דיני מקרקעין הם דינים מגוונים הכוללים נושאים שונים עסקאות נדל"ן - מכירת דירה/קניית דירה, זכויות בניה, ליקויי בניה, הסכמי שכירות, עסקאות קומבינציה, בתים משותפים, קבוצת רכישה, רישומי מקרקעין, כינוס נכסים, מיסוי מקרקעין וכו'. להלן תקציר נרחב של פסק דין שניתן בבית משפט המחוזי בתל אביב ע"י השופט עמירם בנימיני - בנושא צו עשה דיירים בבית משותף - תיקון רישום בית משותף מהות ההליך וסלע המחלוקת : תביעה למתן צו עשה המחייב את דיירי הבית ברחוב אסף 2 ברמת גן (להלן: "הבנין") לפעול כדי לאפשר את תיקון רישום הבית המשותף, ובפרט: למנות מודד שימדוד את החריגות של כל אחד מבעלי הזכויות בבניין ביחס להיתר מספר 8164 מיום 6.6.92; למנות אדריכל שיכין תשריט לצורך תיקון צו רישום הבית המשותף, והתאמת הרישום לבנוי בפועל; לשאת בשכרם של המודד ושל האדריכל באופן יחסי לפי שטח הרצפה של כל אחד מהדיירים; לשלם זה לזה תשלומי איזון בשל חריגות בניה שבוצעו, כפי שיקבעו על ידי שמאי, זאת בהתאם להחלטת בית משפט השלום בת.א. 29985/97 (מיום 16.6.98). עוד מבקש התובע כי יינתן פסק דין הצהרתי, לפיו אותו חלק ממרתף הבניין, אשר הוצמד לחנות הנתבע 18 (אבי התובע), הינו בבעלות התובע (להלן: "המרתף"), וכי בא כוחו ימונה ככונס נכסים על מנת לבצע כל פעולה שתדרש כדי לממש את האמור לעיל כפי שיבואר בהמשך, הסעד האחרון למתן הצהרה בדבר בעלותו של התובע במרתף, הוא סלע המחלוקת בין הצדדים, והוא גם הסעד העיקרי מבחינת התובע. מרתף זה הוצמד לחנות המכולת של אבי התובע, ועל כך אין עוד מחלוקת. אך הנתבעים (זולת אלו שהסכימו לתביעה) מתנגדים שהמרתף ינותק מחנות האב, וירשם כיחידה נפרדת על שמו של התובע. איש מהנתבעים אינו חולק על הצורך בעשיית פעולות הנדרשות לשם תיקון צו רישום הבית המשותף, ואיש מהם אינו חולק על הצורך בתשלומי איזון, דבר שממילא נקבע בפסק דין קודם שניתן בין הצדדים בבית משפט זה, ובהליך נוסף בבית משפט השלום (ראה הפירוט בסעיפים 5-8 לקמן). בשלבים שונים של ניהול ההליך בתיק זה הגיע התובע להסכמה עם מרבית הנתבעים. חלק מהנתבעים לא התייצבו לדיון, וחלקם התייצבו אך לא הגישו תצהיר עדות ראשית. ביום 14.4.05 הורה בית משפט כי הצדדים יגישו את עדויותיהם הראשיות בתצהירים, שלהם יצורפו כל מסמכי הצדדים, וכי לא תותר השמעת עדים שלא על דרך תצהיר בלא בקשה שתוגש בעניין זה בעקבות ההסכמות שבין התובע לנתבעים, נמחקה התביעה נגד נתבעים 6, 12-13. בעניינם של הנתבעים 14-17 ניתן פסק דין בהסכמה. נתבעים 9-11 ו-18 הודיעו כי הם מסכימים לבקשה, וביקשו פטור מהתייצבות בבית המשפט. נתבעים 3א., 3ב. ו-4 לא הגישו כתב הגנה ואף לא תצהירי עדות ראשית או סיכומים, ולמעשה לא נטלו כל חלק בהליך זה, אף שזומנו כדין. נתבע 2 לא הגיש תצהיר עדות ראשית, וממילא גם לא נחקר. במועד הגשת הסיכומים הגיש מסמך אשר כולו תאור מסכת עובדתית של ארועים, ללא כל תימוכין. נתבעים 5, 7-8 וכן התובע הגישו תצהירי עדות ראשית, עליהם נחקרו, וכמו כן הגישו סיכומים. להלן סיכום הדברים לגבי כל נתבע, מבחינת ייצוגו והשתתפותו בהליך: נתבעת 1, שהיא נציגות הבית המשותף, לא הגישה כתב הגנה, אך הדיירים בבית מיוצגים בעצמם בהליך זה. נתבעים 3-2 (משפחת שעוני) יוצגו למעשה על ידי הנתבע 2, אבנר שעוני, שהגיש כתב הגנה ואף סיכומים (אם ניתן לכנות זאת "סיכומים"). הם לא הגישו תצהירי עדות ראשית. נתבע 2 נכח בדיונים. נתבע 4 הגיש כתב הגנה, אך לא הגיש תצהיר עדות ראשית ולא התייצב לדיונים. בהחלטה מיום 14.12.06 קבעתי כי הוא זומן כדין לדיון. נתבע 5 הגיש כתב הגנה ותצהיר עדות ראשית ואף נכח בדיונים. הוא