אחדות. הדיון לפני השמאי המכריע נושא אופי מעין שיפוטי, בדומה לדיונים המתנהלים לפני וועדות ערר מקצועיות, המוקמות בהתאם לחוקי מס ולגביית תשלומי חובה אחרים (למשל: סעיף 29 לחוק מס רכוש וקרן פיצויים, תשכ"א1961-; וסעיף 5 לחוק הרשויות המקומיות (ערר על קביעת ארנונה כללית), תשל"ו1976-). היות שמלכתחילה מתמקדת המחלוקת בענייני שומה, ראה המחוקק לאפשר לצדדים למנות בנושא זה בעל מקצוע, על-מנת שיכריע ויפסוק בדבר. אין המדובר בבוררות כמשמעותה בחוק הבוררות, תשכ"ה1965-, ואף לא בטריבונל מעין שיפוטי ממוסד (לעניין הבוררות השוו עם מעמד השמאי המכריע בנוגע לתביעת פיצויים, כנקוב בסעיף 198(י) לחוק התכנון והבניה. לגבי ההסמכה הכללית לנקוט בהליך בוררות, ראו בסעיף 256 לחוק). עם זאת, בתוקף הסמכות להכריע ולקבוע את שיעור ההיטל שאותו על האזרח לשלם לרשות, פועל השמאי המכריע כמעין רשות שיפוטית, בקרבה רעיונית לפעולותיו של בורר, כאשר על ההליך חולשים כללי הצדק הטבעי. בנסיבות אלו, מצא המחוקק להורות בסעיף 14(ג) לתוספת, כי ניתן לערער על קביעתו, לא רק במקרה של טעות משפטית, אלא גם כאשר לא ניתנה לצדדים הזדמנות נאותה לטעון את טענותיהם או להביא ראיות בפניו. בכדי לאפשר להם למצות את הטיעון המלא ולהיות מודעים למסמכים שהצד השני מחזיק ברשותו, נדרש לעתים להתיר את העיון במסמכים. בתובענות המתנהלות בבית-משפט, מוסדר נושא זה במסגרת הליך של גילוי המסמכים והעיון בהם, כנקוב בתקנות 118-112 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד1984-. הליכים אלה חשובים ביותר לניהול הליך הוגן, כחלק מעשיית צדק בין הצדדים ובכלל. על חשיבותם נאמרו הדברים הבאים, ברע"א 4999/95 Alberici International שותפות רשומה נ' מ"י (פ"ד נ(1) 39, 44 מול א'-ג'): "נקודת המוצא העקרונית לעניין גילוי מסמכים והעיון בהם במשפט היא גילוי מרבי, שכן: 'המשפט עומד על האמת. ביסוד ההליך השיפוטי עומדת חשיפת האמת...' (רע"א 1412/94 הסתדרות מדיצינית הדסה עין-כרם נ' עפרה גלעד) וכן: 'גילוי האמת משרת את אינטרס הצדדים בהבטיחו עשיית משפט. גילוי האמת משרת את אינטרס הציבור בהבטיחו את תקינות הפעולה של המערכת החברתית כולה...' (רע"א 6546/94 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' אזולאי)". להליך המתנהל בפני השמאי המכריע, אין קבועים סדרי דין. גם הוראת סעיף 30(א) לחוק בתי דין מינהליים, תשנ"ב1992-, הקובעת לאמור: "מי שזכאי להגיש ערר על החלטתה של רשות מינהלית, זכאי לעיין במסמכים שבידי הרשות הנוגעים להחלטה... ולהעתיק מסמכים מן התיק", אינה חלה בעניין, באין ההליך מתנהל לפני טריבונל המנוי בתוספת לחוק. המחוקק גם לא מצא להורות לשר המשפטים להתקין תקנות בעניין, להבדיל מהחובה להתקין תקנות לסדרי הדיון בערעור, כנקוב בסעיף 14(ו) לתוספת. באין סדרי דיון, חלים על ההליך הכללים המנהליים הקבועים להכרעות מעין שיפוטיות במנהל (ע"א 3786/90 ברון נ' שר הבריאות, פ"ד מו(1) 661, 672 מול א'-ב'). זאת ועוד, הואיל והשמאי המכריע אמור לפסוק בסכסוך שהרשות הציבורית הנה צד אחד לו, הרי שכללי המנהל להם המערערת כפופה ברגיל בתוקף תפקידה, חלים עליה ביתר שאת, בגדרו של בירור הסכסוך לפניו. הזכות הכללית לקבל מידע מהרשות הציבורית, מעוגנת כיום בהוראות חוק חופש המידע, תשנ"ח1998- (וראו גם את סעיף 13 לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א1981-, לגבי מידע מסוים המצוי במאגרי מידע). עיריית ירושלים היא "רשות ציבורית" לפי ההגדרה שם, בסעיף 2(6). המערערת נכנסת אף היא אל גדר של רשות ציבורית, בין אם בהיותה נספחת לרשות מקומית - אם לא נראה בה אישיות משפטית נפרדת לעניין ספציפי זה; ובין בהיותה תאגיד בשליטת רשות מקומית, לפי סעיף 2(7) שם - אם תחשב כישות משפטית נפרדת. עם זאת, החוק אינו חל על כל מידע המצוי בידי הרשות. קיימים פטורים ועילות דחייה רבים (סעיפים 8 ו9- לחוק). ואולם, גם באין הוראה חוקית אחרת, נקבעה בהלכה הפסוקה זכות העיון של האזרח במסמכי המנהל, בהתמלא תנאים מסוימים. ברגיל עומדת לו הזכות לעיין במסמכי הרשות, כאשר יש לו עניין לגיטימי בנושא, בבחינת היותו "נוגע בדבר". בבג"ץ 337/66 פיטל נ' ועדת השומה שליד עירית חולון (פ"ד כא(1) 69), נפסק, כי זכות העיון מעוגנת בשכל הישר ובהגינות האלמנטרית ביחסי הציבור השוררים בין השלטון לבין האזרח (עמ' 72 מול ד'-ה'). העניין הלגיטימי שהיה שם לעותר, התמקד בזכותו לערור על החלטה מנהלית (לנושא זה ראו בהרחבה, בספרו של פרופ' י' זמיר הסמכות המנהלית כרך ב' (תשנ"ו), 876 ואילך; וכן בספרו של ר' הר-זהב המשפט המינהלי הישראלי (תשנ"ז) 413-408). עם זאת, אין המדובר במתן תצהיר פורמלי לגילוי מסמכים, כמשמעותו בתקנות סדר הדין האזרחי, אלא בפרוצדורה להעמדת מסמכים מסוימים לעיונו של האזרח. לדעתנו ההסדר הראוי הנו, כי כאשר הרשות מסרבת להעמיד את המסמכים לעיון הזכאי לכך, רשאי הלה לפנות בבקשה מתאימה אל השמאי המכריע. הלה רשאי להורות על העיון, ככל שימצא לנכון ולצודק לעשות כן, לשם מיצוי ההליך ההוגן והראוי (ראו גם את זכות השמאים מטעם הצדדים, לעיון מיוחד בפרטים על עסקאות המצויים בידי מנהל מס שבח מקרקעין, כנקוב בסעיף 14א לתוספת). בנוסף שמורה לאזרח, כמובן, גם הזכות לעתור אל בית המשפט המוסמך, לממש את העיון במסמכי הרשות, בתוקף זכויותיו מכוח המשפט המנהלי. אין מחלוקת על-כך, שבענייננו העמידה המערערת (יחד עם עיריית ירושלים) מסמכים לעיון באי-כוח המשיבות, ברם אלה אינם מסתפקים בכך. לדעתם, שנתקבלה על-ידי השמאי המכריע, חייבים להימצא מסמכים נוספים, ובעיקר חוות-דעת של שמאי ממועד הסמוך לביצוע עסקת מכירת הנכס (סעיף 4 לכתב הערעור שכנגד ועמ' 5 לסיכומים). אכן, בנסיבות מסוימות יכול השמאי המכריע ולאחריו בתי המשפט, בהליכי הערעור, להורות על הגשת תצהיר המאשר שאין בידי הרשות מסמכים רלוונטיים נוספים. לענייננו אין כאמור צורך בכך. התוצאה בערעור הנגדי: 24. לאור האמור המסקנה היא אפוא, שלפי דעתי דין הערעור שכנגד להדחות. לפיכך, נותר לבחון את טענות המערערת, בנוגע להפחתה בשל בניית חלק מהחניון התת-קרקעי ושיעורה. ח' - ההפחתה משיעור ההשבחה: 25. טענתה הראשונה של המערערת היא, כי קביעת השמאי המכריע, אשר שללה את ההכרה בהפחתה בשל בניית החלק בחניון הציבורי, אינה קביעה "בנקודה משפטית בלבד". לכן, לדעתה, שומתו בנושא סופית ומכרעת. טענה זו לא התקבלה על דעת הערכאה הקודמת ונימוקיה מקובלים עלינו. כמבואר לעיל, נימוקי השמאי המכריע לא התייחסו להפעלת מיומנות מקצועית כלשהי, אלא לעסקה ספציפית שארעה לאחר המועד הקובע. כבר מטעם זה לא ניתן להיזקק למסקנתו ועסקינן למעשה בטעות משפטית. זאת ועוד, העובדה שעיריית ירושלים מכרה את הזכויות בחניון, בין אם בבעלות ובין אם