הגיש גם סיכומים. נתבע 6 נמחק, וכך גם נמחקה הודעת צד שלישי שהוציא (פרוטוקול מיום 4.7.04). נתבעים 8-7 הגישו כתב הגנה ותצהיר עדות ראשית, ויוצגו בהליך זה על ידי עו"ד ב. גבאי, כולל הגשת סיכומים. הנתבעים 11-9 הסכימו לקבלת התביעה, בלא שיוטלו עליהם הוצאות משפט, כאשר היה ברור להם שקבלת התביעה פירושה תשלום למודד ואדריכל כמתבקש בכתב התביעה (ראה כתב ההגנה שהגישו ופרוטוקול הדיון מיום 18.5.06). הנתבעים 13-12 הגישו כתב הגנה, אך התביעה נגדם נמחקה בהסכמה (ראה פרוטוקול מיום 14.4.05). הנתבעים 15-14 הסכימו למתן פסק דין בפשרה שהושגה בינם לבין התובע (להסכמה זו ניתן תוקף על ידי בית המשפט ביום 20.6.02). הנתבעים 17-16 הגישו כתב הגנה, אך בסופו של דבר הסכימו לקבלת התביעה, ובלבד שלא יחוייבו בתשלומי איזון והתובע הסכים לכך. לפיכך הם נמחקו מכתב התביעה (ראה פרוטוקול הדיון מיום 8.10.07). הנתבע 18, אביו של התובע, הוגדר כ"נתבע פורמלי". הוא הודיע כי הוא מסכים לקבלת התביעה של בנו, ונתן תצהיר בתמיכה לתביעה רקע עובדתי : בבניין הנדון 10 דירות ושתי חנויות. הנתבעים הינם כולם בעלי דירות או חנויות בבניין. עד לשנת 1994 היה התובע בעליה של דירה בבניין, או אז מכר את דירתו לנתבעים 13-14. נתבע 18, יעקב סאלם, הינו אביו של התובע (להלן: "האב"), ובעל אחת משתי החנויות בבניין (חנות מכולת). החנות השניה היא של הנתבעים 16-17 (משפחת לוי שאינם מתנגדים לתביעה - להלן: "לוי"). הבניין נרשם כבית משותף בשנת 1957 (ראה נסח הרישום שצורף כנספח "ג" לתצהיר התובע). בשנת 1991, בזמן מלחמת המפרץ הראשונה, ספג הבניין פגיעה מטיל "סקאד". בשל הנזקים שנגרמו לבניין הכינה עיריית רמת גן תוכנית שיקום, אשר אושרה על ידי הועדה המקומית לתכנון ובניה (תכנית רג/340/ג - להלן: "תוכנית השיקום"). במסגרת התוכנית אושרה הרחבת הדירות בבניין, כמו גם בניית קומת מרתף מתחת לשתי החנויות בבניין לאחר שנבנה המרתף הגישה נציגות הבית המשותף של הבניין, ביחד עם כמה מבעלי הדירות, תובענה על דרך של המרצת פתיחה (ה.פ. 396/94 בבית משפט זה - נספח ד' לתצהיר התובע), בה ביקשו מבית המשפט שיקבע, בין היתר, כי המרתף שנבנה הינו חלק מהרכוש המשותף. כב' השופטת ש' סירוטה דחתה הבקשה ופסקה כי המרתף, אף שנבנה על הרכוש המשותף, איננו עוד חלק מהרכוש המשותף, שכן בעלי הדירות הסכימו להצמיד את המרתף לשתי החנויות, כאשר חתמו על תוכנית השיקום. למסקנה זו הגיעה כב' השופטת סירוטה, בין היתר, נוכח עדותו של המהנדס אשר הכין את תכנית השיקום, ונוכח העובדה שבתכנית נראה בבירור שהכניסה למרתף הינה מתוך שטח החנות (ראה עמ' 5, 8 לפסק הדין). השופטת סירוטה אף קבעה כי ההרחבות והבניה, הן במרתף והן בדירות, בוצעו תוך חריגות בנייה ביחס לתכנית השיקום (ראה עמ' 2 לפסק הדין), ונושא זה אינו שנוי במחלוקת. על פסק דין זה לא הוגש ערעור, והוא הפך, אפוא, לחלוט יש להדגיש את הנקודות הבאות בפסק דינה של כב' השופטת סירוטה, הואיל והן חשובות לענייננו, ופסיקתה של כב' השופטת סירוטה מהווה מעשה בית-דין בין התובע לנתבעים (התובע ואביו היו המשיבים 2-3 באותו הליך): כב' השופטת סירוטה דחתה את טענתם של התובע ואביו כי הבית נהרס כליל מפגיעת הטיל ונבנה מחדש, באופן שהצו לרישום הבית המשותף משנת 1957 איננו תקף עוד. בפסק הדין נקבע כי הבניין לא נהרס, אלא ניזוק ושוקם, וצו רישום הבית המשותף משנת 1957 עומד בתוקפו (עמ' 4). אכן, הבקשה שבפני היא להורות על ביצוע ההליכים לתיקון רישום צו הבית המשותף, מכוח סעיף 145 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין"). לפיכך, חל על הבניין הנדון פרק ו' לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, ולכך יש חשיבות מכרעת לענייננו, כפי שיבואר בהמשך כב' השופטת סירוטה קבעה כי המרתף היה חלק מן הרכוש המשותף בעת בנייתו, על פי הגדרת "רכוש משותף" בסעיף 52 לחוק המקרקעין. אולם כל דיירי הבית הסכימו להצמיד את המרתף לשתי החנויות שבבית (המכולת של אבי התובע והחנות של לוי), כנגד הסכמת בעלי החנויות להרחבת הדירות בבית; בניית המרתף והצמדתו לחנויות היתה הדרך היחידה להגדלת החנויות, בתמורה להגדלת שטח הדירות (עמ' 7-8). כב' השופטת סירוטה הדגישה כי אמנם על פי סעיף 55(ב) לחוק המקרקעין אין תוקף לעיסקה בחלק מהרכוש המשותף בנפרד מהדירה שאליה הוא צמוד. אך על פי הרישא של סעיף זה מותר להקטין את הרכוש המשותף, ועל פי סעיפים 55(ג) ו-62(א) לחוק המקרקעין, רשאים בעלי הדירות להצמיד חלק מסויים מהרכוש המשותף לדירה פלונית. כך פעלו בעלי הדירות בבניין, כאשר הסכימו להצמיד לחנויות את המרתף, שהיה חלק מרכוש המשותף המרתף עבור שתי החנויות היה אמור להבנות בשטח של 88 מ"ר. בפועל בוצעה חריגת בנייה במרתף (כמו גם בדירות שבבנין), והמרתף הוגדל בכ-41 מ"ר. כב' השופטת סירוטה פסקה כי חריגות הבנייה במרתף מהוות אף הן חלק משטח הרכוש המשותף שהוצמד לחנויות, כפי שחריגות הבנייה שביצעו הדיירים בדירות מהוות חלק משטח הדירות - והכל בכפוף לקבלת אישורים של רשויות התכנון, בלא שיהיה בפסק הדין כדי להכשיר בנייה בלתי-חוקית (עמ' 2 ו-8 לפסק הדין). כפי שקבעה כב' השופטת סירוטה, המרתף נבנה עבור שתי החנויות: זו של אבי התובע וזו של לוי. התובע עצמו מציין זאת בתצהירו (סעיפים 8 ו-11א). לכן, כאשר מדובר בתביעה זו על דרישתו של התובע לקבלת זכויות ב"מרתף", הכוונה היא לחלק המרתף שהוצמד לחנות אבי-התובע. לתצהירו מצרף התובע תשריט המפרט את חלוקת המרתף שנעשתה בהסכמה בינו לבין לוי (ראה גם עדות התובע בעמ' 19-20). לוי, כאמור לעיל, הסכימו לקבלת התביעה, ככל שמדובר ברישום המרתף כיחידה נפרדת על שם התובע, והכוונה כמובן לאותו חלק של המרתף לפי החלוקה ביניהם. מכתב ההגנה של לוי (סעיף 7 ו-9) עולה כי קיים קיר המפריד בין שני חלקי המרתף של אבי התובע ושל לוי, ולכל מרתף יש כניסה נפרדת שהיא דרך החנויות. כב' השופטת סירוטה קבעה כי הכניסה למרתף היא רק דרך החנויות, שהרי היא יועדה מלכתחילה להיות מוצמדת לחנויות בלבד כב' השופטת סירוטה פסקה כי "קומת המרתף ... הוצמדה בהסכמת כל הדיירים לחנויות ...". בית המשפט לא התבקש לדון באותו עניין בשאלת מעמדו של התובע בבניין, כמו גם בשאלה האם המרתף שייך לתובע או לאביו, אלא התייחס אל שניהם כאל ישות אחת. אך בית המשפט התייחס גם אל החנות והמרתף כאל ישות אחת, כאשר קבע כי המרתף הוצמד לחנויות, וכי ניתן לרשום את שטח המרתף בהתאם לכך, בלא צורך בהתדיינות נוספת (עמ' 8). כב' השופטת סירוטה קבעה בפסק דינה הנ"ל, כי הויתורים של בעלי החנויות - מזה, אל מול הויתורים של בעלי הדירות - מזה, נעשו בצורה הדדית, בלא שהוכנה טבלת איזון לבחינת שוויה הכלכלי של תוספת הבנייה שקיבל כל דייר או בעל חנות. כך גם לא הוכנה טבלת איזון הכוללת את תוספות הבניה במרתף ובדירות שנעשו בחריגה לעומת ההיתר המקורי, ככל שאלו יאושרו על ידי רשויות התכנון. כב' השופטת סירוטה קבעה כי יש צורך בעריכת טבלת איזון בין הדיירים, ואף ציינה כי תוספת לשטח המסחרי של החנויות עולה על שווי תוספת למגורים, ולכן זכאים הדיירים לקבל תמורה כספית בגין החריגות בקומת המרתף. אך כיוון שהדיירים לא תבעו פיצוי כספי באותו הליך, העניין לא נדון בעקבות פסק הדין של כב' השופטת סירוטה מיום 21.5.1996, הגישו דיירי הבית תביעה נגד בעלי החנויות בבניין, לשם קביעת תשלומי האיזון הנדרשים, וזאת בת.