בחכירה לתקופה ארוכה, מלמדת שהוקנה לידיה נכס בעל ערך כלכלי, שאותו בנו המשיבות עבורה על חשבונן. מקל וחומר הם פני הדברים, אם לא נעשתה העסקה להעברת הזכויות (סעיף 9 לכתב הערעור), שכן אז נשמט המסד מהחריג שנקבע על-ידי השמאי המכריע, בבואו להימנע מלהורות על חישוב ההפחתה. התעשרות זו של העירייה, כאשר היא נכפית בתוכנית החדשה, מהווה ערך שיש להביאו בחשבון העלויות וההוצאות על-פי התוכנית. יובהר, השאלה הניצבת בנושא זה אינה נוגעת למחיר שאותו קיבלה העירייה עבור הדיספוזיציה בזכויות, שכן יתכנו שיקולים שונים לגבי קביעת המחיר, לרבות העדר הצלחה בשיווק. די בכך שעמד לרשותה נכס, אשר בעניינו עמדה לה הבחירה אם להשתמש בו או אם להעבירו בתמורה לאחרים. 26. מנגד לכך, אין אנו תמימי דעים עם בית-משפט קמא, בכל הנוגע לקביעת ערך ההפחתה על-פי הסכום שנקבע בחוות-דעתו של מר בריסקמן, המומחה מטעם המשיבות. לדעתנו היה עליו להחזיר את הדיון בנקודה זו אל השמאי המכריע, על-מנת שהלה יקבע את שיעור ההפחתה הראוי בנסיבות העניין. המשיבות מתנגדות לכך וטוענות, כי הדבר דומה להליך בבית-משפט, שבו צד נמנע מלהביא ראיות על שיעור הנזקים. לאחר שבערעור נדחית עמדתו בשאלת האחריות ונקבעת חבותו, מבקש הזדמנות חוזרת לאפשר לו להביא ראיות בשאלת הנזקים. הדוגמה אינה דומה לענייננו כלל וכלל. נבהיר זאת. השמאי המכריע מתמנה לאור פערים בין שומות השמאים מטעם הצדדים, כאשר לא קיימת הסכמה אחרת ביניהם. אין המדובר בטריבונל השומע ראיות ומכריע לפיהן בלבד, אלא במי שנבחר להכריע בפלוגתאות שבין הצדדים על יסוד מומחיותו, כישוריו האישיים וידיעותיו. לפיכך, הוא אינו כבול לחוות-דעת מומחי הצדדים ואף מוסמך לקבוע שומה הסוטה משתיהן (ע"א 4542/98 עזבון המנוח הימן ז"ל נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה, הדרים, טרם פורסם. ניתן ביום 30.1.00). המחוקק בחר לקבוע שמאי ולא משפטן, כמי שימונה על-ידי הצדדים, זאת מתוך הנחה שהלה יוכל להפעיל שיקול דעת מקצועי עצמאי, בבואו להכריע בין העמדות הנוגדות של השמאים מטעם הצדדים. שיקול דעתו המקצועי משמש אפוא יסוד בלתי מבוטל, בקביעת השומה הסופית. בפסק הדין הימן הנ"ל (בעמ' 4), נאמר לעניין זה: "כשמדבר החוק בשומה של השמאי 'האחר', אשר נבחר על ידי בעלי הדין כשמאי מכריע, מדובר בשומה של שמאי זה על פי מיטב ידיעתו, נסיונו ומומחיותו. הצדדים בחרו אותו בשל הערכתם אותו כשמאי, ובודאי מתכוונים שיקבע את שומתו לפי מיטב שיקול דעתו". אכן, יש המשווים את עשייתו המעין שיפוטית של השמאי המכריע לוועדת ערר בסוגיות אחרות של מסים (ה' רוסטוביץ, בספרו הנ"ל, 515). הגם שיש לנו ספק בדבר, מכיוון שלא מדובר בטריבונל מנהלי, עדיין אין בכך כדי לשלול את הפעלת מיומנותו המקצועית. כלל דומה חל אפילו על טריבונל מיוחד. זה מכבר נפסק לגבי וועדת הערר במס רכוש, כדלקמן: "...