א. 29985/97 בבית משפט השלום בתל-אביב. התביעה בסך 105,505 ₪ הוגשה על ידי רוב הנתבעים בתיק זה, כנגד לוי, התובע ואביו, מתוך הנחה שבעלי החנויות הם אלו שצריכים לשלם פיצוי לבעלי הדירות בעקבות עריכת תשלומי האיזון. ביום 16.6.1998 ניתנה על ידי כב' השופט ד"ר עדי אזר ז"ל החלטת ביניים, במסגרת קדם-המשפט, בה מינה שמאי לצורך בדיקת חריגות הבניה שנעשו בבניין, גם אם אושרו בדיעבד על ידי רשויות התכנון, כמו גם סכומי האיזון בין הצדדים. גם כב' השופט אזר ז"ל התייחס אל התובע ואל אביו כאל ישות אחת, מבלי לדון בשאלת זכותו של התובע במרתף. התובעים טענו בכתב התביעה (נספח ו' לתצהיר התובע, סעיף 2(ח)), כי לתובע אין זכויות בבניין לאחר שמכר את דירתו. מכל מקום, מדובר בהחלטת ביניים אשר מסיבות שלא הובררו בהליך זה לא הגיע לכלל פסק-דין, ולא נראה שגם הוגשה לבית משפט השלום חוות-דעת של השמאי שמונה. התובע טוען בסעיף 17 לתצהירו כי ההליך בבית משפט השלום נעצר הואיל והדיירים לא הגיעו להסכמה על מינוי שמאי, מודד או אדריכל, ולוי לא הסכימו לערוך מדידה של הנכס שלהם. הנתבע 5 (מילביץ'), לעומת זאת טוען כי בסעיף 14 לתצהירו כי דווקא התובע לא איפשר לשמאית שמונתה למדוד את המרתף (ראה גם עדותו בעמ' 22). בנוסף, נראה כי בשלב זה התעוררה דרישתו של התובע לרישום המרתף כיחידה נפרדת על שמו - דרישה שנתקלה בהתנגדות של לפחות חלק מהדיירים בבניין בשנת 1999 קיבלו התובע ואביו היתר מן הועדה המקומית לתכנון ובניה רמת גן, להגדיל את החנות ב- 20 מ"ר ולהוסיף מדרגות ירידה למרתף (נספח ה' לתצהיר התובע). לטענת התובע, מדובר בהיתר לבניית מדרגות חיצוניות לחנות, שכן מדרגות פנימיות היו קיימות כבר בעת שניתן פסק דינה של כב' השופטת סירוטה, אשר ציינה כי הכניסה למרתף היא דרך החנות. מהיתר זה מסיק התובע כי "הוכשרה על פי הדין כשירותו של המרתף להיות רשום כיחידה נפרדת כהגדרתה בחוק המקרקעין" (סעיף 13 לתצהיר התובע). עוד טוען התובע, כי המימון לבניית המרתף הצמוד לחנות של אביו נעשה מכיסו (ראה תצהיר אביו של התובע, נספח ב' לתצהיר התובע), וכי בעקבות ההיתר הנ"ל, שאיפשר הפרדה פיזית בין המרתף לחנות, הוסכם בינו לבין אביו שהמרתף, בנפרד מן החנות, יועבר לבעלות התובע (סעיף 14 לתצהירו). אבי התובע (נתבע 18) הסכים לקבלת התביעה של בנו, כפי שאף עולה מתצהירו. הנתבעים 7-8 טוענים כי היות ומדובר בעיסקה במקרקעין, כטענת התובע, נדרש לשם כך מסמך בכתב, כמצוות סעיף 8 לחוק המקרקעין. אולם זו איננה בעייתו של התובע, שכן ניתן לראות בתצהיר האב מסמך בכתב, וממילא ניתן להכין כל מסמך אחר שנדרש, במידה והתובע יהיה זכאי לרישום המרתף על שמו ההיתר משנת 1999 אינו מתייחס לפתיחת דלת כניסה חיצונית למרתף באופן שהמרתף יוכל לשמש כיחידה עצמאית, בלתי תלויה בחנות, ולא ברור מדוע סבור התובע כי פתיחת דלת חיצונית מותרת (מעדותו של מילביץ עולה שהתובע אכן פתח דלת חיצונית כזו). ההיתר אף איננו מציין כי המדרגות אשר בנייתן הותרה הינן מדרגות חיצוניות. התובע לא טרח להגיש את תכנית הבניה שאושרה בהיתר, או כל ראיה אחרת בעניין זה (חוות-דעת של השמאית אסתר כהן שצורפה לכתב התביעה, לא צורפה לתצהירו של התובע, והשמאית גם לא העידה). בניגוד לטענת התובע, מפסק דינה של השופטת סירוטה לא עולה שהמדרגות נבנו בהיתר, אלא רק שהכניסה לקומת המרתף היתה מחנות המכולת של אבי התובע. ייתכן שהמדרגות הפנימיות נבנו בניגוד לתכנית, ולכן נדרש להן היתר חדש, שהוא ההיתר שקיבלו התובע ואביו בשנת 1999. כך עולה מעדותו של התובע, שאמר: נכון שניתן היתר לחריגה, אבל החריגה היתה המדרגות. המרתף נשאר אותו דבר בעניין הצמדת המרתף לחנות המכולת של אבי התובע, ורצונו להפכו ליחידה נפרדת, אמר התובע בעדותו (עמ' 19 ו- 21): "המרתף שלי הוצמד לחנות של אבי. כיוון שהמדרגות לא היו חוקיות באותה עת, לא יכולתי להצמיד את המרתף לשום מקום אלא לחנות של אבי, כיוון שאת הדירה שהיתה לי קודם לכן בבניין כבר מכרתי... עכשיו כשזה חוקי, יש לי כניסה נפרדת, מים בנפרד, ארנונה בנפרד, הכל אני משלם בנפרד. 