לא זו בלבד שכל הרבותא בהקמת בתי-דין מיוחדים היא שחבריה מתמצאים בתחום שהם עוסקים בו וש'ידיעתם השיפוטית' רחבה מזו של שופטים רגילים בכגון דא, אלא החוק הנדון עצמו דורש מהם בקיאות כזאת. הנה-כי-כן, סעיף 29(א) דורש שבין חברי הוועדה יהא אחד שהוא בעל נסיון בעסקי מקרקעין, והרי ברור שגם האחרים - אם אין גם להם כישור כזה - ייהנו מנסיון חברם". (ע"א 419/75 מזרחי נ' מנהל מס רכוש וקרן פיצויים, פ"ד ל(1) 108, 112 מול א'-ב'). אלה כאמור הם פני הדברים, בבחינת מקל וחומר, גם בדיון בפני השמאי המכריע. בהכרעת בית-משפט קמא לגופה של שומה - מבלי להחזיר את הדיון אל הערכאה המקורית, לאחר תיקון הטעות המשפטית - היה אם-כן כדי לפסוח על נושא חשוב זה, של הביקורת המקצועית מטעם השמאי המכריע. בל נשכח, כי לפני השמאי המכריע נחקר מר בריסקמן ארוכות על-ידי פרקליטת המערערת. תועלתה של חקירה נגדית זו עלולה להתאיין, אם ההכרעה נקבעת לבסוף, באופן טכני, על-ידי הערכאה הגבוהה יותר, שלא שמעה את העדות ולא יכלה להתרשם ממנה. 27. אנו סבורים, כי על השמאי המכריע לקבוע את שנראה לו, לפי מיטב שיפוטו ושיקוליו המקצועיים. בהקשר דומה נאמר, לעניין גביית מס רכוש: "העובדה, גרידא, שרק צד אחד הביא ראיות ואלו לא נסתרו או שמצהיר מטעמו לא נחקר בחקירה שכנגד על תצהירו, אין בה, כשהיא לעצמה, כדי לחייב את הועדה לפסוק נגד הצד השני, אלא יש בידה להסתמך על ידיעתה המקצועית ולהחליט בניגוד לראיות שהובאו בפניה" (ח' אברמזון - ש' בורנשטין מס רכוש (תש"ן) 307). מן הראוי שנושא זה ילובן על-ידי מי שבידו הוא הופקד מלכתחילה, על-פי החומר שהיה מצוי לפניו עובר למתן הכרעתו בעניין. התוצאה בערעור, לעניין ההפחתות: 28. לאור המפורט לעיל דעתי היא אם-כן, כי יש לקבל את ערעור המערערת בחלקו, לבטל את קביעת הערכאה הקודמת לגבי הפחתה משווי השומה בשיעור של 720,000.-$, ולהחזיר את הדיון בנושא זה - ובו בלבד - אל השמאי המכריע. הלה יקבע את סכום ההפחתה עקב בניית חלק החניון התת-קרקעי, לפי הכרעתו המקצועית ובהתאם לחומר המצוי בתיקו. ט' - בקשות נוספות: 29. המערערת הגישה שתי בקשות ביניים, אשר הדיון בהן נדחה לתום ההליך. האחת היא בקשה לסילוק הערעור שכנגד על הסף, משלא הוגש במועד; והשנייה היא, להתיר לה להציג ראיות נוספות בערעור. לאור התוצאה שאליה הגענו לעיל, ממילא מתייתר הצורך לדון בשתי בקשות אלו. נוסיף עוד, כי הבקשה להגשת ראיות נוספות בערעור לא לוותה בתצהיר כנדרש, ומהמפורט בה לא היה ברור כלל במה דברים אמורים. פשיטא, שבכל מקרה לא היה מקום לקבלה, בגדר החריג הנדיר של קבלת ראיות בשלב הערעור (ד"ר י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה 7, בעריכת ד"ר ש' לוין, 1995) 510-509; א' הרנון דיני הראיות, חלק ראשון, 136-133). י' - התוצאה: 30. לפי כל האמור לעיל, אני מציע לחבריי הנכבדים לקבל את הערעור בחלקו, להחזיר את הדיון אל השמאי המכריע, כמפורט לעיל, ולדחות את הערעור שכנגד. 31. בערעור שכנגד טענו המשיבות גם למיעוט סכום ההוצאות, אשר נפסק לזכותן בבית-משפט קמא. לאור המסקנה דלעיל, היה צריך לזכותן בהוצאות בבית-משפט השלום, אולם לא לפי שיעור סכום הזכייה, אלא בהתאם לתוצאה של החזרת הדיון אל השמאי המכריע. הסכום שנפסק שם משקף הוצאות הולמות, בהתאם לתוצאה המפורטת לעיל. בנסיבות אלו, אינני מציע להתערב בשיעור סכום ההוצאות. מנגד לכך, על המשיבות לשאת בהוצאות התנגדותן לערעור שלפנינו ובהוצאות דחיית הערעור שכנגד. אני מציע לחייבן, יחד ולחוד, לשאת בכל הוצאות המערערת בערעורים דנן ובשכר טרחת עורך-דין, בסך של 10,000.- ש"ח בצרוף מע"מ. ש ו פ ט השופט צ' סגל: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת מ' שידלובסקי-אור: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט גל. תוכנית בניהבניהתב"ע (תוכנית בניין עיר)הגדלת דירה / שטחאחוזי בניה