'בנפרד' אני מתכוון שהחנות לחוד והמרתף לחוד. בתכנית של העיריה מופיע המרתף לחוד. יורדים למרתף שלי מבחוץ". הנתבע 5 (מילביץ') מדגיש בתצהירו ובעדותו (עמ' 21-22), כי על פי תכנית השיקום עליה חתם, הכניסה למרתף היא דרך החנות של אבי התובע, כפי שגם קבעה כב' השופטת סירוטה. מכאן, שהן הדיירים והן כב' השופטת סירוטה התייחסו אל החנות של אבי התובע ואל המרתף כאל יחידה אחת, ולכך הסכימו הדיירים. אך הם לא הסכימו מעולם, וחלקם מתנגדים גם כיום, לכך שהמרתף יהפוך להיות יחידה נפרדת מחנות המכולת זו גם עמדתם של הנתבעים 7-8 (חזום) בתצהירם ובעדות נתבע 7 (עמ' 23-24): הפיכת המרתף ליחידה נפרדת מקטינה את חלקם היחסי של בעלי הדירות ברכוש המשותף, ולכך הם מתנגדים לכך, גם אם ישולם להם פיצוי עבור הפרדה זו דיון והכרעה : התובע טוען כי המרתף עונה על הגדרת "דירה" בסעיף 52 לחוק המקרקעין, ועם התרת בנייתן של המדרגות החיצוניות הפך ליחידה עצמאית ונפרדת, והוא אף מהווה יחידת שומה נפרדת בעיריית רמת גן. לכן היה אביו זכאי להעביר לו את הבעלות במרתף, ואין מניעה לרשמו כיחידה נפרדת, על שם התובע. עוד טוען התובע כי נוכח זכותו להרשם כבעל "דירה" בבניין, זכאי הוא גם ליתר הסעדים המבוקשים על ידו, כמפורט לעיל אמנם על פי סעיף 52 לחוק המקרקעין מרתף יכול להחשב כ"דירה", בהיותו "חדר או תא ... שנועד לשמש יחידה שלמה ונפרדת ... לעסק או לכל צורך אחר". אולם על מנת שהתובע יהיה זכאי לרשום את המרתף כ"דירה" נפרדת על שמו, צריכים להתקיים שני תנאים. ראשית, המרתף צריך היה להיות רשום כיחידה נפרדת, קרי כ"דירה", על פי צו רישום הבית המשותף של הבניין. בענייננו, המרתף הינו "רכוש משותף" שהוצמד לדירה אחת (חנות האב). החוק איננו מתיר עשיית עסקה ברכוש המשותף הצמוד לדירה בנפרד ממנה. לכן, אבי התובע איננו יכול להעביר לבעלות בנו את המרתף, במנותק מהחנות. שנית, היתר הבניה שניתן לשיקום הבית, או כל היתר בניה שניתן לאחר מכן, צריך לכלול אישור להפיכת המרתף ליחידה נפרדת בבניין, ולא הוכח שתנאי זה התקיים. לכן, דין התביעה להידחות אין בפניי כל ראיה לכך שהמרתף הוכשר בהיתר הבניה שניתן לשיקום הבית, או בהיתר הנוסף משנת 1999, כיחידת דיור נפרדת. בהיתר אין כל אזכור לאפשרות פתיחת דלת חיצונית למרתף, כמו גם לבניית מדרגות חיצוניות המובילות אל המרתף. כל שנאמר בהיתר הוא כי "מותר: להגדיל חנות בשטח 20.03 מ"ר ולהוסיף מדרגות ירידה למרתף". הואיל והמרתף הוצמד לחנות אבי התובע, הוספת מדרגות ירידה למרתף דווקא מחזקות את הקשר הגורדי שבין המרתף לחנות - בניגוד לטענת התובע שהכוונה היתה לאפשר יצירת יחידה נפרדת. למעט ההיתר לבניית המדרגות, לא הציג התובע כל אסמכתא לכך שפרשנותו הנכונה של ההיתר היא כטענתו. התובע ער לכך, ולכן הוא מציין בסיכומיו כי הוא מסכים שרישום המרתף כיחידה נפרדת על שמו יעשה בכפוף לאישור הרשויות. אם כך הוא הדבר, התובע איננו זכאי לבקש כיום להרשם כבעלים של יחידה נפרדת, כל עוד לא הוכח כי קיומה אושר או יאושר על ידי רשויות התכנון, רק משום שהמרתף נחשב כיחידת שומה נפרדת לצורך תשלומים לעיריה (ראה עדות התובע בעמ' 16). טענת התובע בדבר זכותו להרשם כבעלים של המרתף מבוססת על היות המרתף יחידה נפרדת העונה על הגדרת "דירה" בחוק המקרקעין. משטענה זו נמצאה חסרת בסיס, דין התביעה להידחות ב"כ התובע מסתמך על ההלכה לפיה ניתן לרשום בית משותף בלא כל קשר לחוקיותם של הליכי התכנון שהובילו לבנייתו (ע"א 402/80 "אתגר" הקלוב הישראלי החדש למסחר ביהלומים בע"מ נ' מ.ב.א החזקות ונכסים בע"מ, פ"ד לה(3) 309, פסקה 5 (אושר בע"א 443/88 אלרם חברה לשיכון בע"מ נ' פדן, פ"ד מד(1) 696, פסקה 6; ע"א 139/87 סולימני נ' כץ, פ"ד מג(4) 705, פסקה 4). אודה כי הלכה זו קשה עלי, אך היא אינה ישימה בענייננו. הזכויות של אבי התובע במרתף יונקות כל-כולן מהסכמת כלל דיירי הבית לבנייתו ולהצמדתו לחנות של אבי התובע, כפי שפסקה כב' השופטת סירוטה. המרתף לא היה חלק מהבית לפני שנפגע מטיל, והוא נבנה כחלק מהרכוש המשותף במסגרת שיקום הבית, על מנת לפצות את בעלי החנויות בגין הסכמתם להרחבת הדירות בבית. התובע איננו יכול לבקש זכויות במרתף, תוך התעלמות מהסכמת הדיירים שאיפשרה את בנייתו. הסכמה זו היתה להצמדת המרתף לחנות המכולת של אבי התובע ולחנות של לוי. הדיירים לא הסכימו מעולם להפוך את המרתף לשתי דירות נוספות בבית המשותף - שהרי אם מבוקשו של התובע ינתן בידו, גם לוי יוכל לדרוש להפוך את המרתף שלו לדירה נפרדת במקרה דנא, אין מדובר רק ביצירת יחידה נפרדת, שאין כל ראיה כי ניתן לה היתר כדין, אלא בדרישה של התובע המנוגדת להסכמה שמכוחה נבנה המרתף. על פי סעיף 62(א) לחוק המקרקעין, נדרשה הסכמת כל בעלי הדירות להצמדת המרתף, אשר היווה חלק מהרכוש המשותף, לחנויות של לוי ואבי התובע. כך אכן קבעה כב' השופטת סירוטה, כי היא רואה בהסכמת הדיירים אצל המהנדס וראש העיר כאסיפה כללית, שאישרה את הצמדת המרתף לחנויות, והדגישה כי הסכמה זו קיבלה את הסכמת כל הדיירים (עמ' 8). גם התובע עצמו אישר בעדותו כי המרתף הוא רכוש משותף שהוצמד לחנות אביו (עמ' 18). השופטת סירוטה ראתה את פסיקתה בעניין זה כסופית, באומרה: "קומת המרתף ... הוצמדה בהסכמת כל הדיירים לחנויות ... אין מניעה לרשום את שטח המרתף בהתאם לתכנית וזאת ללא צורך התדיינות נוספת בין המבקשים למשיבים" (עמ' 8). כוונתה היתה כי המרתף ירשם כחלק מהרכוש המשותף שהוצמד לחנויות, ואיש לא טען באותה עת שקיימת כוונה להפוך חלק מן המרתף ליחידה נפרדת. התובע הצהיר בעדותו כי כל רצונו הוא לקיים את פסק-הדין של כב' השופטת סירוטה. אך הוא מתעלם מסוגיית ההסכמה של הדיירים, כפי שנקבעה באותו פסק הדין, וההסכמה היתה להצמדת המרתף לחנות. עתה מבקש התובע לסטות מהסכמה זו, לצורך יצירת יחידת דיור נוספת ונפרדת בבנין, שאינה קשורה לחנות יש להדגיש בעניין זה כי התנגדותם של כמה מהנתבעים להפיכת המרתף ליחידת דיור נפרדת איננה חסרת הגיון וטעם: הוספת יחידה לבניין מקטינה בהכרח את חלקו היחסי של כל אחד מהדיירים ברכוש המשותף, מגדילה את הצפיפות בבניין, ומורידה את ערכה של כל דירה (ראה בר"ע (ת"א) 1421/02 כפיר נ' ויג, מאגר נבו, מפי כב' השופט ד' ארבל, כתוארו אז, 24.10.02). אם ינתן לתובע מבוקשו, צפויים דיירי הבית לדרישה להקמת יחידת דיור נוספת במרתף של לוי. על פי סעיף 62(א) לחוק המקרקעין, נדרשת הסכמת כל בעלי הדירות כאשר מדובר בשינוי התקנון לצורך הצמדת חלק מהרכוש המשותף, באופן המשפיע על זכויותיהם. בענייננו, מדובר בשינוי זכויות המתבטא בהקטנת החלק היחסי ברכוש המשותף, כתוצאה מיצירת דירה נוספת. לכן, אין לומר כי התנגדותם של הנתבעים נעדרת תום לב, ואין התובע יכול להסתמך על סעיף 14 לחוק המקרקעין או על סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973. הנתבעים מסכימים למה שהסכימו בעת שיקום הבנין, קרי: הצמדת המרתף לחנויות, חלק בלתי נפרד מהן. והם אינם חייבים להסכים ליצירת יחידת דיור נוספת (או שתיים) בבנין מעל ומעבר לכל האמור לעיל - וזו המכשלה העיקרית העומדת בדרכו של התובע לסעד שהוא מבקש - אין אבי התובע רשאי על פי חוק המקרקעין להעביר את הבעלות במרתף על שם בנו, לשם יצירת יחידה נפרדת. המרתף - כפי שקבעה כב' השופטת סירוטה, וכפי שהסכימו כל הדיירים - הוא רכוש משותף שהוצמד לחנות האב. על פי סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין, "דינו לכל דבר כדין הדירה שאליה הוצמד". סעיף 55(ב) לחוק המקרקעין אוסר על העברת הרכוש המשותף הצמוד לדירה בנפרד ממנה. להלן נוסחו של סעיף 55(ב) ו-(ג) לחוק המקרקעין: "(ב) עיסקה בדירה תחול גם על החלק ברכוש המשותף הצמוד אליה, ואין תוקף לעיסקה ברכוש המשותף בנפרד מן הדירה; ... (ג) בעלי הדירות רשאים לקבוע בתקנון ... שחלק מסויים של הרכוש המשותף יהיה צמוד לדירה פלונית ...; הוצמד חלק מסויים מהרכוש המשותף לדירה פלונית, לא יחולו עליו הוראות פרק זה בנוגע לרכוש המשותף, ודינו לכל דבר כדין הדירה שאליה הוצמד כך גם קובע סעיף 13 לחוק המקרקעין: "עסקה במקרקעין חלה הקרקע יחד עם כל המנוי בסעיפים 11 ו-12, ואין תוקף לעסקה בחלק מסויים במקרקעין, והכל כשאין בחוק הוראה אחרת". בע"א 26/86 דר נ' גדרון, פ"ד מג(1) 75, התעוררה שאלת היחס בין ס"ק (ב) לבין ס"ק (ג) בסעיף 55, דהיינו: האם מונע ס"ק (ב) עשיית עסקה ברכוש המשותף הצמוד לדירה בנפרד מהדירה, גם כשההצמדה לדירה היא של חלק מסויים מהרכוש המשותף. בנושא זה נתגלעה מחלוקת בין כב' הנשיא מ' שמגר, אליו הצטרף כב' השופט ד' לוין, לבין כב' השופט א' גולדברג. כב' הנשיא שמגר סבר כי אין לפרש את הביטוי "דינו לכל דבר כדין הדירה אליה הוצמד" כאילו כל מה שמותר לעשות לגבי דירה כיחידה נפרדת, מותר לעשות גם בנפרד לגבי אותו החלק מן הרכוש המשותף שהוצמד לדירה. כב' הנשיא הבהיר כי האמור בסעיף 55(ב) חולש על כל פעולה משפטית בקשר לחלק מן הרכוש המשותף שהוצמד לדירה, וההוראה המפורשת שבו איננה נסוגה מפני ההוראה הכללית שבסעיף 55(ג) סיפא. לדבריו (פסקה 2(ג)-(ד): "...אין ללמוד מן האמור בסעיף 55(ג) סיפא, כי ניתן לערוך ברכוש המשותף המוצמד עיסקה במקרקעין בנפרד מעיסקה לגבי הדירה, בניגוד להוראה המפורשת אשר בסעיף 55(ב) ...". כב' השופט א' גולדברג סבר בדעת מיעוט, כי יש להבחין בין חלק מסויים מהרכוש המשותף אשר הוצמד לדירה פלונית לבין חלק בלתי מסויים ברכוש המשותף הצמוד לדירה. לגישתו, על החלק הבלתי מסויים יחול סעיף 55(ב) לפיו "אין תוקף לעסקה ברכוש המשותף בנפרד מן הדירה", ואילו על החלק המסויים שהוצמד לא יחולו הוראות פרק ו', ובכללן הוראת ס"ק (ב) הנ"ל. כן לא תחול הוראת סעיף 13 לחוק המקרקעין הקובעת כי אין תוקף לעסקה בחלק מסויים מהמקרקעין. עם זאת, גם כב' השופט גולדברג לא קבע כי ניתן לבצע עסקאות בחלק מסויים שהוצמד ללא הגבלה, כאילו היו דירה נפרדת. לדעתו, ניתן לעשות עסקה ברכוש המשותף בלבד, ובלבד שהיא נעשית בין בעלי הדירות לבין עצמם פרופ' מיגל דויטש תומך בדעתם של כב' הנשיא מ' שמגר וכב' השופט ד' לוין, ומבהיר כי בסעיף 55(ג) לחוק נאמר כי דינו של החלק המוצמד כדין הדירה שאליה נעשתה ההצמדה, ולא כדין דירה "סתם". דהיינו, אותו חלק שמוצמד מהווה, כביכול, חדר נוסף בדירה. פרופ' דויטש מציין כי המניעה לביצוע עסקה נפרדת ברכוש משותף שהוצמד מקורה ב"כלל האחדות של זכויות הקניין", וכפי שכלל זה אינו מאפשר מכירה של חדר מסוים אחד בלבד בדירה, כך גם לעניין מכירת החלק שהוצמד (מ' דויטש, קניין- כרך א' (בורסי, 1997), 702-703). כב' הנשיא שמגר ציין בעניין דר הנ"ל, כי אין כל מניעה להעברת החלק ברכוש המשותף המוצמד לדירה מדייר לדייר באותו בית, על פי הסכם שיערך ביניהם, ובלבד שהתקנון יתוקן בהסכמת שני שלישים מבעלי הדירות, כאמור בסעיף 62 לחוק המקרקעין (פסקה 3). כיום קובע סעיף 62(א1) לחוק כי העברת רכוש משותף שהוצמד לדירה פלונית לדירה אחרת איננו טעון הסכמת בעלי הדירות, אלא אך ורק תיקון צו רישום הבית המשותף, על פי סעיף 145 לחוק המקרקעין. אולם, כל האמור לעיל נוגע אך ורק להעברת חלק מהרכוש המשותף שהוצמד לדירה אחת בבנין לבעל דירה אחרת באותו בניין, וזה איננו המקרה שבפנינו: התובע איננו בעל דירה בבניין מאז שנת 1994. אך גם אם היה התובע בעל דירה בבניין, המירב שהיה יכול לבקש הוא הצמדת המרתף לדירתו, במקום לחנות אביו. הוא לא היה יכול לדרוש להפוך את המרתף ליחידה נפרדת על שמו הוראת סעיף 62(א) לחוק המקרקעין, המהווה חריג לכלל הקבוע בסעיף 55(ב), מוגבלת "לעסקאות מכוחן עובר חלק מן הרכוש המשותף לבעלותו של בעל אחת הדירות שבבית. חריג זה אינו מאפשר העברת בעלות בחלק מן הרכוש המשותף לצד שלישי, שאין לו חלק ונחלה בבית המשותף" (י' ויסמן דיני קניין, כרך ב' - בעלות ושיתוף (הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים, 1997), עמ' 409-410). כך גם מציין פרופ' דויטש בספרו הנ"ל: " ... בכל מקרה לא היתה (ואין גם כיום, לאחר חקיקתו של סעיף 62(א1) לחוק), אפשרות להעביר חלק שהוצמד לדירה נתונה בבית משותף אחד, לדירה בבית משותף אחר, אף אם תקנוני שני הבתים המשותפים הנוגעים בעניין יתוקנו בהתאם. סמכותו של כל תקנון משתרעת רק על בעלי הדירות באותו בית משותף ..." (שם, בעמ' 703). לאור כל האמור לעיל, התובע מבקש סעד שהוא איננו זכאי לקבל על פי דין. אבי התובע, שהוא הבעלים של החנות שאליה מוצמד חלק מהרכוש המשותף שנבנה כמרתף, איננו רשאי להעביר לבנו את זכות הבעלות במרתף בלבד (למעשה מדובר בכמחצית מהמרתף, שכן המחצית השניה היא של משפחת לוי). עסקה זו, אף אם מדובר בעסקת מתנה, אסורה על פי סעיף 55 לחוק המקרקעין נוכח מסקנתי דלעיל, אין לי צורך לדון ביתר טענות התובע. באין אפשרות חוקית לעשיית עסקה בחלק מסויים מן הרכוש המשותף אשר הוצמד לדירה פלונית, למעט על דרך הצמדתו לדירה אחרת באותו בניין - אין בטענות אלו כדי לסייע לתובע. אשר ליתר הסעדים להם עתר התובע (מינוי מודד, מינוי אדריכל, תשלומי איזון) - סעדים אלו יכול לבקש רק מי שהינו דייר בבית המשותף, ולמצער, זכאי להרשם כדייר. משמצאתי כי התובע אינו בעל זכות כלשהי בבית המשותף, הוא איננו זכאי לסעדים המבוקשים על ידו. זאת ועוד, נושא תשלומי האיזון נדון בבית משפט השלום, כאמור לעיל, ואין כל סיבה לדון בעניין זה בערכאה זו ובתיק זה סיכום : סוף דבר - התביעה נדחית. התובע יאלץ להסתפק בכך שאותו חלק של המרתף שהוצמד לחנות אביו יושכר לו או יועמד לרשותו (סעיף 78 לחוק המקרקעין מאפשר השכרת חלק מדירה, וסעיף 93(ב) מאפשר מתן זיקת הנאה בחלק מדירה). התובע לא יוכל לקבל זכות בעלות במרתף כיחידת דיור נפרדת. התובע ישלם הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד כדלקמן: הוצאות משפט בסך 750 ₪ לנתבע מס' 2. הוצאות משפט בסך 750 ₪ לנתבע מס' 5. הוצאות משפט בסך 2,500 ₪ לנתבעים 7-8, וכן שכ"ט עו"ד בסך 35,000 ₪, בתוספת מע"מ כחוק. כל הסכומים דלעיל ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועלבתים משותפיםרישום בית משותףמקרקעיןצוויםתיקון רישום מקרקעיןצו עשה